ACPR/563/2019

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE P/22736/2018 ACPR/563/2019 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du mardi 23 juillet 2019

Entre

A______ SA, sise ______, et B______, domicilié _______, comparant tous deux par Me Enis DACI, avocat, Lexpro, rue Rodolphe-Toepffer 8, 1206 Genève, recourants,

contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 22 février 2019 par le Ministère public,

et

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé.

- 2/14 - P/22736/2018 EN FAIT : A.

a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 8 mars 2019, A______ SA et B______ recourent contre l'ordonnance du 22 février 2019, notifiée le 26 suivant, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur la plainte qu'ils avaient déposée le 15 novembre 2018 à l'encontre de C______.

Les recourants concluent, sous suite de frais, à l'annulation de cette ordonnance et au renvoi de la cause au Ministère public afin qu'il procède aux actes d'instruction nécessaires.

b. Les recourants ont versé les sûretés en CHF 1'500.- qui leur étaient réclamées par la Direction de la procédure. B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :

a. C______ a exploité en raison individuelle un établissement public sis 1______, à Genève, du 30 juillet au 29 octobre 2009, sous la dénomination C______, D______. La société en nom collectif E______ & Cie a repris cette exploitation dès le 29 octobre 2009, son but étant l'"exploitation d'un bar à tapas, bar à vin ; restauration". Les associés étaient F______ et C______, titulaires d'une signature individuelle, et G______, au bénéfice d'une procuration individuelle. Cette dernière avait obtenu en février 2008 un certificat de capacité et a été autorisée "à exploiter le café-restaurant à l'enseigne "D______", propriété de la société en nom collectif E______ & CIE", selon décision du Département de l'économie et de la santé du 3 mars 2010.

b. A______ SA est inscrite au registre du commerce depuis le _____ 2014. Son but est l'exploitation et la gérance de bars, night-clubs et discothèques. Son administrateur, B______, dispose d'une signature individuelle alors que H______ figure en tant que bénéficiaire d'une signature collective à deux. ca. Le 8 décembre 2014, C______, vendeur, et A______ SA, acheteur, ont conclu un contrat de cession de fonds de commerce portant sur le D______, pour le prix de CHF 450'000.- payable à raison de CHF 200'000.- à la signature du contrat, CHF 70'000.- deux ans après ladite signature et CHF 60'000.- quatre ans plus tard, ainsi que par des versements mensuels, intérêts inclus, de CHF 3'000.- payables à la fin de chaque mois, entre le 8 décembre 2014 et le 1er novembre 2019. A______ SA devait exploiter le D______ sous sa responsabilité exclusive mais C______ restait propriétaire du fonds de commerce jusqu'au paiement intégral du prix de vente. L'entrée en vigueur du contrat dépendait de l'encaissement de la première avance de CHF 200'000.- et de la signature d'un contrat de bail à loyer pour locaux commerciaux du D______ avec I______ SA.

- 3/14 - P/22736/2018 Ce contrat a été cosigné par C______, B______, représentant A______ SA, et J______, administrateur de I______ SA, locataire. Le 9 décembre 2014, A______ SA a fait virer de son compte à celui de E______ & Cie CHF 200'000.-. cb. Le 8 décembre 2014, C______ et I______ SA, anciennement K______ SA, figurant au registre du commerce depuis novembre 1963, représentée par son administrateur unique, J______, ont conclu un contrat de bail à loyer pour les locaux abritant le D______, lesquels étaient destinés à l'usage d'un café/restaurant. Le contrat était conclu pour une durée initiale de 10 ans, son entrée en vigueur étant soumise à la condition de l'entrée en vigueur du contrat de cession de fonds de commerce passé entre C______ et A______ SA. C______, B______ et J______ ont signé ce contrat de bail, étant précisé que B______ n'a aucun pouvoir au sein de I______ SA. Le loyer annuel initial s'élevait à CHF 120'000.-, soit CHF 10'000.- par mois durant les cinq premières années auquel s'ajoutaient les frais accessoires à hauteur de CHF 17'016.-, soit CHF 1'418.- par mois, payés à titre d'acomptes provisionnels. cc. B______ affirme avoir versé sans quittance, à la signature du contrat, CHF 46'000.- en mains de C______, devant témoin mais hors la vue de l'avocat de C______, ce qui ne paraît pas contesté.

d. G______ a informé le Service du commerce qu'elle n'exploitait plus le D______ à compter du 10 décembre 2014. e. Par courrier du service du commerce du 21 janvier 2015, remis en mains propres à B______, A______ SA a reçu l'ordre de cesser immédiatement l'exploitation du D______, en application de l'art. 67 LRDBH, l'autorisation préalable dudit service n'ayant pas été délivrée.

f. Le Service du commerce a restitué au conseil de A______ SA la requête en autorisation qu'elle avait déposée, lui indiquant qu'une nouvelle requête complète devait être produite par le propriétaire du fonds de commerce et par l'exploitant, ce qui fut fait le 12 février 2015. Dans ce formulaire, il est mentionné que le D______ figure dans la catégorie café-restaurant et que les horaires et jours d'exploitation vont du lundi au dimanche, de 9h00 à 02h00. C______ indique, en bas de la page 3, qu'il est le locataire et, en page suivante, le précédent propriétaire du fonds de commerce, et c'est en cette qualité qu'il signe ce document.

g. Le Service du commerce a retourné à C______ une nouvelle requête en autorisation d'exploiter qu'il avait déposée le 17 mars 2015. Il était observé que la société gérante du fonds de commerce, A______ SA, devait formellement disposer des locaux et que l'autorisation ne serait délivrée que s'il produisait un contrat de bail entre lui et A______ SA ou un contrat de sous-location entre I______ SA et

- 4/14 - P/22736/2018 A______ SA. De surcroît, l'exploitante désignée avait un contrat de travail courant du lundi au vendredi, de 11h00 à 14h00, de sorte qu'elle n'était pas en mesure de gérer et d'éviter les troubles potentiels à l'ordre et à la tranquillité public liés à la consommation abusive d'alcool lors des heures d'exploitation tardives. À ce propos, le Service du commerce relevait que l'établissement avait fait l'objet de nombreuses plaintes relatives à des nuisances sonores engendrées par son exploitation en décembre 2014 et janvier 2015, de sorte qu'il était important que l'exploitante puisse être présente le soir. Un délai pour régulariser la situation était accordé au 20 mai 2015.

h. Par courrier du 12 juin 2015, le conseil de A______ SA et de I______ SA a résilié les contrats de cession de fonds de commerce et de bail et sollicité le remboursement de CHF 246'000.-. ia. Le 9 mars 2016, C______ a fait notifier à I______ SA un commandement de payer portant sur le paiement de CHF 162'454.30, auquel il fut fait opposition. Par requête du 7 juin 2016, C______ a sollicité la mainlevée provisoire de cette opposition. ib. Le 4 avril 2016, C______ a fait notifier à A______ SA un commandement de payer portant sur le paiement des mensualités de CHF 3'000.- dues entre décembre 2014 et août 2015, lequel fut frappé d'opposition. Par requête du 7 juin 2016, C______ a sollicité la mainlevée provisoire de cette opposition. ic. Statuant le 1er novembre 2016, le Tribunal de première instance a débouté C______ de ses deux requêtes. ja. A______ SA a déposé en conciliation, le 15 septembre 2016, une requête tendant au remboursement des sommes versées et à l'annulation du contrat du 8 décembre 2014. Elle dénonçait une erreur sur le prix de vente du fonds de commerce et l'invalidation des deux contrats conclus entre C______ et A______ SA d'une part et I______ SA d'autre part, lesquels étaient liés puisque la première avait acquis le fonds de commerce et la seconde devenait locataire des locaux. jb. La cause, non conciliée, a été introduite le 17 février 2017. A______ SA sollicitait le remboursement par C______ de CHF 246'000.- et le constat que le contrat de cession de fonds de commerce ne liait pas les parties. Elle reprochait à C______ d'avoir affirmé à tort que son établissement avait une bonne clientèle, alors qu'il était fermé depuis plusieurs mois, et qu'il n'y avait aucun problème de voisinage, alors qu'il avait dû faire face à de nombreuses récriminations. Il avait également mentionné qu'il disposait d'une autorisation pour un restaurant, alors que seul un snack-bar était mentionné, et une heure de fermeture contraire à l'autorisation dont il avait bénéficié. A______ SA basait sa demande sur l'erreur essentielle visée par l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO.

- 5/14 - P/22736/2018 jc. C______ a été entendu une première fois en comparution personnelle le 20 septembre 2018. Il a précisé qu'il essayait de vendre son fonds de commerce depuis six mois, n'étant pas fait pour la restauration. L'établissement avait été fermé entre 2012 et 2013, sous réserve d'événements ponctuels qui n'apparaissaient pas dans la comptabilité que tenait sa fiduciaire. Il avait remis les autorisations à B______ qui lui avait précisé avoir sa propre clientèle. C______ avait expliqué qu'il avait eu des plaintes du voisinage mais que tout était rentré dans l'ordre. Selon lui, B______ "voulait acheter le fonds de commerce le plus vite possible et ouvrir". Il y avait eu deux entretiens, les 5 et 8 décembre 2014, et ce n'était pas lui qui avait voulu que I______ SA soit signataire du bail mais B______. Il a ajouté ceci : "Il est exact que ma fille a l'autorisation. Il m'est fait remarquer que c'est la société qui est propriétaire du fonds de commerce selon cette autorisation. Pour moi, je suis toujours propriétaire de ce fonds de commerce. La pièce 21 demanderesse m'est soumise. Il est mentionné sur cette pièce E______ & Cie comme bénéficiaire, c'est moi". Après avoir déclaré que les bénéfices du D______ apparaissaient dans sa déclaration fiscale, remplie par sa fiduciaire, il a précisé, en rapport à la pièce 3 demanderesse à la procédure civile : "Il est exact que la société E______ & Cie est propriétaire du fonds de commerce du D______. Je précise que je suis aussi le propriétaire du fonds de commerce". Pour sa part, B______ a déclaré n'avoir fait aucune recherche sur l'établissement et avoir demandé à C______ de quel type d'autorisation il disposait, obtenant pour réponse que celle-ci permettait de passer de la musique et de faire de la restauration ("il faisait de la petite restauration, type des tapas"). B______ avait pris peu de renseignement ; il n'avait aucune formation dans le domaine de la restauration, pas plus que les deux amis qui l'avaient accompagné au cours des discussions. C______ lui avait affirmé que l'établissement pouvait ouvrir jusqu'à 2h00 du matin et qu'il serait possible d'aller jusqu'à 4h00 mais il n'avait jamais vu l'autorisation. Il n'avait même pas pensé à lui demander s'il y avait des soucis avec le voisinage au niveau du bruit. Il a finalement précisé que c'était bien lui qui avait signé pour I______ SA l'état des lieux d'entrée. jd. C______ a été réentendu en comparution personnelle le 15 novembre 2018, son attention étant attirée sur la teneur de l'art. 306 CP. Il a alors déclaré : "C'est moi qui ai acquis le fonds de commerce, les murs et les travaux. Je suis dès lors propriétaire du fonds de commerce", ajoutant que sa fille, au bénéfice d'une autorisation d'exploiter, l'avait fait pour elle-même, sans lui verser d'argent provenant de son exploitation, puis avait précisé : "Il est exact que les revenus du restaurant ont été déclarés dans ma déclaration fiscale. Jusqu'à la vente ça a toujours été déclaré dans ma propre déclaration fiscale. Le premier acompte a été versé dans le compte de la société E______ & Cie". je. C______ a été entendu en comparution personnelle une troisième fois, le 24 janvier 2019, étant à nouveau invité à déposer conformément à la vérité et rendu attentif aux conséquences de l'art. 306 CP. Il a notamment dit avoir accepté que

- 6/14 - P/22736/2018 B______ signe l'état des lieux d'entrée pour I______ SA car il pensait "qu'il faisait partie des deux sociétés". Par rapport à la pièce 5 de la procédure civile (pièce 12a de la procédure pénale), C______ a précisé qu'il avait "complété ce document à la demande du conseil de la partie adverse, sur le capot d'une voiture" et il était exact qu'il avait mentionné être le locataire alors qu'il était le propriétaire. C. Dans sa décision querellée, le Ministère public constate que, bien que regrettable, le différend qui oppose les plaignants à C______ s'inscrit dans le cadre d'un litige civil, ayant trait essentiellement à l'inexécution d'un contrat, sans être constitutif d'une infraction pénale. En particulier, rien ne permettait de penser que C______ envisageait, au moment de la conclusion du contrat de cession du fonds de commerce le D______, que ce contrat ne pourrait pas être ultérieurement exécuté au motif qu'il ne pouvait valablement engager la société, étant relevé que C______ est associé avec signature individuelle au sein de la société E______ & CIE. Par ailleurs, rien n'indiquait que la conclusion du contrat litigieux n'avait pas été sincèrement souhaitée par toutes les parties. Le fait que le prix fixé et les modalités prévues s'avéraient après coup insatisfaisantes et/ou que surviendrait une inexécution contractuelle, ne permettait pas encore de retenir que le contrat de cession du 8 décembre 2014 constituerait un faux au sens du droit pénal (art. 310 al. 1 let. a CPP). Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le litige est de nature purement civile, une décision de non-entrée en matière s'impose (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 p. 287). D.

a. Les recourants considèrent que le litige n'est pas purement civil et qu'il importe de savoir qui de C______, de E______ & CIE ou de G______ était propriétaire du fonds de commerce au moment de la vente pour apprécier si C______ avait commis une infraction. Ils sollicitent à cette fin l'audition de C______, F______ et G______, la production de la comptabilité et des déclarations fiscales de C______, de la société en nom collectif et de sa fille, considérant que ces actes auraient dû être accomplis par le Ministère public avant de rendre une décision. Ils pensent que le mis en cause n'était probablement pas le propriétaire du fonds de commerce, qu'il avait donc violé l'art. 306 CP en affirmant le contraire devant le juge civil et commis un faux dans les titres en apparaissant tel le vendeur autorisé dans le contrat de cession du fonds de commerce ainsi qu'une escroquerie en sachant que, de ce fait, le contrat ne pourrait pas être exécuté. Ceci relevait du droit des sociétés, en référence notamment à la jurisprudence et à la doctrine relatives aux art. 535, 557 et 564 CO. Selon les recourants, le but social de la société en nom collectif n'incluait pas la cession du fonds de commerce, soit un acte non ordinaire qui aurait dû être avalisé par tous les associés. Par conséquent, en agissant contrairement à ces dispositions du droit des obligations, le mis en cause devait savoir que la vente ne pouvait pas être exécutée.

- 7/14 - P/22736/2018 Les infractions reprochées au mis en cause résultaient également des nombreuses contradictions de C______, lesquelles avaient persuadé les recourants qu'il avait agi volontairement, en sachant que le fonds de commerce ne lui appartenait pas, dans le seul but de les escroquer et de rendre tout transfert de propriété impossible.

b. À réception des sûretés, la cause a été gardée à juger, sans échanges d'écritures ni débats. EN DROIT : 1. Le recours est recevable est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner des parties plaignantes qui, parties à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), ont qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP). 2. La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 al. 2 et 5 a contrario CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent. 3. 3.1. Selon l'art. 310 al. 1 CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation, du rapport de police ou - même si l'art. 310 al. 1 CPP ne le mentionne pas - que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a). Il peut faire de même en cas d'empêchement de procéder (let. b), par exemple si l'action publique est atteinte par la prescription (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, Bâle 2016, 2ème éd., n. 13 ad art. 310), ou encore en application de l'art. 8 CPP (let. c). Le principe "in dubio pro duriore", qui découle du principe de la légalité, s'applique (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 19 al. 1 et 324 CPP ; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_185/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références). Il signifie qu'en principe, une non- entrée en matière ne peut être prononcée par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'infraction grave (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 p. 243 ; ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91 ; ATF 137 IV 285 consid. 2.5 p. 288 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_417/2017 du 10 janvier 2018 consid. 2.1.2 ; 6B_185/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références).

- 8/14 - P/22736/2018 3.2. Des motifs de fait peuvent justifier la non-entrée en matière. Il s'agit des cas où la preuve d'une infraction, soit de la réalisation en fait de ses éléments constitutifs, n'est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public. Il faut que l'insuffisance de charges soit manifeste. Le procureur doit examiner si une enquête, sous une forme ou sous une autre, serait en mesure d'apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée. Ce n'est que si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée que le ministère public peut rendre une ordonnance de non-entrée en matière (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand: Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 9 ad art. 310; R. PFISTER-LIECHTI (éd.), La procédure pénale fédérale, Fondation pour la formation continue des juges suisses, Berne 2010, p. 62). La non-entrée en matière peut également résulter de motifs juridiques. La question de savoir si les faits qui sont portés à sa connaissance constituent une infraction à la loi pénale doit être examinée d'office par le ministère public. Des motifs juridiques de non-entrée en matière existent lorsqu'il apparaît d'emblée que le comportement dénoncé n'est pas punissable (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op. cit., n. 10 ad art. 310). 3.3. En l'espèce, les recourants reprochent au Ministère public de ne pas être entré en matière sur leur plainte pénale, déposée pour escroquerie (art. 146 CP), faux dans les titres (art. 251 CP) et fausse déclaration en justice (art. 306 CP), infractions qui seront examinées dans le même ordre ci-dessous. 4. 4.1. L'art. 146 CP réprime le comportement de celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne et l'aura de la sorte déterminée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. 4.1.1. Par la tromperie que suppose l'escroquerie, il faut entendre tout comportement destiné à faire naître chez autrui une représentation erronée des faits, qui divergent de la réalité. La tromperie peut être réalisée non seulement par l'affirmation d'un fait faux, mais également par la dissimulation (par commission ou omission improprement dite) d'un fait vrai. La tromperie peut consister en comportement explicite ou être réalisée par actes concluants (ATF 140 IV 206 consid. 6.3.1.2

p. 209; 140 IV 11 consid. 2.3.2 p. 14; 135 IV 76 consid. 5.1 p. 78; 127 IV 163 consid. 3b p. 166). 4.1.2. Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit toutefois pas; il faut encore qu'elle soit astucieuse. L'astuce est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances,

- 9/14 - P/22736/2018 qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 142 IV 153 consid. 2.2.2 p. 154 s.; 135 IV 76 consid. 5.2 p. 81 s. et les références citées). L'astuce n'est en revanche pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle (ATF 135 IV 76 consid. 5.2 p. 81). De manière générale, celui qui promet une prestation sans avoir l'intention de l'exécuter agit astucieusement, parce qu'en promettant, il donne le change sur ses véritables intentions, ce que sa victime est dans l'impossibilité de vérifier (ATF 86 IV 205 = JdT 1968 IV 8; ATF 73 IV 225 = JdT 1948 IV 10). Le juge pénal n'a toutefois pas à accorder sa protection à celui qui est tombé dans un piège qu'un peu d'attention et de réflexion lui aurait permis d'éviter (arrêt du Tribunal fédéral 6B_319/2009 du 29 octobre 2009 consid. 2.2.). 4.1.3. Sur le plan subjectif, l'escroquerie est une infraction intentionnelle. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs de l'infraction. Il faut en particulier que l'auteur ait eu l'intention de commettre une tromperie astucieuse (cf. ATF 128 IV 18 consid. 3b). 4.2. En l'espèce, les efforts déployés par les parties, et notamment par le mis en cause, tendent à démontrer que chacun souhaitait que la cession du fonds de commerce aboutisse. Les négociations ont été brèves et les recourants ont agi avec célérité, preuve en est la proximité de la date de constitution de la société anonyme et de la signature du contrat, ainsi que l'absence de contrôle des qualités du cédant, selon les propos mêmes de l'administrateur de cette société devant le juge civil. Il n'avait fait aucune recherche sur l'établissement et, s'il avait demandé au mis en cause la nature de l'autorisation dont il disposait, il s'était contenté d'une réponse orale selon laquelle celle-ci permettait de passer de la musique et de faire de la restauration. De surcroît, cet administrateur avait pris peu de renseignements alors qu'il n'avait aucune formation dans le domaine de la restauration, ce dont il ne saurait reporter la responsabilité sur son cocontractant. D'un autre point de vue, le mis en cause n'a pas caché l'existence de la société en nom collectif puisqu'il a posé comme condition de l'entrée en vigueur du contrat le versement de la première tranche de paiement sur le compte de celle-ci. Cette dualité n'a pas inquiété les recourants, alors qu'elle aurait pu les interpeller, mais ils ne sauraient s'en prévaloir après coup. Résultant clairement des pièces et des réquisits du mis en cause, elle ne présente aucun aspect astucieux pénalement relevant. Cette affaire est donc éminemment civile, ainsi qu'en attestent les développements des recourants au regard du pouvoir de représentation en droit des sociétés, question que le juge civil devra résoudre. L'amateurisme révélé en l'occurrence par le comportement des parties ne suggère pas de volonté de tromper mais une grande incompétence partagée par chacun. On pourrait considérer, prima facie, que la responsabilité de l'échec de cette transaction

- 10/14 - P/22736/2018 commerciale pourrait incomber à des degrés divers à tous les intervenants, mais ce n'est pas aux autorités pénales d'en débattre. À titre superfétatoire, il sera encore observé, s'agissant de l'étendue de l'autorisation délivrée pour l'établissement public, que les recourants étaient en mesure d'en connaître la portée et qu'ils se sont contentés des déclarations du mis en cause, de sorte qu'ils n'ont pas été empêchés frauduleusement de se renseigner. Par ailleurs, ils étaient assistés d'un homme rompu aux affaires, J______, qui a accepté de participer à une construction juridique inhabituelle, soit le couplage d'un contrat de cession de fonds de commerce avec un contrat de bail à loyer impliquant des acteurs différents. Il apparaît évident en l'occurrence, et cela ressort des correspondances avec le Service du commerce, que l'impact négatif de cette construction juridique n'était initialement connu de personne, de sorte que les conséquences de cet aspect du problème devront être appréciées par un juge civil, ne ressortissant pas de la sphère pénale, à défaut d'intention délictuelle. Dans cette transaction, une partie était pressée de remettre son commerce et l'autre était tout aussi désireuse de pouvoir exploiter au plus vite un établissement public à l'approche des fêtes de fin d'année, ce qui a conduit à une précipitation génératrice d'approximations et de prises de risque qui ne revêtent aucun aspect pénal. 5. 5.1. L'art. 251 ch. 1 CP punit celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre. Cette disposition vise aussi bien un titre faux ou la falsification d'un titre (faux matériel) qu'un titre mensonger (faux intellectuel; ATF 132 IV 57 consid. 5.1 p. 59). Ce dernier vise la constitution d'un titre vrai mais mensonger. Un simple mensonge écrit ne constitue cependant pas un faux intellectuel. La confiance que l'on peut avoir à ne pas être trompé sur la personne de l'auteur est plus grande que celle que l'on peut avoir à ce que l'auteur ne mente pas par écrit. Pour cette raison, la jurisprudence exige, dans le cas du faux intellectuel, que le document ait une crédibilité accrue et que son destinataire puisse s'y fier raisonnablement (on parle de "valeur probante accrue": arrêt du Tribunal fédéral 6B_55/2017 du 24 mars 2017 consid. 2.2). Une simple allégation, par nature sujette à vérification ou discussion, ne suffit pas; il doit résulter des circonstances concrètes ou de la loi que le document est digne de confiance, de telle sorte qu'une vérification par le destinataire n'est pas nécessaire et ne saurait être exigée (ATF 138 IV 130 consid. 2.1 p. 134; 132 IV 12 consid. 8.1

p. 14 s.; 129 IV 130 consid. 2.1 p. 133 s.; 126 IV 65 consid. 2a p. 67 s.). 5.2. En l'espèce, les griefs des recourants sont identiques à ceux qu'ils ont élevés au sujet de l'escroquerie, soit la confusion créée entre le cédant et sa société en nom collectif, le faux étant réalisé par la signature personnelle du mis en cause, sans

- 11/14 - P/22736/2018 référence à la société en nom collectif. Les recourants étant, selon leurs propres dires, rompus aux affaires, il leur appartenait en cas de désaccord de relever cette confusion et de refuser ce mode opératoire ou de le corriger. Ceci s'est pourtant fait ouvertement, sans astuce, de sorte que l'élément intentionnel du faux n'existe pas. Les recourants étaient eux-mêmes prêts à une construction juridique inhabituelle en dissociant l'exploitant de l'établissement public du locataire et se sont révélés peu regardants s'agissant de la signature du procès-verbal d'entrée puisque l'administrateur de A______ SA l'a signé pour la société anonyme locataire alors qu'il n'avait aucun pouvoir à cette fin, commettant ainsi un acte semblable à celui qu'il dénonce. Cette désinvolture partagée était, cela a déjà été dit, la conséquence de la volonté de chacun de conclure rapidement la transaction entamée sans intention de créer un titre mensonger. L'élément subjectif de l'infraction dénoncée n'est donc pas réalisé. Le grief doit ainsi être rejeté. 6. 6.1.1. Se rend coupable d'une fausse déclaration en justice selon l'art. 306 CP celui qui, étant partie dans un procès civil, aura donné sur les faits de la cause, après avoir été expressément invité par le juge à dire la vérité et rendu attentif aux suites pénales, une fausse déclaration constituant un moyen de preuve. La fausse déclaration n'est punissable que si la partie a été expressément invitée par le juge à dire la vérité, et rendue attentive aux poursuites pénales en cas de fausse déclaration (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds), Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n. 20 ad art. 306). 6.1.2. Si l'art. 306 CP protège indirectement les intérêts privés des autres parties au litige, il tend en premier lieu à sauvegarder la justice dans la recherche de la vérité (arrêts du Tribunal fédéral 6B_794/2015 du 4 avril 2016 consid. 2.1. et 1B_489/2011 du 24 janvier 2012 consid. 2.2). Il en est de même de l'art. 307 CP. Les intérêts privés des parties ne sont donc défendus que de manière indirecte (ATF 123 IV 184 consid. 1c; arrêt du Tribunal fédéral 1B_596/2011 du 30 mars 2012 consid. 1.5.2; S. TRECHSEL / M. PIETH (éd.), Schweizerisches Strafgesetzbuch: Praxis- kommentar, 2e éd., Zurich 2012, n. 1 ad art. 307; A. DONATSCH / W. WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, Zurich, 2004, p. 423; U. CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, vol. 9, Berne, 1996, n. 1 ad art. 307). Il en résulte que les particuliers ne sont lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé, ce qu'ils doivent exposer (ATF 123 IV 184 consid. 1c; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER (éds), Strafprozess- ordnung - Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, 2e éd., Bâle 2014, n. 81 ad art. 115).

- 12/14 - P/22736/2018 6.2. En l'espèce, à supposer que la recevabilité sur ce point soit donnée, le mis en cause a tenu des propos apparemment contradictoire en affirmant à la fois qu'il était propriétaire du fonds de commerce, et que sa société en nom collectif l'était également. Il faut voir dans ce galimatias la méconnaissance des constructions juridiques plutôt qu'une quelconque volonté de commettre une fausse déclaration de la part du mis en cause. Une telle intention ne saurait être retenue car ce dernier avait déjà montré sa maîtrise imparfaite de la situation juridique dès les premiers contrats, en apparaissant personnellement dans le contrat de cession et en faisant virer le premier acompte sur le compte de sa société. Au surplus, que les bénéfices de l'exploitation aient été comptabilisés sur sa déclaration fiscale ou sur celle de sa fille importe peu en l'occurrence, n'étant à l'origine d'aucun dommage pour les recourants. Il n'apparait pas non plus que le juge civil, devant tant de méconnaissances et d'imprécisions, sera entravé dans sa recherche de la vérité, ni que les dépositions incertaines du mis en cause puissent être de nature à léser indirectement les intérêts des recourants. Partant, les conditions d'application de l'art. 306 CP ne sont clairement pas réunies et le recours devra également être rejeté sur ce point. 7. Il ressort suffisamment clairement de la cause que les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis et que le litige est de nature purement civile. La décision de non-entrée en matière était dès lors fondée et l'ordonnance querellée sera donc confirmée. 8. Les recourants, qui succombent, supporteront conjointement et solidairement les frais envers l'État, fixés en totalité à CHF 1'500.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03), lesquels seront prélevés sur les sûretés versées.

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PAR CES MOTIFS, LA COUR : Rejette le recours. Condamne A______ SA et B______, conjointement et solidairement, aux frais de la procédure de recours, fixés en totalité à CHF 1'500.-. Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, aux recourants, soit pour eux leur conseil, ainsi qu'au Ministère public. Siégeant : Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Madame Daniela CHIABUDINI, juge et Monsieur Louis PEILA, juge suppléant; Monsieur Julien CASEYS, greffier.

Le greffier : Julien CASEYS

La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON

Voie de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).

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P/22736/2018 ÉTAT DE FRAIS

COUR DE JUSTICE

Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).

Débours (art. 2)

- frais postaux CHF 20.00 Émoluments généraux (art. 4)

- délivrance de copies (let. a) CHF

- délivrance de copies (let. b) CHF

- état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)

- décision sur recours (let. c) CHF 1'405.00 - CHF

Total CHF 1'500.00