ACPR/51/2022

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/21003/2020 ACPR/51/2022 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du mardi 25 janvier 2022

Entre A______, comparant par Me B______, avocate, recourante,

contre l'ordonnance autorisant l'extension de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication rendue le 24 septembre 2021 par le Tribunal des mesures de contrainte,

et LE TRIBUNAL DES MESURES DE CONTRAINTE, rue des Chaudronniers 9, 1204 Genève - case postale 3715, 1211 Genève 3, LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, intimés.

- 2/9 - P/21003/2020 EN FAIT : A.

a. Par acte expédié le 28 octobre 2021, A______ recourt contre l'ordonnance du 24 septembre 2021, notifiée le 18 octobre 2021, par laquelle le Tribunal des mesures de contrainte (ci-après, TMC) a autorisé l'exploitation, à son encontre, des résultats des données recueillies au moyen des mesures de surveillances secrètes ordonnées dans les P/1______/2020, P/2______/2020 et P/3______/20, avec effet rétroactif dès les dates de leur mise en œuvre. La recourante conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance querellée, au constat de l'illicéité de la décision et de l'inexploitabilité des découvertes fortuites, à charge contre elle, faites dans le cadre des P/1______/2020, P/2______/2020 et P/3______/20, et à leur retrait du dossier ainsi qu'à leur destruction. Elle conclut également au renvoi de la procédure en vue de classement en ce qui la concerne.

b. L'effet suspensif, auquel elle concluait à titre préalable, a été refusé par la Direction de la procédure de la Chambre de céans (OCPR/64/2021).

B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier mis à la disposition de la Chambre de céans:

a. Selon le rapport du 10 janvier 2021, depuis plusieurs semaines, la police menait des investigations sur un dénommé "C______", trafiquant de cocaïne opérant à Genève, identifié comme étant C______. Ce dernier disposait quasiment exclusivement d'une clientèle africaine, à laquelle il vendait la cocaïne par "doigt" de 10 grammes, la mesure-étalon d'une valeur d'environ CHF 550.-. Les trafiquants de rue conditionnaient ensuite la drogue sous la forme de "boulettes" vendues dans les rues genevoises au prix de CHF 60.- à 100.-. C______ avait également fourni quelques toxicomanes en "boulettes". Il utilisait sa voiture [de la marque] D______ pour les transactions de drogue ou pour les déplacements sur les lieux des transactions. Plusieurs mesures de surveillance avaient été ordonnées. La police a interpellé C______, le 9 janvier 2021, au volant de ladite D______, dans laquelle se trouvaient A______, sa compagne, et la fille du couple.

b. Lors des audiences des 26 février et 9 avril 2021, le Procureur a informé C______ et E______, tous les deux prévenus d’infractions graves à la LStup, des diverses mesures de surveillance ordonnées dans les P/1______/2020, P/2______/2020 et P/3______/20. Les prévenus n'ont pas saisi la Chambre de céans.

- 3/9 - P/21003/2020

c. Le 1er septembre 2021, sur mandat d'acte d'enquêtes du Procureur du 30 avril 2021, A______ a été entendue par la police, en qualité de prévenue d'infractions aux art. 19 al. 1 et 2 LStup. Au cours de l'audition, la police lui a soumis une conversation qu'elle avait eue avec "C______", le 22 septembre 2020; elle a expliqué de quoi ils parlaient. La police lui ayant fait remarqué que "les termes utilisés par C______ sont à mettre en lien avec son trafic de cocaïne", elle a répondu totalement ignorer que "C______", soit C______, était actif dans un tel trafic. Les policiers lui ont également soumis une conversation entre E______ et "C______", enregistrée le 13 octobre 2020 dans la voiture surveillée; elle a en substance déclaré que la discussion portait sur de l'argent en lien avec l'envoi de voitures en Guinée.

d. Par ordonnance du 24 septembre 2021, le Procureur a ordonné que les mesures secrètes et de surveillance dans les procédures P/1______/2020, P/2______/2020 et P/3______/2020 soient exploitées à l'encontre de A______ et a transmis sa demande d'autorisation au TMC.

e. Dans son ordonnance du même jour (OTMC/3244/2021), le TMC a rendu la décision querellée.

f. Le 18 octobre 2021, le Procureur a prévenu A______ d'infraction à l'art. 19 LStup. Il lui a, notamment, fait entendre la conversation du 22 septembre 2020 qu'elle avait eue avec C______. Il l'a ensuite informée des diverses mesures secrètes ordonnées dans les P/1______/2020, P/2______/2020 et la P/3______/20 dont C______ et E______, notamment, avaient fait l'objet. Il l'a informée "qu'à chaque fois, pour chacune de ces mesures de surveillance secrètes autorisées par le TMC, le juge a autorisé l'utilisation des résultats de ces mesures à l'encontre de toutes les personnes susceptibles de revêtir la qualité de prévenu dans les diverses procédures ouvertes en lien avec les enquêtes qui étaient menées, ce qui veut dire que dans la mesure où [elle est] prévenue dans la présente procédure, le Ministère public peut également utiliser toutes ces mesures de surveillance dans les investigations dirigées contre [elle]. [..] que formellement, l'extension de ces mesures de surveillance a été autorisée par le Tribunal des mesures de contrainte, le 24 septembre 2021". C. Dans son ordonnance querellée, le TMC a retenu que les conditions requises pour autoriser l'exploitation des résultats obtenus dans les différentes surveillances, d'ores et déjà ordonnées, étaient manifestement réalisées, dès lors qu'il existait de graves soupçons laissant présumer qu'une infraction du catalogue au sens de l'art. 269 al. 2

- 4/9 - P/21003/2020 CPP avait été commise, soit en l'occurrence celle visée par l'art. 269 al. 2 let. f CPP. La gravité de l'infraction justifiait les surveillances ordonnées et les recherches n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles en l'absence d'une surveillance (art. 269 CPP). Il se justifiait, dès lors, d'autoriser l'utilisation des diverses données recueillies au moyen desdites mesures à l'encontre de la prévenue A______, déjà entendue par la police le 1er septembre 2021, et ce rétroactivement, dès la mise en œuvre des mesures de surveillance précitées, même s'il n'était pas certain que l'intégralité des données issues des contrôles des télécommunications et des dispositifs techniques de surveillance (balise, dispositif sonore et caméra) serait utilisée à son encontre. D.

a. A______ allègue la violation de l'art. 278 al. 1 CPP; la demande d'exploitation des découvertes fortuites du Ministère public était tardive et le TMC aurait dû la rejeter. Le Procureur avait ouvert une instruction formelle contre elle et donné mandat à la police de l'auditionner sur des données recueillies au moyen des mesures de surveillance secrètes sans avoir reçu aucune autorisation du TMC.

Lesdites données ne pouvaient être utilisées au titre de découvertes fortuites et devaient être conservées séparément, conformément à l'art. 278 al. 4 CPP; elles ne pouvaient être exploitées contre elle, en application des art. 277 et 141 al. 4 CPP.

b. Le TMC renonce à formuler des observations et maintient les termes de ses ordonnances.

c. Pour sa part, le Ministère public conclut au rejet du recours et ne formule aucune observation.

d. La recourante a demandé à la Chambre de céans la rectification de la date de sa mise en prévention indiquée dans son ordonnance de refus d'effet suspensif, estimant que celle-ci remontait au 30 avril 2021, soit à la date du mandat d'acte d'enquêtes adressé à la police en vue de son audition.

e. La recourante a persisté dans les termes de son recours. EN DROIT : 1. 1.1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une mesure de surveillance secrète sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 CPP) et émaner de la prévenue concernée par l'exploitation des découvertes fortuites (art. 104 al. 1 let. a et 382 al. 1 CPP).

- 5/9 - P/21003/2020 2. La recourante soutient que le TMC aurait dû rejeter la demande d'extension du Ministère public au motif qu'elle était tardive au sens de l'art. 278 al. 3 CPP.

Elle ne critique pas la décision querellée sur d'autres aspects, tel que, par exemple, la réalisation des conditions ressortant de l'art. 269 CPP; la Chambre de céans limitera, dès lors, son examen à cette "tardiveté". 2.1.1. Il y a découverte fortuite lorsque, à l'occasion d'une surveillance valablement ordonnée, l'autorité découvre des infractions qui lui étaient inconnues au moment d'ordonner la surveillance (art. 278 al. 1 CPP) ou un auteur de l'infraction ayant suscité la surveillance dont il ignorait l'existence au moment de l'ordonner (art. 278 al. 2 CPP). Dans ces deux hypothèses, les moyens de preuves ainsi recueillis peuvent être exploités à la condition que l'infraction découverte, respectivement l'auteur nouvellement identifié, aurait pu faire l'objet d'une mesure de surveillance. L'art. 278 al. 3 CPP précise que, dans les cas visés aux alinéas précédents, le ministère public ordonne immédiatement la surveillance et engage la procédure d'autorisation. Le sort des informations et des documents qui ne peuvent être utilisés au titre de découvertes fortuites doivent être conservés séparément et détruits immédiatement après la clôture de la procédure (art. 278 al. 4 CPP). 2.1.2. L'autorisation portant sur la surveillance de la personne initialement soupçonnée ne s'étendant pas à la surveillance de son interlocuteur, une nouvelle autorisation du tribunal des mesures de contrainte est nécessaire. En particulier, le Tribunal fédéral a déjà considéré qu'il était nécessaire que le TMC autorise à nouveau l'utilisation des informations lorsqu'il s'avère, à l'occasion d'une surveillance d'un raccordement téléphonique déjà autorisée, qu'outre le prévenu, son amie, qui ne figure pas dans l'ordre de surveillance, participe activement à un trafic de stupéfiants. Cela vaut indépendamment du fait que les deux personnes appartiennent ou non au même réseau de trafiquants de drogue (ATF 144 IV 254 25.06.2018, 6B 1381/2017 consid. 1.3, et les références citées; arrêt 1B_211/2012 du 2 mai 2012 consid. 2.2). 2.1.3. En matière de découvertes fortuites, le délai de l'art. 274 al. 1 CPP constitue une prescription d'ordre dont la violation n'entraîne pas l'inexploitabilité des moyens de preuve (arrêts 1B_92/2019 du 2 mai 2019 consid. 2.3 et 2.4; 1B_274/2015 du 10 novembre 2015 consid. 3.2 publié in SJ 2016 I 474). Il convient, en effet, de distinguer, dans le cadre de la procédure d'autorisation prévue à l'art. 278 al. 3 CPP, selon que la surveillance doit être étendue ou que seule une découverte fortuite doit être autorisée. Dans ce dernier cas, il est important de noter qu'une découverte fortuite n'est pas nécessairement immédiate, mais qu'elle ne devient éventuellement reconnaissable en tant que telle qu'au fur et à mesure de la connaissance du dossier. L'incertitude qui accompagne cette circonstance quant au

- 6/9 - P/21003/2020 moment à partir duquel on peut attendre du ministère public qu'il engage "immédiatement" une procédure d'autorisation plaide déjà en faveur de la compréhension de cette prescription comme une disposition d'ordre dont la violation n'entraîne pas l'inexploitation de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 1B_92/2019 du 2 mai 2019 consid. 2.4 et les références citées). En tout cas, dans la mesure où la découverte fortuite n'a pas été utilisée avant son approbation, aucun reproche ne peut être adressé au ministère public, conformément à la jurisprudence (arrêt 1B_274/2015 du 10 novembre 2015 consid. 3.2, non publié dans ATF 141 IV 459). En revanche, l'absence de toute procédure tendant à obtenir l'autorisation d'utilisation des découvertes fortuites entraîne l'application de l'art. 277 al. 2 CPP, qui prévoit que les informations recueillies lors de la surveillance ne peuvent être exploitées (ATF 138 IV 169 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral 1B_92/2019 du 2 mai 2019 consid. 2.3 et 2.4; 6B 228/2018 du 22 août 2018 consid. 1.1 et les références citées). Dans l'arrêt susmentionné 1B_92/2019 consid. 2.5, le Tribunal fédéral a considéré que la découverte fortuite utilisée avant même son autorisation comporte le risque qu'en cas d'absence d'autorisation, la question de l'interdiction d'exploitation se pose (art. 277 al. 2 CPP). Dans le cas d'espèce, malgré la demande tardive du ministère public, aucun problème ne se posait à cet égard; d'une part, la requête avait été approuvée par le TMC et le recourant n'émettait pas d'autres critiques à son encontre et, d'autre part, l'audition n'avait de toute façon donné aucun résultat, le recourant ayant refusé de témoigner dans son intégralité. Le grief de violation de l'article 278 al. 3 CPP était donc infondé. 2.2. En l'espèce, il n'est pas contesté que les mesures de surveillance initiales – concernant C______ et E______ – ayant conduit aux découvertes fortuites contestées par la recourante ont été autorisée par le TMC. L'exploitation de ces dernières devait être également autorisées par ce Tribunal. Le Procureur ne peut ainsi se fonder sur une autorisation générale donnée à l'occasion des surveillances initiales. Le Ministère public a, certes, fait cette demande, le 24 septembre 2021, mais après que la recourante a été entendue par la police, le 13 septembre 2021, et confrontée à certaines conversations issues des surveillances initiales. Cela étant, malgré la demande tardive du Procureur, la requête a été approuvée par le TMC; ce tribunal, qui avait connaissance de l'audition policière, a donné son autorisation avec effet rétroactif, sans que la recourante ne s'exprime sur ce point, pas plus que n'émette d'autres critiques à l'encontre de la décision. Le Ministère public a rapidement demandé l'autorisation après l'audition du 1er septembre 2021 sans faire usage des déclarations faites à cette occasion, du moins la recourante ne le prétend pas. Ainsi, les découvertes fortuites obtenues de manière licite contre la recourante, qui ne

- 7/9 - P/21003/2020 conteste pas que les conditions fixées par l'art. 269 CPP soient réunies, peuvent être exploitées contre elle. Le grief de violation de l'article 278 al. 3 CPP s'avère donc infondé. 3. Le sort du recours rend inutile la demande de rectification du dispositif de l'ordonnance de refus d'effet suspensif. 4. La recourante, bien qu'au bénéfice de l'assistance juridique, succombe. Elle supportera les frais de la procédure de recours (art. 428 al. 1 CPP; arrêts du Tribunal fédéral 1B_203/2011 du 18 mai 2011 consid. 4 et 1B_372/2014 du 8 avril 2015 consid. 4.6 [arrêts qui rappellent que l'autorité de deuxième instance est tenue de dresser un état de frais pour la procédure de recours, sans égard à l'obtention de l'assistance judiciaire]), qui comprendront un émolument de décision de CHF 900.- (art. 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP; E 4 10.03). 4. Il n'y a pas lieu d'indemniser à ce stade son défenseur d'office (art. 135 al. 2 CPP).

* * * * *

- 8/9 - P/21003/2020

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Rejette le recours. Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, comprenant un émolument de CHF 900.-. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à A______, soit pour elle son conseil, au Ministère public ainsi qu'au Tribunal de mesures des contraintes. Siégeant : Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Xavier VALDES, greffier.

Le greffier : Xavier VALDES

La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON

Voie de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).

- 9/9 - P/21003/2020 P/21003/2020 ÉTAT DE FRAIS

COUR DE JUSTICE

Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).

Débours (art. 2)

- frais postaux CHF 30.00 Émoluments généraux (art. 4)

- délivrance de copies (let. a) CHF

- délivrance de copies (let. b) CHF

- état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)

- décision sur recours (let. c) CHF 900.00 - CHF

Total CHF 1'005.00