ACPR/516/2014

Communiqué l'arrêt aux parties en date du 12 novembre 2014

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/4847/2009 ACPR/516/2014 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du lundi 10 novembre 2014

Entre A______ SA, p.a. ______, Luxembourg, comparant par Me Paul GULLY-HART, avocat, rue des Alpes 15bis, case postale 2088, 1211 Genève 1, recourante

contre l’ordonnance de refus d’actes d’instruction rendue le 16 avril 2013 par le Ministère public et B______, domicilié avenue de Genecy 12, 1185 Mont-sur-Rolle, comparant par Me Guerric CANONICA, avocat, rue Pierre-Fatio 15, case postale 3782, 1211 Genève 3,

C______, domicilié ______, Monténégro, comparant par Me Eric ALVES DE SOUZA, avocat, rue Monnier 1, case postale 205, 1211 Genève 12,

D______, domicilié ______ [GE], comparant par Me Nicola MEIER, avocat, rue de la Fontaine 2, 1204 Genève,

E______, domiciliée ______, Luxembourg, comparant par Me Daniel LEVY, avocat, rue Prévost-Martin 5, case postale 60, 1211 Genève 4, F______ et G______, domiciliés ______ [France], comparant par Me Afshin SALAMIAN, avocat, rampe de la Treille 5, 1204 Genève,

P/4847/2009

- 2 - H______, domicilié ______ [GE], comparant par Me François CANONICA, avocat, rue François-Bellot 2, 1206 Genève, I______ LTD, p.a. ______, St-Vincent, et J______, p.a. ______, Grèce, comparant par Me Carlo LOMBARDINI, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, K______ LLC, p.a. ______, Etats-Unis, et L______ SA, p. a. ______ [Panama], comparant par Me Yves KLEIN, avocat, place du Molard 3, 1204 Genève, M______, domicilié ______, Hong Kong, S.A.R. / Chine, comparant par Me Alessandro DE LUCIA, avocat, rue Pedro-Meylan 1, case postale 507, 1211 Genève 17, N______, domicilié ______, Belgique, comparant par Me Jean-Marc REYMOND, avocat, avenue de la Gare 1, case postale 7255, 1002 Lausanne, O______, domicilié ______, Belgique, comparant par Me Philippe SCHELLENBERG, avocat, rue Sénebier 20, case postale 166, 1211 Genève 12, P______ SA, p.a. ______, Belgique, comparant par Me François BEGHIN, avocat, rue de Praetere 14, 1050 Bruxelles, Belgique, Q______ LTD, p. a. ______, Guernsey, Royaume-Uni, comparant par Me Jacques BERCHER, avocat, boulevard des Philosophes 17, 1205 Genève, LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3, intimés.

- 3/17 - P/4847/2009 EN FAIT : A.

a. Par acte expédié le 29 avril 2013, A______ SA (ci-après, A______ SA) recourait contre l’ordonnance du 16 avril 2013 par laquelle le Ministère public rejetait la demande de saisies pénales qu’elle avait formulée, avec d’autres parties plaignantes. Elle concluait à l’annulation de cette décision et à ce que fût ordonné, dans les termes suivants, le séquestre de biens à l’étranger de C______ et de D______, prévenus : (…) « 3. Ordonner – si besoin par voie de commission rogatoire – le séquestre des avoirs de M. C______, au nom de ce dernier, ou qui appartiennent en réalité à ce dernier même s’ils semblent détenus par des tiers (intermédiaires ou prête-noms), notamment:

a. L’immeuble sis à R______, en ltalie.

b. La propriété sise rue 1______ (recte rue 1______ à S______) no. ______, en Belgique.

c. La propriété sise Rue 2______ no. ______, [code postal] T______, en Belgique.

d. La propriété sise 3______straat no. ______, [code postal] U______, en Belgique.

e. La propriété sise 4______, [code postal] V______, Monténégro.

f. La parcelle n° 5______, à W______, Monténégro, détenue par M. C______ par l’intermédiaire de la société “X______ DOO, za promet nekretnina j turizam”, ayant son siège à Y______, Monténégro, N° 6______.

g. Tout actif mobilier et immobilier, en particulier au Monténégro, de la société “X______ DOO”,

h. Les avoirs de M. C______, au nom de ce dernier, ou qui appartiennent à ce dernier mais qui seraient détenus au nom ou partiellement au nom de tiers auprès de banques en Belgique, en particulier auprès de [la banque] Z______, notamment les comptes N° 7______ et N° 8______.

i. La propriété sise 4______, [code postal] V______, Monténégro.

4. Ordonner – si besoin par voie de commission rogatoire – le séquestre des avoirs de M. D______, au nom de ce dernier, ou qui appartiennent en réalité à ce dernier même s’ils semblent détenus par des tiers (intermédiaires ou prête-noms), dans la mesure nécessaire à garantir la créance compensatrice, notamment:

a. L’immeuble n° 9______ de la commune de AA______/T______ en Belgique (commune n° 10______), soit le local commercial sis à AA______/T______ 3ème division, au rez-de-chaussée de l’immeuble angle du boulevard 11______ n° ______ et de la rue 12______ n° ______, au cadastre de AB______/T______, section D n° 13______.

- 4/17 - P/4847/2009

b. L’immeuble n° 14______ de la commune de AC______ en Belgique (commune n° 15______).

c. L’immeuble sis no. ______, Avenue 16______, [code postal] AD______, au cadastre n° 17______.

d. Les immeubles n° 18______/0001, 18______/0002, 18______/0003, 18______/ 0004, 18______/0005 et 18______/0006, sis Clos 19______, [code postal] AE______, Belgique (commune n° 20______), au cadastre n° 21______.

e. Les avoirs bancaires, espèces, valeurs, objets, titres, créances, comptes, dépôts fiduciaires, effets de change, métaux précieux, dépôts, coffres et autres biens de quelque nature et en quelque monnaie qu’ils soient, en particulier auprès de [la banque] AF______ en Belgique, IBAN BE22______,

f. En mains de l’avocate AG______ au Costa Rica, les actions des diverses sociétés par l’intermédiaire desquelles M. D______ est propriétaire de terrains, à savoir:

i. AH______ SA, domiciliée AI______, Costa Rica, No. 23______; ii. AJ______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 24______; iii. AK______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 25______; iv. AL______ SA, domiciliée à AM______, Costa Rica, No. 26______;

v. AN______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 27______; vi. AO______ SA, en République du Panama, No. 28______; vii. AP______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 29______; viii. AQ______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 30______; ix. AR______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 31_____;

x. AS______ SA, domiciliée à AM______, Costa Rica, No. 32_____;

g. Tous les avoirs mobiliers et immobiliers des sociétés susvisées, en particulier les terrains au Costa Rica.

h. En mains de l’avocate AG______ au Costa Rica, les titres de propriété des terrains. »

- 5/17 - P/4847/2009 Le 17 juin 2013, A______ SA effectuait l’avance de frais, en CHF 5'000.-, demandée par la direction de la procédure.

b. Par arrêt du 19 décembre 2013 (ACPR/558/2013), la Chambre de céans a déclaré le recours irrecevable.

c. Par arrêt du 15 avril 2014 (1B_34/2014), le Tribunal fédéral a annulé cette décision et renvoyé la cause à l’autorité cantonale, pour qu’elle entre en matière et statue sur les arguments de fond, ainsi que sur le sort des frais et dépens cantonaux. B. Les faits pertinents ci-après ressortent du dossier :

a. Suite à des plaintes déposées à partir de 2009, B______, C______ et D______ sont prévenus d’avoir détourné un total de plusieurs millions d’euros et de francs suisses, confiés par les parties plaignantes en vue d’investissements dans l’immobilier au moyen de « prêts participatifs », en Suisse, au Costa Rica et au Monténégro.

b. Parmi ces parties plaignantes, A______ SA, domiciliée au Luxembourg, reproche, par plainte pénale déposée le 8 avril 2011, à B______ et à la banque AT______, ainsi qu’à tout coauteur, instigateur ou complice à révéler par l’enquête, d’avoir commis des infractions dans la faillite personnelle du premier cité, prononcée le 14 juillet 2009 ; elle avait perdu sa mise de fonds d’USD 22'500'000.-, destinée à des investissements immobiliers. Le 11 octobre 2011, elle a, en substance, étendu sa plainte à, notamment, C______ et D______ et visait, en sus, les infractions d’escroquerie, de blanchiment d’argent et de faux dans les titres. Le 30 novembre 2012, elle a complété sa plainte, demandant que le produit de tout avoir confisqué contre B______ ou ses comparses lui soit dévolu. Il convient de préciser à ce stade que, le 17 décembre 2010, l’Office des faillites de l’arrondissement AY______ [VD], au nom de l’administration de la masse en faillite de B______, a cédé à divers créanciers, dont A______ SA, les droits de la masse dans la société AU______ & Cie et les droits de la masse à l’encontre de AT______.

c. Le magistrat instructeur a procédé à des recherches et saisies bancaires, dont il a récapitulé les résultats sous la forme d’une note de 34 pages (PP 20'483 ss.). Ainsi, le compte de AU______ & Cie auprès de AT______ était débiteur d’un montant de près de « 1'000'000.- » (PP 20'485), sans que la devise ne soit discernable, entre le franc suisse, l’euro ou le dollar américain ; et ceux auprès de [la banque] AW______ apparaissent débiteurs de près de CHF 11'300'000.- (PP 20'495).

d. À l’audience du 22 septembre 2010, B______ a cité les noms de D______ et de C______. Celui-ci était propriétaire d’un terrain situé sur un emplacement de premier ordre au Monténégro, à travers une société locale qu’il détenait et sur lequel des projets immobiliers se concevaient ; celui-là était parti au Costa Rica, pour développer le dossier d’une partie plaignante [qui se désistera le 3 décembre 2012].

- 6/17 - P/4847/2009

e. Entendu à l’audience du 6 octobre 2010 en qualité de témoin, l’un des associés de AU______ & Cie a déclaré que D______ était un salarié de la société, chargé de s’occuper d’immobilier au Costa Rica, et que C______ était un promoteur immobilier associé de AU______ & Cie, au Monténégro. Pour lui, les clients s’étant engagés dans des « prêts participatifs » ne voulaient pas investir directement, au Monténégro ou ailleurs, ce qui eût été selon lui plus rentable, mais percevoir les profits d’opérations immobilières conduites par AU______ & Cie. Il précisait que les clients qui souhaitaient récupérer leur mise recevaient capital et intérêts au moyen de prélèvements dans les liquidités de AU______ & Cie, sans que cela n’affectât l’avancement des divers projets immobiliers. À la même audience, B______ a déclaré que l’argent remis à D______ et à C______ leur avait été « prêté » sur une base de confiance, sans aucun document écrit. Entendue le même jour, la secrétaire de B______ a confirmé n’avoir jamais vu de contrats entre AU______ & Cie et D______ ou C______, mais précisé que les noms de ces derniers étaient mentionnés dans les contrats passés avec les clients.

f. Le 20 octobre 2010, B______ s’est vu notifier des charges supplémentaires, et notamment d’avoir « englouti » l’argent reçu par les clients de AU______ & Cie dans les frais de fonctionnement de celle-ci. Il s’est aussi vu présenter l’inventaire de sa faillite personnelle, dont l’estimation totale des actifs ne dépasse guère CHF 225'000.-. Il s’était engagé à établir un plan de remboursement des prêts participatifs pour le mois de janvier 2011. Il a déposé des pièces sur des projets immobiliers au Monténégro.

g. Le 10 novembre 2010, D______, entendu en qualité de témoin, s’est déclaré salarié d’une autre société de B______ que AU______ & Cie. Il a expliqué avoir reçu de AU______ & Cie, à titre de prêts, plus de USD 22'000'000.- pour acquérir des propriétés au Costa Rica. Il n’existait pas de contrat écrit. Ce montant, envoyé sur deux comptes au Costa Rica, s’entendait non compris les USD 4'000'000.- ou 5'000'000.- qu’il avait été retransférés à B______ ou à des clients, à la demande de celui-ci, pour les rembourser ou rémunérer par avance leurs bénéfices futurs. La valeur de revente des terrains acquis, au nombre de sept, pouvait prudemment s’estimer à USD 34'000'000.- ; le prix au m2 avait doublé entre 2006 et 2010. En l’état, le seul bâtiment construit était son bureau. Il s’est dit confiant de pouvoir rembourser des investisseurs à la première échéance de remboursement, soit au 30 septembre 2011.

h. Le 12 novembre 2010, B______ s’est exprimé sur les projets au Monténégro. L’argent des clients avait pu passer par AU______ & Cie ou arriver directement dans ce pays. Dans les deux cas, il s’agissait de prêts fiduciaires d’une durée de cinq ans. Aucun bâtiment n’était encore construit. Le propriétaire formel des terrains sur place était une société appartenant à C______, X______ DOO.

- 7/17 - P/4847/2009

i. Le 17 février 2011, C______, entendu en qualité de témoin par le Ministère public, a expliqué s’être installé au Monténégro en 2004 et avoir commencé à y procéder à des acquisitions immobilières, financées grâce à un investissement antérieur d’environ EUR 3'500'000.- qu’il avait effectué auprès de B______, dont il avait fait la connaissance par le frère de celui-ci, au début des années 2000. Par la suite, B______, pour le compte de clients de sa société, à Genève, avait acquis des terrains qu’il lui revendait au double du prix d’achat ; plus de EUR 31'000'000.- avaient été ainsi versés. Un projet immobilier avait été conçu, dont la moitié des profits devait être répartie entre ces clients, et l’autre moitié, entre B______ et lui, à raison d’un quart chacun. Il n’y avait eu aucun contrat écrit. Les travaux d’aménagement n’avaient pas encore commencé, mais il estimait la valeur des terrains, acquis au nom de sa société X______ DOO, à plus d’EUR 100'000'000.-. En 2005, il avait fait une avance sur bénéfices à B______, à la demande de celui-ci, soit environ EUR 3'670'000.-. La faillite personnelle de B______, en 2009, avait conduit les clients à traiter directement avec lui ; il leur appartenait de constituer des sociétés sur place pour que les titres de propriété puissent leur être transférés. Il a versé au dossier un tableau récapitulatif des différents investissements reçus et d’autres pièces. Par courrier du 23 mars 2011, il a produit des pièces supplémentaires, notamment des contrats d’acquisitions foncières au Monténégro. Aucune de ces pièces ne porte le nom de B______ ou de sociétés de ce dernier. Le 2 novembre 2011, il a produit un mémorandum et trois classeurs de pièces ; tout en affirmant justifier de l’ensemble des actes d’acquisition de terrains « par [lui] ou l’une de ses sociétés », il concluait que les droits des clients pour lesquels AU______ & Cie agissait dans ces projets à titre fiduciaire étaient néanmoins « entièrement préservés » et qu’il ignorait que des clients de B______ entendaient se porter personnellement acquéreurs de parcelles.

j. Le 28 octobre 2011, D______, entendu en qualité de personne appelée à donner des renseignements, s’est expliqué sur des pièces qu’il avait versées au dossier le 13 décembre 2010, soit notamment sur un contrat de prêt, jamais signé, avec B______. Il a déclaré que l’échéance de fin septembre 2011 pour rémunérer la première tranche d’investissements n’avait pas été tenue. Il savait que B______ agissait à titre fiduciaire pour ses clients. Les terrains acquis au Costa Rica avaient été viabilisés, et leur valeur avait par conséquent augmenté. Les sociétés immobilières locales qui les détenaient lui appartenaient pour 50 % et pour 50 % à une société regroupant ses associés sur place, AX______. Il n’avait rien prélevé pour lui sur les montants reçus de B______ et consacrait tout son temps aux projets, dans lesquels lui-même et sa famille avaient aussi investi. Le 10 janvier 2012, il a versé un classeur de pièces à la procédure.

- 8/17 - P/4847/2009 Le 3 septembre 2012, date à laquelle il a été formellement prévenu de gestion déloyale, escroquerie et abus de confiance pour avoir détourné ou dilapidé près de USD 22'000'000.- reçus de tiers, il a affirmé avoir intégralement investi l’argent confié, produisant des pièces, notamment de retraits bancaires et une cartographie émanant d’un ministère costaricain ; un fonds d’investissement asiatique s’intéressait à racheter les terrains. Il a été encore entendu en ses explications le 5 septembre 2012, produisant de nouvelles pièces et détaillant la genèse de ses relations professionnelles et personnelles avec B______.

k. Le 5 juillet 2012, au nom des parties plaignantes, A______ SA a demandé, dans une liste de 32 points, la saisie conservatoire de valeurs patrimoniales de D______, soit : la villa dont il est copropriétaire, à AV______ [GE], ses comptes bancaires en Suisse, en Belgique et au Costa Rica, des immeubles en Belgique et au Costa Rica et les actions de sociétés costaricaines et panaméennes. Le 20 août 2012, toujours au nom des parties plaignantes, elle a demandé, dans une liste de 19 points, la saisie conservatoire de valeurs patrimoniales de C______, soit : un immeuble à R______ (Italie), trois propriétés en Belgique, une propriété et une parcelle au Monténégro, ses avoirs bancaires en Suisse et au Monténégro et les actions de sociétés monténégrines et britanniques.

l. Le 1er novembre 2012 [ou le 2, le procès-verbal comportant les deux dates], C______ a été formellement prévenu de gestion déloyale pour avoir reçu de B______ près d’EUR 11'000'000.- consacrés à des investissements de valeur « plus que douteuse ». Il a refusé de s’exprimer mais a, par courrier de son avocat en date du 7 janvier 2013, soutenu que AU______ & Cie avait « acquis » des terrains ou, plus exactement, « le droit d’obtenir son inscription » au registre foncier local pour les lots leur correspondant.

m. Le 9 avril 2013, l’Office des faillites de l’arrondissement AY______ [VD], au nom de la masse en faillite de AU______ & Cie (faillite prononcée le 1er décembre 2011), a dénoncé B______, C______ et D______ au Ministère public, leur reprochant d’avoir causé un dommage lésant la masse et tous les créanciers, en faisant disparaître les fonds que leur avait remis AU______ & Cie. Les actifs que ces personnes avaient reçus de cette société ou de tiers payeurs n’étaient plus à disposition de la masse en faillite ; en particulier, les terrains prétendument acquis au Monténégro n’apparaissaient pas dans les comptes de AU______ & Cie. En conséquence, l’Office a déclaré se porter « partie civile » dans la procédure.

n. Le 16 avril 2013, le Ministère public a ordonné le séquestre de la part de copropriété de D______ sur un immeuble de AV______ [GE], ainsi que l’inscription d’une restriction d’aliéner ; les 24 et 25 suivants, il en a fait de même pour les parts de D______ dans une copropriété par étages située en ville de Genève. Ces

- 9/17 - P/4847/2009 décisions, motivées par le souci de garantir l’exécution d’une créance compensatrice, ont été maintenues par le Tribunal fédéral (arrêt 1B_40/2014 du 29 avril 2014, annulant la levée de ces séquestres par la Chambre de céans [ACPR/559/2013]). Le Tribunal fédéral a retenu (consid. 5.2) qu’il résultait de l'enquête que B______, ses sociétés ou certains de ses clients, avaient confié plus de 22 millions USD à D______ à des fins d'investissements immobiliers au Costa Rica; la gestion de ces avoirs apparaît aujourd'hui comme peu fiable et hasardeuse, aucun des investisseurs n'ayant pour l'heure récupéré tout ou partie de son investissement. Un séquestre en vue de confiscation serait justifié si les fonds existaient encore ou étaient encore disponibles. Or, au stade actuel de la procédure, il était probable que l'argent investi eût disparu. C’était, dès lors, un cas d'application d'un séquestre en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, qui pouvait frapper des fonds d'origine licite ; il n’était donc pas nécessaire de trancher la question de savoir si le prévenu avait incorporé à son patrimoine les fonds détournés. Ni D______, ni la Chambre de céans ne prétendaient que la valeur des immeubles séquestrés excéderait le montant du produit des infractions reprochées au prévenu. Le 16 avril 2013, le Ministère public a aussi rendu l’ordonnance présentement litigieuse. Il a écarté toute requête de saisie de biens détenus à l’étranger, aux motifs que le « recouvrement » de tels séquestres serait aléatoire, notamment dans des pays avec lesquels l’entraide internationale était incertaine, et que les parties plaignantes pouvaient agir au civil dans les États concernés.

o. À l’audience du 29 mai 2013, C______ a produit des pièces et donné des explications sur ses activités immobilières au Monténégro, notamment sur une acquisition dans laquelle apparaissent des dessous de table, qu’il a refusé de chiffrer, se retranchant derrière le « secret commercial ». Il a, de même, refusé d’indiquer à partir de quels comptes bancaires extérieurs au Monténégro il avait financé le versement de ceux-ci, précisant toutefois que ces comptes « ne proviennent pas » de B______ ou de sociétés de ce dernier, et il a refusé d’indiquer quelles autres participations immobilières il détenait au Monténégro. Pour les achats de terrain financés par les clients de B______, l’inscription au cadastre des noms respectifs de ceux-ci était en cours.

p. Les jours suivants, E______, partie plaignante, a protesté par écrit, relevant que ces actes constituaient des avantages accordés à certains créanciers, au sens de l’art. 167 CP, et A______ SA a averti des acquéreurs concernés qu’ils s’exposaient à la confiscation de ces biens. C______ a rétorqué que les contrats fiduciaires correspondants avaient été résiliés, le cas échéant avant le prononcé des faillites touchant B______ ou ses sociétés.

q. Des audiences d’instruction ont eu lieu les 17 juin et 27 août 2013, consacrées, pour la première, à des confirmations de plaintes et, pour la seconde, aux conditions dans lesquelles H______, partie plaignante, avait investi au Monténégro, à savoir tout d’abord à travers AU______ & Cie, puis à travers une société locale dont il était

- 10/17 - P/4847/2009 personnellement détenteur et qui devait se voir attribuer, à concurrence du montant de cet investissement, une parcelle acquise sur place. C.

a. À l’appui de son recours, A______ SA fait valoir que la décision du Ministère public est un refus de mettre en sûreté et de séquestrer, à des fins conservatoires, par le truchement de commissions rogatoires internationales, des biens à confisquer et à allouer, ou à restituer, aux parties plaignantes. Les pays européens concernés étaient parties à la Convention européenne d’entraide judiciaire, et rien n’indiquait que le Costa Rica, quant à lui, ne serait pas coopératif. Renvoyer les parties plaignantes à agir au civil dans ces États heurtait le sens moral et l’équité ; le Ministère public avait l’obligation d’agir afin de permettre la confiscation des produits du crime.

b. À la suite du renvoi de la cause par le Tribunal fédéral, les autres parties ont été invitées à se prononcer sur le recours, et celles qui l’ont fait se sont exprimées comme suit : ba. Le Ministère public propose, sans autre développement, de rejeter le recours comme étant mal-fondé. bb. C______ affirme que la recourante tente de s’accaparer des biens situés au Monténégro qui reviennent aux véritables propriétaires, dûment identifiés, qu’il s’agisse d’anciens clients de AU______ & Cie, de la masse en faillite de cette société ou de cessionnaires des droits. La valeur douteuse visée par le Ministère public dans la mise en prévention ne se montait pas à environ EUR 11'000'000.-, mais à EUR 2'856'000.-, dès lors que trois investisseurs, non plaignants, attendaient de prendre possession de leurs biens, d’une valeur de quelque EUR 8'000'000.-. Cette valeur d’EUR 2'856'000.- était contestée, car rien ne démontrait une gestion déloyale et les acquisitions critiquées, dont certaines en copropriété avec des tiers de bonne foi, étaient antérieures aux actes du prévenu censés constituer l’infraction. Un séquestre pénal compromettrait irrémédiablement le développement du projet immobilier. bc. Jerry LISPZYC estime qu’après cinq ans de procédure, il n’existe pas de présomption concrète d’infractions. La situation examinée par le Tribunal fédéral remontait à avril 2013, sans que les explications du prévenu n’aient été démenties depuis lors. La trace documentaire des fonds qu’il avait reçus conduisait au Costa- Rica, et leur contre-partie là-bas était documentée. Seul, un retard à rembourser pouvait lui être imputé, mais la crise mondiale l’expliquait. Faire droit aux séquestres pénaux demandés se heurterait à l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral, puisque sa décision laissait entendre que l’argent investi avait disparu, et non été investi. bd. M______, B______, F______ et G______, E______, L______ SA, K______ LLC et Q______ Ltd ont déclaré appuyer le recours. be. H______, J______ et I______ Ltd ont déclaré s’en remettre à justice.

- 11/17 - P/4847/2009 bf. A______ SA a répliqué aux déterminations de C______ et de D______. EN DROIT : 1. La recevabilité du recours, sous l’angle de l’art. 394 let. b CPP, est acquise depuis l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral. Les autres conditions l’étaient déjà auparavant, de sorte qu’il n’y a pas à y revenir. 2. Selon l’intimé D______, le recours devrait être écarté, au motif que la prévention retenue ne s’était pas renforcée depuis la date de l’ordonnance querellée. Ce point de vue ne peut être suivi. L’évolution de la procédure depuis le 16 avril 2013 a été marquée par deux recours au Tribunal fédéral et par la récusation du procureur ayant repris la procédure juste après le prononcé de cette ordonnance ; trois audiences d’instruction se sont tenues sur ces entrefaites, lors desquelles les parties ont, en substance, chacune campé sur leurs positions. Les charges ne se sont donc pas amenuisées pendant ce laps de temps et sont restées inchangées. 3. La recourante estime réunies les conditions posées par la loi pour un séquestre pénal conservatoire de biens, qu’elle liste, acquis ou détenus à l’étranger par les prévenus, que ces biens soient reliés ou non aux infractions reprochées. Dans la procédure, et notamment à travers ses correspondances versées au dossier, elle estime que les biens détenus à l’étranger par les deux prévenus concernés sont des remplois du produit des infractions qui leur sont imputées. 3.1. Le séquestre est prononcé en principe sur la base de l'art. 263 CPP. Cette disposition permet de mettre sous séquestre des objets et des valeurs patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers, lorsqu'il est probable qu'ils seront utilisés comme moyens de preuves (art. 263 al. 1 let. a CPP), qu'ils seront utilisés pour garantir le paiement des frais de procédure, des peines pécuniaires, des amendes et des indemnités (art. 263 al. 1 let. b CPP), qu'ils devront être restitués au lésé (art. 263 al. 1 let. c CPP) ou qu'ils devront être confisqués (art. 263 al. 1 let. d CPP). S'agissant en particulier d'un séquestre en vue de la confiscation, cette mesure conservatoire provisoire – destinée à préserver les objets ou les valeurs que le juge du fond pourrait être amené à confisquer – est fondée sur la vraisemblance et se justifie aussi longtemps qu'une simple possibilité de confiscation en application du Code pénal semble, prima facie, subsister (ATF 139 IV 250). Pour appliquer cette disposition, il doit notamment exister entre l'infraction et l'obtention des valeurs patrimoniales un lien de causalité tel que la seconde apparaisse comme la conséquence directe et immédiate de la première. C'est en particulier le cas lorsque l'obtention des valeurs patrimoniales est l'un des éléments constitutifs de l'infraction ou constitue un avantage direct découlant de la commission de l'infraction. En revanche, les valeurs ne peuvent pas être considérées comme le résultat de l'infraction lorsque celle-ci n'a que facilité leur obtention ultérieure par un acte subséquent sans lien de connexité immédiate avec elle (ATF 129 II 453).

- 12/17 - P/4847/2009 3.2. Lorsque l'avantage illicite doit être confisqué, mais que les valeurs patrimoniales en résultant ne sont plus disponibles – parce qu'elles ont été consommées, dissimulées ou aliénées –, le juge en ordonne le remplacement par une créance compensatrice de l'État d'un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l'art. 70 al. 2 CP ne sont pas réalisées (art. 71 al. 1 CP). Néanmoins, un lien de connexité entre les valeurs saisies et l'infraction commise n'est pas requis (ATF 133 IV 215). Le Code de procédure pénale ne prévoit pas expressément, ainsi qu'il le fait pour le séquestre en vue de la confiscation (cf. art. 263 al. 1 let. d CPP), de disposition permettant le séquestre en vue de garantir une créance compensatrice. L'art. 71 al. 3 CP permet en revanche à l'autorité d'instruction de placer sous séquestre, en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, des valeurs patrimoniales sans lien de connexité avec les faits faisant l'objet de l'instruction pénale. La mesure prévue par cette disposition se différencie ainsi du séquestre conservatoire résultant des art. 263 al. 1 let. c CPP (restitution au lésé) ou 263 al. 1 let. d CPP, dispositions requérant en revanche l'existence d'un tel rapport (ATF 129 II 453). Ce n'est, en outre, que dans le cadre du jugement au fond que seront examinés l'éventuel prononcé définitif de la créance compensatrice et sa possible allocation au lésé (cf. art. 73 al. 1 let. c CP). Il en résulte que, tant que l'instruction n'est pas achevée et que subsiste une possibilité qu'une créance compensatrice puisse être ordonnée, la mesure conservatoire doit être maintenue, car elle se rapporte à des prétentions encore incertaines (ATF 139 IV 250 consid. 2.1 p. 252 s. et les arrêts cités). L'autorité doit pouvoir décider rapidement du séquestre (cf. art. 263 al. 2 CPP), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir. 3.3. Par « personne concernée » au sens de l'art. 71 al. 3 CP, on entend non seulement l'auteur, mais aussi, à certaines conditions, un tiers favorisé, d'une manière ou d'une autre, par l'infraction (cf. art. 71 al. 1 CP renvoyant à l'art. 70 al. 2 CP; arrêts 1B_213/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 1B_583/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.1). La jurisprudence a aussi admis qu'un séquestre ordonné sur la base de l'art. 71 al. 3 CP peut viser les biens d'une société tierce, dans les cas où il convient de faire abstraction de la distinction entre l'actionnaire – auteur présumé de l'infraction – et la société qu'il détient (théorie dite de la transparence ou « Durchgriff »). Il en va de même dans l'hypothèse où le prévenu serait – dans les faits et malgré les apparences – le véritable bénéficiaire des valeurs cédées à un homme de paille sur la base d'un contrat simulé (ATF 140 IV 57 consid. 4.1 in fine p. 64). Le plaignant ne pouvant prétendre à une restitution directe des objets et/ou valeurs séquestrés dispose donc, à certaines conditions, d'un droit à une allocation en sa faveur par l'État, tant dans l'hypothèse d'une confiscation – pour laquelle un séquestre est possible en application de l'art. 263 al. 1 let. d CPP – que dans celle d'une éventuelle créance compensatrice. Par conséquent, il doit pouvoir être en mesure de protéger ses expectatives jusqu'au prononcé pénal, notamment en requérant un séquestre conservatoire pour éviter que le débiteur de la possible future

- 13/17 - P/4847/2009 créance compensatrice ne dispose de ses biens afin de les soustraire à l'action future du créancier (ATF précité consid. 4.2 p. 65). Un séquestre en vue de garantir une éventuelle créance compensatrice doit être possible même en présence d'un lésé (ATF précité consid. 4.2 p. 66). Une telle hypothèse n’est exclue que dans la mesure où la faillite a été déclarée sur le patrimoine de l'auteur ou du bénéficiaire de l'infraction et que les valeurs patrimoniales sur lesquelles le séquestre est requis en garantie d'une créance compensatrice de l'État ou du lésé font partie de la masse en faillite (ATF 126 I 97 consid. 3d/dd p. 110). 3.4. En l’espèce, le Ministère public n’a pas abordé ces questions ; dans une motivation lapidaire, qu’il n’a pas étoffée ou complétée dans ses observations, il s’est, uniquement et indistinctement, abrité derrière le caractère « incertain » de l’issue de commissions rogatoires vers les États concernés. Or, pour trois de ceux-ci

– la Belgique, l’Italie et le Monténégro –, la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ ; RS 0.351.1) est en vigueur et s’applique dans leurs relations avec la Suisse (http://www.admin.ch/opc/fr/classified- compilation/19590078/201301160000/0.351.1.pdf) ; et pour ce qui est du Costa Rica et du Panama, l’Office fédéral de la justice ne fait état d’aucun problème particulier, ni de remarque ou d’avertissement, à la date du présent arrêt (http://www.rhf.admin.ch/rhf/fr/home/rhf/index/laenderindex/costa_rica.html). C’est donc erronément que le Ministère public a fait part de ses conjectures. 3.5. Il convient par conséquent de considérer ce qui suit. 3.5.1. D’emblée, soit dès sa première plainte pénale, du 7 avril 2011, la recourante a demandé le séquestre de valeurs patrimoniales afin de garantir l’exécution d’une créance compensatrice, dont elle se réservait de réclamer l’allocation ultérieure, au sens de l’art. 73 al. 1 let. c CP, au motif qu’il convenait de permettre la restitution d’actifs aux parties plaignantes et l’allocation en leur faveur de valeurs confisquées. Par ailleurs, il ressort de l’arrêt du Tribunal fédéral du 29 avril 2014 (arrêt 1B_40/2014 consid. 5.2) : que B______, ses sociétés ou certains de ses clients, avaient confié plus de USD 22'000'000.- à D______ à des fins d'investissements immobiliers au Costa Rica; que la gestion de ces avoirs apparaît comme peu fiable et hasardeuse, aucun des investisseurs n'ayant pour l'heure récupéré tout ou partie de son investissement ; qu’un séquestre en vue de confiscation serait justifié si les fonds existaient encore ou étaient encore disponibles ; qu’au stade actuel de la procédure, il était probable que l'argent investi eût disparu ; que c’était, dès lors, un cas d'application d'un séquestre en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, qui pouvait frapper des fonds d'origine licite ; et qu’il n’était donc pas nécessaire de trancher la question de savoir si D______ avait incorporé à son patrimoine les fonds détournés. Ces considérations peuvent être intégralement reprises, mutatis mutandis, pour les quelque EUR 31'000'000.- mis à disposition de C______, car la situation pour ces investissements au Monténégro n’est pas différente de celle au Costa Rica.

- 14/17 - P/4847/2009 3.5.2. Pour le surplus, ni D______, ni C______ ne prétendent que ces terrains ont été acquis pour une valeur dépassant les sommes reçues de AU______ & Cie ou directement de clients, le dernier cité ayant par ailleurs refusé de répondre au Ministère public sur le prix d’achat des terrains au Monténégro. Au contraire, ces prévenus se réfèrent identiquement, chacun pour ce qui les concerne, à la plus-value que ces terrains seraient susceptibles, selon eux, de connaître après qu’ils auront été viabilisés et bâtis, ce qui est loin d’être le cas ; et encore procèdent-ils sur ce point à des estimations que rien dans le dossier ne corrobore et qui ne reposent que sur leurs convictions. Dans cette mesure, il est donc possible de s’en prendre aux valeurs patrimoniales d’origine licite des prévenus. Même si, comme le relevait la Chambre de céans, par une argumentation subsidiaire sur le fond dans l’arrêt annulé (consid. 3.4), il y aurait quelque contradiction à ce que le droit suisse permette de faire bloquer, par voie d’entraide judiciaire, des valeurs patrimoniales à l’étranger en vue de faciliter l’exécution ultérieure d’une créance compensatrice, alors que ce droit en prive ces États en Suisse dans la même situation (cf. ATF 133 IV 215 consid. 2.2.1. p. 220 = SJ 2007 I 520), la jurisprudence exposée ci-dessus n’en a pas moins clairement posé que les expectatives des lésés – comme l’est en l’occurrence la recourante (ACPR/544/2013) – doivent être protégées jusqu’au prononcé pénal sur le fond, sans qu’il puisse être attendu du juge du séquestre pénal la résolution de questions juridiques complexes. 3.5.3. Ces terrains situés au Costa Rica et au Monténégro pourraient être qualifiés de remploi improprement dit, soit la situation juridique après que le produit original de l’infraction formé de valeurs destinées à circuler, telles que des avoirs en compte, a été investi dans une chose corporelle, telle qu’un immeuble (ATF 128 I 129 consid. 3.1.2 p. 132 ; SJ 2001 I 330 consid. 3b/bb p. 331). Comme ils ne sont pas tombés dans la masse en faillite de AU______ & Cie – aucune des pièces produites par les prévenus ne montre que la société faillie est devenue propriétaire de ces biens, puisque ceux-ci sont, au contraire, aux noms de sociétés qu’ils détiennent, eux –, rien ne paraît s’opposer non plus à leur séquestre. Certes, le Ministère public a aussi motivé sa décision de refus par les perspectives de « recouvrement », qui seraient « aléatoires ». À cet égard, il paraît effectivement avisé, dans l’optique d’éventuelles confiscations ultérieures de biens-fonds et d’immeubles situés à l’étranger, voire de leur allocation aux lésés, que le Ministère public s’assure, d’emblée, que la Suisse sera en mesure de faire exécuter de telles décisions dans chacun des pays concernés ou que les États requis reconnaîtront la compétence de la Suisse pour y procéder sur leurs territoires (cf. ATF 137 IV 33 consid. 9.4.6 p. 53). Cette précaution ne saurait toutefois faire obstacle, en l’état, aux mesures conservatoires demandées par la recourante, d’autant plus qu’il est exclu, comme on l’a vu, de résoudre à ce stade des questions juridiques complexes. 4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, et l’ordonnance querellée annulée. Il reviendra au Ministère public de requérir, par voie d’entraide judiciaire internationale – la recourante n’envisage ce truchement que « si besoin », sans

- 15/17 - P/4847/2009 indiquer cependant quel autre canal il y aurait lieu de favoriser – le séquestre pénal des biens énumérés dans les conclusions principales de l’acte de recours. En dépit du terme « notamment » qu’y utilise la recourante à plusieurs reprises, seules entrent en considération les valeurs patrimoniales suffisamment individualisées, par leur désignation, leur localisation ou leurs références précises, sauf à se prêter à la recherche indéterminée de tout bien que les prévenus détiendraient dans chacun des États concernés. 5. La recourante, partie plaignante, obtient gain de cause. Elle a, certes, demandé une « juste » indemnité pour ses dépenses obligatoires dans la présente procédure, mais n’en a pas justifié, au sens de l’art. 433 al. 2, 1ère phrase, CPP. Aussi l’autorité de recours ne saurait-elle entrer en matière (art. 433 al. 2, 2e phrase, CPP, applicable en instance de recours en vertu de l’art. 436 al. 1 CPP).

* * * * *

- 16/17 - P/4847/2009

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Reçoit le recours interjeté par A______ SA contre l’ordonnance de refus d’actes d’instruction rendue le 16 avril 2013 par le Ministère public. L’admet et annule cette ordonnance. Renvoie la cause au Ministère public pour qu’il procède, au sens des considérants, au séquestre de :

1. L’immeuble dont C______ est propriétaire à R______ (I).

2. La propriété détenue par C______ à rue 1______ (Belgique), S______ no. ______.

3. La propriété détenue par C______ à la rue 2______ no. ______, [code postal] T______ (Belgique).

4. La propriété détenue par C______ à 3______straat no. ______, [code postal] U______ (Belgique).

5. La propriété détenue par C______ à 4______, [code postal] V______ (Monténégro).

6. La parcelle n° 5______ dont X______ DOO, de siège à Y______ (Monténégro), N° 6______, est propriétaire à W______ (Monténégro).

7. Tout actif mobilier et immobilier au Monténégro de X______ DOO.

8. Les avoirs dont C______ est le titulaire ou l’ayant droit économique auprès de [la banque] Z______, en Belgique, notamment les comptes N° 7______ et N° 8______.

9. L’immeuble n° 9______ sis à AA______/T______ (Belgique) (commune n° 10______), soit le local commercial sis à AA______, 3ème division, au rez-de- chaussée de l’immeuble angle du boulevard 11______ n° ______ et de la rue 12______ n° ______, au cadastre de AB______/T______ (Belgique), section D, n° 13______.

10. L’immeuble n° 14______ sis commune de AC______ (Belgique) (commune n° 15______).

11. L’immeuble sis no. ______, avenue 16______, [code postal] AD______ (Belgique), au cadastre n° 17______.

12. Les immeubles n° 18______/0001, 18______/0002, 18______/0003, 18______/0004, 18______/0005 et 18______/0006, sis Clos 19______, [code postal] AE______ (Belgique) (commune n° 20______), au cadastre n° 21______.

13. Les avoirs bancaires dont D______ est le titulaire ou l’ayant droit économique auprès de la banque AF______ en Belgique, notamment la relation IBAN BE22______.

- 17/17 - P/4847/2009

14. Les actions des sociétés suivantes : i. AH______ SA, domiciliée AI______, Costa Rica, No. 23______; ii. AJ______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 24______; iii. AK______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 25______; iv. AL______ SA, domiciliée à AM______, Costa Rica, No. 26______;

v. AN______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 27______; vi. AO______ SA, en République du Panama, No. 28______; vii. AP______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 29______; viii. AQ______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 30______; ix. AR______ SA, domiciliée à AI______, Costa Rica, No. 31_____;

x. AS______ SA, domiciliée à AM______, Costa Rica, No. 32_____.

15. Les avoirs mobiliers et immobiliers des sociétés susvisées, en particulier les terrains qu’elles détiennent au Costa Rica.

16. En mains de l’avocate AG______, au Costa Rica, les titres de propriété des terrains précités. Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l’État et dit, en conséquence, que les sûretés sont restituées à A______ SA Siégeant : Monsieur Christian COQUOZ, président ; Mesdames Corinne CHAPPUIS BUGNON et Alix FRANCOTTE CONUS, juges ; Monsieur Sandro COLUNI, greffier.

Le greffier : Sandro COLUNI

Le président : Christian COQUOZ

Indication des voies de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.