ACPR/555/2012

Communiqué l'arrêt aux parties en date du jeudi 6 décembre 2012

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/2396/2012 ACPR/555/2012 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du jeudi 6 décembre 2012

Entre

B______, actuellement détenu à la Prison de Champ-Dollon, comparant par Me Thierry ADOR, avocat, avenue Krieg 44, 1211 Genève 17,

recourant

contre l'ordonnance rendue le 13 novembre 2012 par le Tribunal des mesures de contrainte refusant sa mise en liberté,

Et

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3. intimé.

- 2/9 - P/2396/2012 EN FAIT

A. a) Par acte expédié le 23 novembre 2012, B______ recourt, par l'intermédiaire de son conseil, contre l'ordonnance de refus de sa mise en liberté rendue par le Tribunal des mesures de contrainte (ci-après : TMC) le 13 novembre 2012. Le recourant conclut à l'annulation de l'ordonnance querellée et à ce que soit ordonnée sa mise en liberté immédiate, subsidiairement à ce que soient ordonnées "toutes mesures de substitution au sens des art. 337 [recte : 237] ss CPP que la Cour jugera nécessaires pour s'assurer de l'absence de risque de fuite ou de collusion".

b) Par pli du 27 novembre 2012, le TMC a renoncé à formuler des observations, maintenant les termes de son ordonnance querellée.

c) Le Ministère public a, dans ses observations détaillées du 28 novembre 2012, conclu au rejet du recours.

d) Le recourant a répliqué auxdites observations par fax du vendredi 30 novembre 2012, à 19h23, relevé lundi 3 décembre 2012. B. Il résulte de la procédure les éléments pertinents suivants :

a) B______, détenu depuis le 27 juin 2012, est prévenu de complicité de tentative d'assassinat sous forme de délit manqué, en compagnie de C______, A______ et R______ - également détenus et prévenus, respectivement, d'instigation à assassinat et de tentative d'assassinat -, infraction commise le 19 février 2012 au soir, sur la personne de D______, épouse de C______. Il est reproché à ce dernier d'avoir commandité l'infraction, en demandant à A______ de charger un tiers, qui s'est révélé être R______, de tuer son épouse contre rémunération de plusieurs centaines de milliers de francs. En l'état de la procédure, il est reproché à B______, non seulement d'avoir transporté R______ - qui est son cousin - sur place le soir des faits, mais également d'avoir, à la demande de A______, recruté R______ pour commettre cette agression, ce sur la base des déclarations faites par A______ (pièces 9083 à 9088 de la procédure) ainsi que de celles de R______ (pièces 9092, 9093 et 9096 de la procédure), déclarations sur lesquelles R______ est revenu par la suite. Les charges à l'encontre du recourant résultent également des analyses techniques des téléphones et appels des différents protagonistes de cette affaire. Par ailleurs, B______ est prévenu d'infraction à la loi fédérale sur les armes, pour avoir, à Genève, depuis décembre 2011, détenu illégalement à son domicile un pistolet électrique.

b) La mise en détention provisoire de B______ ainsi que la prolongation de cette détention, ordonnée par le TMC, respectivement les 29 juin et 25 septembre 2012, l'ont été en raison des charges suffisantes ainsi que des dangers de fuite et de collusion.

- 3/9 - P/2396/2012

c) Le 7 novembre 2012, B______, par l'intermédiaire de son nouveau conseil, a sollicité du Ministère public sa mise en liberté immédiate, niant toute participation à la tentative d'assassinat de D______, contestant les déclarations de ses co-prévenus le mettant en cause et affirmant n'avoir joué, le soir des faits, que le rôle de chauffeur de R______, sans connaître les desseins de celui-ci. Le prévenu a aussi contesté l'existence d'un danger de fuite, compte tenu de ses attaches avec la Suisse et son absence de liens avec le Kosovo, le cas échéant moyennant le versement d'une caution de 15'000 fr., voire l'obligation de se présenter à intervalles réguliers à un poste de police ainsi qu'une assignation à résidence avec ou sans bracelet électronique. Il a également soutenu que le danger de collusion était inexistant, tous les témoins essentiels à la procédure ayant été entendus et les seuls qui restaient à auditionner étant ceux qu'il avait lui-même proposés, afin de démontrer la fausseté des déclarations de ses accusateurs, soit des témoins qui lui étaient déjà proches ou proches de sa famille et sur lesquels il n'avait pas besoin d'effectuer une quelconque pression pour qu'ils fassent des déclarations utiles à sa position dans le cadre de la procédure. Au demeurant, s'il voulait exercer des pressions sur ces témoins, ce qui n'était pas le cas, il avait la possibilité, en tout état, de le faire par le biais de tiers et/ou de sa famille.

d) Dans sa prise de position du 9 novembre 2012, refusant la mise en liberté du prévenu, le Ministère public a exposé, de manière détaillée, en quoi les charges à l'encontre de l'intéressé étaient suffisantes, de même que les dangers de fuite et de collusion étaient concrets. Le Ministère public a également indiqué, en détail, pour quelles raisons les mesures de substitution proposées par le prévenu n'étaient pas susceptibles de pallier les dangers précités.

e) Par le biais d'un fax de son conseil du 9 novembre 2012 relatif à la prise de position du Ministère public, le prévenu a encore été entendu par le TMC lors de l'audience du 13 novembre 2012.

f) Dans son ordonnance de refus de mise en liberté querellée, le TMC a retenu qu'il existait à l'encontre de B______ des charges suffisantes, notamment de complicité de tentative d'assassinat, en raison de sa mise en cause par deux de ses co-prévenus. Il a également admis "que malgré les attaches du prévenu avec la Suisse, il existe un risque de fuite tangible, au vu de sa nationalité étrangère ainsi que compte tenu de la lourdeur de la peine-menace et de la peine concrètement encourue s'il venait à être reconnu coupable des faits qui lui sont reprochés, lesquels sont particulièrement graves". Quant au risque de collusion, il devait "être retenu, notamment avec les autres prévenus, étant donné que leurs versions des faits divergent". Pour ce qui est de la durée de la détention, celle-ci demeurait "proportionnée, au vu de la peine-menace et de la peine concrètement encourue".

- 4/9 - P/2396/2012 Enfin, selon le TMC, "aucune mesure de substitution, au sens de l'art. 237 CPP, n'est susceptible d'atteindre le but de la détention". L'ordonnance querellée ne contient aucun autre développement.

g) Dans son recours, le prévenu reproche au premier juge, une violation des art. 221 et 237 - 238 CPP, des art. 10 al. 2 de la Constitution fédérale et 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, notamment pour non-respect du principe de le la proportionnalité, ainsi qu'une violation du droit à un procès équitable, au droit d'être entendu et au droit à un recours effectif (art. 29 al. 1, 32 al. 2 Cst; 6 al.1 et 3 et 13 CEDH) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst).

h) Dans ses observations au sujet du recours, le Ministère public a répondu point par point et en détail à ces griefs.

i) Dans sa réplique auxdites observations, le recourant a également exposé, de manière détaillée, sur plus de 3 pages, les raisons pour lesquelles il contestait l'existence de charges suffisantes à son endroit. Il a répondu plus brièvement au Ministère public s'agissant des dangers de fuite et de collusion, affirmant n'être détenu qu'en raison de la gravité des faits qui lui étaient reprochés et que le "doute" au sujet desdites charges "devaient impérativement profiter à l'accusé, sous peine de porter atteinte à la présomption d'innocence et au droit à la liberté personnelle".

EN DROIT

1. Le recours est recevable pour avoir été interjeté dans les délai et forme prévus par la loi (art. 385 al.1, 390 al. 1 et 396 al. 1 CPP), contre une décision du TMC sujette à recours (art. 20 al. 1 lit. c, 393 al. 1 lit. c et 222 CPP), devant l'autorité compétente en la matière, soit à la Chambre de céans (art. 128 al. 1 lit. a LOJ/GE) et émaner du prévenu, qui a qualité de partie à la procédure (art. 104 al. 1 lit. a CPP) et, en tant que détenu, a un intérêt à l'annulation de l'ordonnance entreprise (art. 104 al. 1 lit. a, 382 al. 1 et 222 CPP).

2. À teneur de l’art. 221 al. 1 CPP, la détention provisoire ne peut être ordonnée que lorsque le prévenu est fortement soupçonné d’avoir commis un crime ou un délit et qu’il y a sérieusement lieu de craindre qu’il se soustraie à la procédure pénale ou à la sanction prévisible en prenant la fuite (lit. a), qu'il compromette la recherche de la vérité en exerçant une influence sur des personnes ou en altérant des moyens de preuve (lit. b) ou qu'il compromette sérieusement la sécurité d’autrui par des crimes ou des délits graves après avoir déjà commis des infractions du même genre (lit. c). 2.1. 2.1.1. Pour qu'une personne soit placée en détention préventive, il doit exister à son égard des charges suffisantes ou des indices sérieux de culpabilité, c'est-à-dire des raisons plausibles de la soupçonner d'avoir commis une infraction (art. 221 al. 1 CPP). Il n'appartient cependant pas au juge de la détention de procéder à une pesée complète des

- 5/9 - P/2396/2012 éléments à charge et à décharge et d'apprécier la crédibilité des personnes qui mettent en cause le prévenu. Il doit uniquement examiner s'il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant une telle mesure. L'intensité des charges propres à motiver un maintien en détention préventive n'est pas la même aux divers stades de l'instruction pénale; si des soupçons, même encore peu précis, peuvent être suffisants dans les premiers temps de l'enquête, la perspective d'une condamnation doit apparaître vraisemblable après l'accomplissement des actes d'instruction envisageables (ATF 137 IV 122 consid. 3.2 p. 126 s. et 116 Ia 143 consid. 3c p. 146, cités in ATF 1B_226/2012 du 3 mai 2012 consid. 3. 1). 2.2. Dans son recours, B______ se réfère à sa demande de mise en liberté du 8 novembre 2012 ainsi qu'à sa réponse à la détermination à son sujet du Ministère public du 9 novembre 2012, mais ne conteste plus l'existence à son endroit de charges suffisantes. Dès lors que ces dernières résultent de la mise en cause du recourant par deux de ses co-prévenus - quand bien même l'un d'eux est revenu sur ses déclarations - ainsi que de divers éléments techniques relatifs aux contrôles téléphoniques, force est de constater qu'il existe à son égard de forts soupçons de commission de complicité de tentative d'assassinat. Dans sa réplique aux observations du Ministère public au sujet de son recours, le recourant ne fait que répondre aux arguments relatifs à l'existence des charges suffisantes, ce qui n'est pas de nature à remettre en cause la position qu'il a adoptée à ce sujet dans son recours. Il n'y a, dès lors, pas lieu d'examiner cette question, ce d'autant moins qu'il n'appartient pas au juge de la détention de procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge des prévenus et d'apprécier la crédibilité des personnes qui le mettent en cause.

3. En revanche, le recourant soutient que les dangers de fuite et de collusion retenus par le TMC sont inexistants, relevant, notamment, que le risque de collusion n'était invoqué par le TMC qu'à l'égard de ses co-prévenus, tous détenus. Par ailleurs, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu par le TMC, dès lors que celui-ci n'avait pas examiné les mesures de substitution à la détention qu'il avait proposées pour pallier les dangers de collusion et de fuite au cas où ceux-ci seraient retenus. 3.1. Selon l'art. 80 al. 1 et 2 CPP, les prononcés, qu'ils revêtent la forme de jugements, de décisions ou d'ordonnances, doivent être rendus par écrit et être motivés. L'exigence de motivation des diverses décisions rendues par les autorités judiciaires - qui est une garantie constitutionnelle découlant du droit d'être entendu énoncé à l'art. 29 al. 2 Cst (ATF 126 I 97 consid. 2b) - est destinée à permettre aux justiciables de comprendre les motifs pour lesquels leur argumentation ou point de vue n'a pas été retenu, de décider en toute connaissance de cause s'il se justifie de porter l'affaire à une instance supérieure et, enfin, de permettre à celle-ci de contrôler que le droit a été correctement appliqué (arrêt du Tribunal fédéral 8D_1/2010 du 24 janvier 2011 consid. 2.2; ATF 133 III 439 consid. 3.3; ATF 129 I 232 consid. 3.2).

- 6/9 - P/2396/2012 La motivation doit porter seulement sur les points qui sont clairement évoqués et dont dépend le sort de la cause (SJ 1987 p. 647 consid. 2a) et il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son prononcé (ATF 134 I 83 consid. 4.1 et les arrêts cités) ; cependant, elle n'est pas tenue de répondre à tous les arguments présentés (ATF 133 I 270 consid. 3.1 ; ATF 126 I 97 consid. 2b) et peut, au contraire, se limiter à ceux qui n'apparaissent pas d'emblée dépourvus de pertinence (arrêt du Tribunal fédéral 6B_28/2011 du 7 avril 2011 consid. 1.1 ; ATF 133 III 439 consid. 3.3; ATF 130 II 530 consid. 4.3; ATF 126 I 97 consid. 2b). 3.2. En l'espèce, le TMC a retenu l'existence d'un risque de collusion du recourant avec ses co-prévenus, dès lors que leurs versions des faits divergeaient. Si cette motivation est sommaire, il n'en demeure pas moins qu'elle constitue l'expression, suffisante pour en comprendre le sens, de la raison qui a incité le premier juge à retenir l'existence d'un danger de collusion. Autre est la question de savoir si cette raison est ou non fondée. Ne le serait-elle pas, que cela ne permettrait pas d'écarter tout risque de collusion, dans la mesure où, en matière de recours, s'applique, notamment, la maxime d'instruction (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 1295; art. 379 CPP; KUHN/JEANNERET (éditeurs) Commentaire romand de procédure pénale suisse, ad art. 391 N 1), c'est-à-dire la recherche d'office de la vérité matérielle (cf. art. 6 CPP; Message, 1105). En d'autres termes, la Chambre de céans peut retenir d'autres critères de détention, ainsi que d'autres éléments s'y rapportant, que ceux invoqués par le TMC. En revanche, l'ordonnance querellée ne dit mot sur les mesures de substitution proposées par le prévenu dans sa demande de mise en liberté du 7 novembre 2012, pour pallier le danger de collusion. Il en va de même des mesures de substitution proposées par le recourant pour pallier le risque de fuite. En indiquant "qu'aucune mesure de substitution au sens de l'art. 237 CPP n'est susceptible d'atteindre le but de la détention", sans autres développements, le premier juge s'est borné à paraphraser l'al. 1 de l'art. 237 CPP et s'est ainsi affranchi d'un examen des mesures de substitution proposées par le prévenu, n'expliquant ainsi pas pour quels motifs il avait écarté lesdites mesures et empêchant, du même coup, l'autorité de recours de contrôler le bien-fondé de sa décision sur ce point. 3.2.1. Si une garantie procédurale, comme en l'espèce, n'a pas été respectée, il convient, autant que possible, de remettre la personne lésée dans la situation qui aurait été la sienne si l'exigence en cause n'avait pas été méconnue. Lorsqu'il s'agit d'une violation du droit d'être entendu, la réparation consiste à renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle rende une nouvelle décision après avoir donné à la personne intéressée l'occasion de s'exprimer (ATF 1B_85/2010 du 19.04.2010 consid. 4.2). Cette décision n'implique toutefois pas la mise en liberté immédiate du recourant.

- 7/9 - P/2396/2012 En effet, il est de jurisprudence constante que, lorsque la procédure ayant abouti au maintien en détention viole certaines garanties constitutionnelles ou conventionnelles, il ne s'en suit pas automatiquement que le prévenu doit être remis en liberté (ATF 131 I 436 consid. 1.5; 116 I a 60 consid. 3b 115 I a 293 consid. 5g; 114 I a 88 consid. 5d; arrêt du Tribunal fédéral 1P. 495/2005 du 14.09.2005, in SJ 2006 57; arrêt de la CEDH du 28.10.2003, dans la cause M. contre Suisse, CH. 37 à 49, paru in JAAC 2004 no 171

p. 2166). Il serait, en effet, choquant qu'un prévenu sur lequel pèsent des soupçons suffisants de culpabilité et un risque concret de fuite, de collusion ou de réitération puisse échapper à une détention préventive matériellement justifiée et, le cas échéant, se soustraire à la justice pour des raisons formelles (arrêts du Tribunal fédéral 1P. 495/2005 consid. 2.3 précité; 1B_85/2010 consid. 4.2; 1B_237/2011 consid. 8). Lorsque, sur le vu de la décision attaquée, les risques (de fuite et de récidive dans l'affaire en cause) paraissent sérieux - sous réserve de l'examen du principe de la proportionnalité -, pour rétablir une situation conforme au droit, l'autorité intimée doit statuer à nouveau, à bref délai, sur la demande relative à la détention, après avoir donné au recourant l'occasion de se déterminer, l'arrêt rendu par l'autorité d'appel pouvant, le cas échéant, valoir titre de détention préventive jusqu'à droit jugé dans ce sens (arrêt du Tribunal fédéral 1P.62/2006 du 15 février 2006 consid. 2.1). 3.2.2. En l'espèce, on se trouve en présence de faits très graves. En raison de la nature des infractions commises et du nombre de participants impliqués, les investigations s'avèrent compliquées et ne sont pas achevées, en particulier les contrôles téléphoniques, qui doivent être effectués sans que les prévenus puisent entrer en contact avec des tiers concernés par ces contrôles. L'aspect financier de cette affaire, soit la rémunération promise et/ou versée par C______ pour le "contrat" passé sur son épouse, doit faire l'objet d'investigations complexes, compte tenu, notamment, de la situation patrimoniale et de la profession de gérant de fortune qu'exerçait l'intéressé au moment des faits. Selon le Ministère public, des enquêtes de police sont toujours en cours et des audiences d'instruction sont fixées les 10 et 14 décembre 2012. Par ailleurs, R______ s'est rétracté après avoir mis en cause le recourant - selon ce dernier prétendument "par erreur et suite à un malentendu de traduction" - et divers proches du recourant ou proches de sa famille doivent être entendus en qualité de témoins à décharge. A cet égard, l'indication figurant à ce sujet dans la demande de mise en liberté du prévenu (cf. ci-dessus A. c) - à savoir que s'il voulait exercer des pressions sur ces témoins, ce qui n'était pas le cas, il avait la possibilité, en tout état, de le faire par le biais de tiers et/ou de sa famille - n'est pas faite pour rassurer. Il n'est donc pas exclu que le maintien en détention soit justifié par un risque de collusion. Quant au risque de fuite, il ne paraît, prima facie, pas non plus inexistant - nonobstant les attaches familiales et professionnelles du recourant en Suisse - en raison, notamment, de sa nationalité étrangère, de la gravité particulière de l'infraction dont il est prévenu et de la sanction qui est prévue par le Code pénal à cet égard ainsi que de la sanction concrètement encourue, des liens qu'il semble avoir conservé tant avec le Kosovo, où il se rend régulièrement, qu'avec sa communauté d'origine. Par ailleurs, le

- 8/9 - P/2396/2012 fait qu'il soit le père d'un enfant, né en 2009, n'a pas dissuadé le prévenu d'adopter le comportement lui ayant valu sa mise en prévention dans la tentative d'assassinat de D______. Enfin, la durée de la détention provisoire subie par le recourant à ce jour, ainsi que jusqu'à l'échéance fixée par le TMC dans sa dernière ordonnance de prolongation de détention provisoire, respecte très largement le principe de la proportionnalité, selon lequel toute personne arrêtée ou détenue pendant la phase d'instruction préparatoire a le droit d'être libérée si la durée de sa détention provisoire dépasse celle, probable, de la peine privative de liberté qui pourrait être prononcée à son endroit (ATF 126 I 172 consid. 5a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce, compte tenu, notamment de la sanction concrètement encourue par l'intéressé. Il en découle que le recours doit ainsi être partiellement admis, la décision entreprise annulée et la cause renvoyée au TMC pour qu'il rende, à bref délai, une nouvelle décision suffisamment motivée, dans laquelle seront examinées les mesures de substitution proposées par le recourant. A cet égard, à toutes fins utiles et de manière générale, l'attention du premier juge est attirée sur le fait que, selon la jurisprudence rendue en matière de prolongation de la détention provisoire - mais dont rien ne s'oppose à ce qu'elle soit également appliquée dans le cadre d'une demande de mise en liberté en relation avec la prise de position du Ministère public au sujet de ladite demande -, on admet qu'une motivation par renvoi à de précédentes décisions ou par adhésion aux motifs de la demande de prolongation de la détention peut être acceptable, pour autant que le prévenu ne fasse pas valoir d'arguments nouveaux, étant toutefois précisé qu'il faut que les motifs auxquels il est renvoyé soient développés de manière suffisante au regard des exigences de l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt du Tribunal fédéral 1B_586/2011 du 8 novembre 2011, avec références aux ATF 114 Ia 281 consid. 4c p. 285 et 103 Ia 407 consid. 3a p. 409). Le cas échéant, le présent arrêt vaut titre de détention provisoire jusqu'à droit jugé dans ce sens.

4. Au vu de la solution adoptée, les frais du présent recours resteront à la charge de l'Etat (art. 428 al. 4 CPP) et, le prévenu obtenant partiellement gain de cause à propos du défaut de motivation, une indemnité équitable lui sera accordée pour l'exercice raisonnable de ses droits de procédure sur ce point, arrêtée, en l'occurrence, à CHF 800.- (art. 429 al. 1 lit. a cum art. 436 al. 1 et 2 CPP).

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- 9/9 - P/2396/2012 PAR CES MOTIFS, LA COUR : Reçoit le recours interjeté par B______ contre l'ordonnance de refus de sa mise en liberté rendue le 13 novembre 2012 par le Tribunal des mesures de contrainte. Admet partiellement ledit recours. Annule l'ordonnance querellée et renvoie la cause au Tribunal des mesures de contrainte pour qu'il procède, à bref délai, au sens des considérants. Dit que, le cas échéant, le présent arrêt vaut titre de détention jusqu'à droit jugé par le Tribunal des mesures de contrainte. Laisse les frais le la procédure de recours à la charge de l'Etat et alloue à B______ une indemnité de 800 fr.

Siégeant : Messieurs Christian COQUOZ, président; Louis PEILA et Christian MURBACH, juges; Jean-Marc ROULIER, greffier.

Le greffier : Jean-Marc ROULIER

Le président : Christian COQUOZ

Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.