ACPR/348/2015

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/13638/2013 ACPR/348/2015 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du jeudi 25 juin 2015

Entre A______, comparant par Me C______, avocat, Genève, recourant,

contre l'ordonnance de classement partiel rendue le 12 mai 2015 par le Ministère public,

et LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé.

- 2/10 - P/13638/2013 EN FAIT : A.

a. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 8 juin 2015, A______ recourt contre l'ordonnance du 12 mai 2015, qui lui a été notifiée le 28 mai 2015, dans la cause P/13638/2013, par laquelle le Ministère public a classé la plainte pénale déposée contre lui par B______, a refusé d'indemniser ses frais de défense et a mis à sa charge les frais de procédure liés à la plainte.

Le recourant conclut à l'annulation de ces deux derniers points (soit les ch. 3 et 4 du dispositif).

b. À réception du recours, la cause a été gardée à juger. B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :

a. Par plainte pénale, du 10 septembre 2013, B______ reproche à A______, avec qui elle a vécu maritalement mais ne partage pas l'autorité parentale – et qui a par ailleurs déposé des plaintes pénales contre elle pour entraves à son droit de visite –, d'avoir fait circoncire leur enfant, né en 2006, pendant qu'il passait avec lui des vacances au Kosovo, entre le ______ et le ______ 2013. Un certificat médical, rédigé par la pédiatre et déposé ultérieurement à la police, en attestait (PP ______).

b. Entendu par la police, A______ a admis les faits, qu'il a mis sur le compte d'une nécessité médicale apparue sur place. Il ignorait que la mère se serait opposée à une telle intervention, qu'il n'avait pas suscitée par conviction religieuse.

Par son avocat, dont il avait indiqué la constitution "avec élection de domicile" à l'occasion de sa plainte du 13 novembre 2013, il a versé au dossier un "rapport du spécialiste" (selon traduction du traducteur-juré), en l'occurrence un chirurgien au Kosovo, notant que l'enfant présentait une inflammation du prépuce avec difficultés à uriner et consignant, à la date du 2013, qu'une circoncision avait dès lors été pratiquée (PP ______).

Il a également versé au dossier un courrier du Service de protection des mineurs du 5 décembre 2013, à teneur duquel la pédiatre avait expliqué que, "théoriquement, il n'y a pas de risque après les quatre ans de l'enfant que cela se péjore" (PP ______).

c. Après avoir ouvert une instruction, le Ministère public a prévenu A______ de lésions corporelles simples (art. 123 al. 1 et al. 2, ch. 2, CP). Comme B______, à qui il était confronté, relatait les propos de son fils, à teneur desquels les circonstances de la circoncision l'avaient vu vêtu comme un roi et couvert de cadeaux, en présence

- 3/10 - P/13638/2013 d'invités, le prévenu a maintenu que l'acte avait été accompli pour raison médicale, et non religieuse, et qu'il n'avait pas donné lieu à une fête.

d. Entendu à la police sur mandat du Ministère public, dans les conditions de la procédure dite EVIG, l'enfant a déclaré qu'il n'avait pas été circoncis dans un hôpital, mais dans une maison, par des intervenants qui n'étaient pas des médecins et après que son père lui eut fait mettre "un habit de roi". À son retour au lieu de vacances, il avait vu plusieurs membres de la famille de son père déposer de l'argent dans un chapeau.

e. Le 4 septembre 2014, le Ministère public a indiqué aux parties qu'il allait clôturer la procédure. Le prévenu a, notamment, demandé l'audition du médecin du Kosovo et une expertise de crédibilité des allégations de l'enfant. La plaignante a demandé l'apport de l'expertise ordonnée par le TPAE dans le cadre d'une procédure qui l'oppose au prévenu à propos du droit de celui-ci aux relations personnelles avec l'enfant.

f. Après avoir apparemment envisagé une expertise de crédibilité, le Ministère public s'est résolu à demander à l'Institut suisse de droit comparé un avis de droit sur la punissabilité, au Kosovo, d'une circoncision pratiquée sans l'accord du détenteur de l'autorité parentale. Dans son rapport, du 4 décembre 2014, l'Institut a expliqué qu'en raison de la différence des conceptions d'autorité parentale et de garde des enfants, il n'a pas pu répondre à la question de savoir si la circoncision serait poursuivie pénalement au Kosovo, et notamment pas dans le cas où l'accord des deux parents manquerait; le droit kosovar connaissait toutefois l'infraction de lésions corporelles simples et la réprimait par une peine privative de liberté d'une durée d'au maximum un an ou d'une amende, dans le cas ordinaire, ou d'une peine comprise entre 3 mois et 3 ans, si la victime était vulnérable (PP ______). Il apparaissait improbable qu'une circoncision soit poursuivie pénalement au Kosovo, où elle se pratiquait de manière quotidienne, fût-ce sans l'accord exprès des deux parents.

g. Le 17 février 2015, A______ et B______ ont été prévenus, chacun pour des faits différents (et, pour le premier, autres que la circoncision litigieuse), de violation du devoir d'assistance et d'éducation (art. 219 CP).

h. Le TPAE a transmis copie du rapport, daté du 18 décembre 2014, de l'expertise familiale qu'il avait ordonnée. Il en ressort (PP ______) que, la circoncision ayant été abordée, A______ a reconnu qu'il aurait dû informer préalablement B______; par ailleurs, la teneur du certificat médical n'était pas conforme aux propos émis par le père et l'enfant devant les experts (PP ______) et ne convainquait pas ceux-ci (ibid.). Les experts notent la souffrance de l'enfant par rapport à la non-reconnaissance de ces faits par son père, tels qu'il les a perçus (ibid.).

- 4/10 - P/13638/2013

i. Entendu le 23 février 2015 par le TPAE, l'un des experts a expliqué que l'enjeu de la relation père-fils n'était pas "la question du Kosovo", mais le fait que l'enfant ait été amené à mentir, à taire ce qui lui était arrivé et à porter une expérience possiblement traumatisante, au point que son comportement, notamment scolaire, avait changé (PP ______); la mère n'avait pas influencé le discours de son fils (PP ______). Entendu le 5 mai 2015 par le Ministère public, l'autre expert a précisé que l'enfant s'était plaint, sans avoir intégré des suggestions d'autrui, de choses concrètes, à savoir qu'il n'était pas allé dans un hôpital et qu'il ne souffrait pas d'une infection avant la circoncision (PP ______). C. Le 19 septembre 2014, A______ avait demandé que la plaignante fût condamnée à lui payer CHF 14'850.-, représentant ses frais de défense dans les procédures ouvertes contre elle "depuis 2012 déjà". Le 12 décembre 2014, se référant à l'imminence du classement, il avait réclamé l'indemnisation, à la charge de l'État et de la plaignante, conjointement et solidairement, de ses frais de défense, chiffrés à CHF 4'266.-. Le 5 mars 2015, il actualisé ce montant à CHF 5'886.-. Il a demandé aussi que la plaignante soit condamnée à lui payer la différence entre le montant réclamé au mois de septembre 2014 et celui réclamé au mois de décembre suivant, soit CHF 10'854.-, au motif que la plaignante ferait l'objet d'une ordonnance pénale [selon l'avis de prochaine clôture PP ______]. Si le Ministère public ne lui allouait pas les CHF 5'886.-, la plaignante devait alors être condamnée à l'indemniser à hauteur de CHF 16'470.-, soit l'addition des deux derniers montants cités. D.

a. Dans la décision querellée, le Ministère public retient que les faits allégués sont constitutifs de lésion corporelle simple, ont été commis à l'étranger et n'ont pas produit de résultat en Suisse. Ils ne seraient pas poursuivis pénalement au Kosovo, dès lors qu'il s'agissait là-bas d'une pratique religieuse très répandue. En conséquence, il y avait lieu de classer la poursuite. Comme son comportement violait "la norme civile", A______ n'avait pas à être indemnisé et devrait supporter une partie des frais de la procédure, soit ceux liés à l'instruction de la plainte, arrêtés à CHF 3'200.40 selon bordereau (PP ______). En effet, la décision de faire circoncire l'enfant nécessitait l'accord du détenteur de l'autorité parentale, qui n'avait pas été donné en l'espèce; la plaignante était même opposée à la circoncision. Le paiement, par la plaignante, d'une indemnité de CHF 14'850.- serait examiné par le juge du fond, lorsqu'il serait saisi des autres faits reprochés dans la procédure.

b. Selon le suivi des envois de la Poste, cette ordonnance a été expédiée à l'adresse de A______, qui, le 19 mai 2015, en a prolongé le délai de garde jusqu'au 28 mai

2015. La remise de l'envoi eut lieu ce jour-là. E. Par arrêt du ______ (ACPR/1______), la Chambre de céans a confirmé le classement prononcé par le Ministère public, que B______ contestait.

- 5/10 - P/13638/2013 F.

a. À l'appui de son recours, A______ invoque une notification irrégulière de l'ordonnance querellée, soit à son domicile et non chez son avocat. Absent à l'étranger, il avait dû demander la prolongation du délai de garde à la Poste. Il joint à son recours copie de l'en-tête de l'envoi recommandé du Ministère public à son domicile privé. Il se plaint ensuite de la charge des frais, qui violait le principe de la présomption d'innocence. Il n'avait pas provoqué l'ouverture de la poursuite de manière illicite ou fautive. Ses frais de défense devaient, par conséquent, être supportés par l'État.

b. Par pli daté du jour du dépôt du recours, mais expédié le 10 juin 2015 (cachet postal), il a déposé, à titre complémentaire, copie d'un billet d'avion pour un vol aller vers le Kosovo le ______ et un vol retour le ______, ainsi que la copie de "quelques extraits" de son passeport kosovar, sans autre précision. EN DROIT : 1. Le recours a été déposé selon la forme prescrite (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerne une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émane du prévenu qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP). 2. Le délai de 10 jours sera considéré comme observé, même si le recourant a fait prolonger d'une façon inopposable aux autorités pénales (ACPR/399/2014 du 8 septembre 2014 consid. 2.2. et les références) la garde de l'envoi par la Poste – qui plus est, à une date à laquelle, selon son billet d'avion, il était censé se trouver au Kosovo –. En effet, la notification n'est pas intervenue chez son défenseur, auprès de qui il avait fait "élection de domicile". Or, l'art. 87 al. 1 CPP n'interdit pas à une partie d'indiquer aux autorités judiciaires une autre adresse que celles mentionnées dans cette disposition et, dès lors que le destinataire a le droit d'indiquer une autre adresse de notification que son domicile ou sa résidence habituelle, il a le droit que les notifications se fassent à l'adresse ainsi communiquée (ATF 139 IV 228 consid. 1.1. s. p. 231 s.). La notification à l'adresse personnelle du recourant est par conséquent irrégulière (ATF précité consid. 1.3. p. 232), et le délai de recours a commencé à courir pour lui à partir du moment où il a eu une connaissance effective de la décision attaquée, soit en la retirant à la Poste le 28 mai 2015. 3. La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 al. 2 et 5 a contrario CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent.

- 6/10 - P/13638/2013 4. Le recourant estime avoir droit à l'indemnisation de ses frais de défense, car il bénéficie d'un classement. Le Ministère public lui oppose l'art. 426 al. 2 CPP pour la refuser, retenant en substance que le recourant avait fait circoncire son fils sans l'accord de la mère, titulaire de l'autorité parentale, et que la révélation de ces faits par l'enfant avait conduit le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant à restreindre immédiatement le droit du prévenu aux relations personnelles avec son fils. 4.1. Lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement, tout ou partie des frais de procédure peuvent peut être mis à la charge du prévenu s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci (art. 426 al. 2 CPP). De façon générale, la condamnation aux frais (art. 426 CPP) ne peut se fonder sur des considérations faisant apparaître que l'intéressé a agi de manière pénalement répréhensible, une telle motivation violant la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst. féd. et 6 § 2 CEDH; arrêt du Tribunal fédéral 1B_475/2012 du 10 juin 2013 consid. 2.1). La jurisprudence a toutefois étendu la notion de comportement fautif à la violation de toute norme de comportement, écrite ou non, résultant de l'ordre juridique suisse dans son ensemble (ATF 119 Ia 332 consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral 1B_475/2012 précité). Le droit civil non écrit interdit de créer un état de fait propre à causer un dommage à autrui, sans prendre les mesures nécessaires afin d'en éviter la survenance; celui qui contrevient à cette règle peut être tenu, selon l'art. 41 CO, de réparer le dommage résultant de son inobservation (ATF 126 III 113 consid. 2a/aa; arrêt du Tribunal fédéral 1B_475/2012 précité). Or, les frais directs et indirects d'une procédure pénale, y compris l'indemnité qui doit éventuellement être payée au prévenu acquitté, constituent un dommage pour la collectivité publique. Ainsi, le droit de procédure pénale interdit implicitement de créer sans nécessité l'apparence qu'une infraction a été ou pourrait être commise, car un tel comportement est susceptible de provoquer l'intervention des autorités répressives et l'ouverture d'une procédure pénale et, partant, de causer à la collectivité le dommage que constituent les frais liés à une instruction pénale ouverte inutilement. Il y a comportement fautif, dans ce cas, lorsque le prévenu aurait dû se rendre compte, sur le vu des circonstances et de sa situation personnelle, que son attitude risquait de provoquer l'ouverture d'une enquête pénale (ATF 135 IV 43 consid. 2 non publié; arrêt du Tribunal fédéral 1B_475/2012 précité). Tel est le cas si selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, le comportement du mis en cause est de nature à provoquer la suspicion d'un comportement pénalement relevant (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1126/2014 du 21 avril 2014 consid. 1.4). Dans ce contexte, le juge peut prendre en considération toute règle de l'ordre juridique pour déterminer si le comportement du prévenu est propre à justifier sa condamnation à supporter les frais judiciaires (ATF 116 Ia 162 consid. 2c p. 169).

- 7/10 - P/13638/2013 4.2. La question posée en l'espèce est de savoir si, en faisant circoncire son fils, le recourant a provoqué, d'une façon illicite et fautive, l'ouverture d'une poursuite pénale contre lui. 4.2.1. Une atteinte à l'intégrité corporelle, à l'exemple d'une intervention chirurgicale, est illicite, sauf consentement ou état de nécessité, parce qu'elle porte atteinte à des droits absolus; elle représente un délit civil (ATF 133 III 121 consid. 4.1.1. p. 128). La circoncision entraîne incontestablement une atteinte à l'intégrité de l'enfant et constitue, à tout le moins, une lésion corporelle au sens du droit civil, et cette atteinte peut donner lieu à réparation si les autres conditions, en particulier de l'allocation du tort moral au sens des art. 47 et 49 CO, sont satisfaites (O. PELET, Le tort moral en question – Le prix de la douleur, Genève 2013, p. 161). Une atteinte à l'intégrité est licite si elle est effectuée avec le consentement du lésé capable de discernement, ou du représentant légal du lésé incapable. Traditionnellement, la circoncision est pratiquée chez de jeunes enfants, lesquels sont représentés par leurs parents pour cette décision. Cette construction est cependant douteuse au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de consentement à l'acte médical des patients mineurs ou incapables (O. PELET, ibid.). Une circoncision dépourvue d’indication médicale peut être autorisée par le consentement du représentant légal, lorsque l’intervention est dans l’intérêt de l’enfant et lorsque l’atteinte est bénigne (D. MANAÏ, Droits du patient face à la biomédecine, Berne 2013, p. 205). 4.2.2. À la lumière de ces principes, le classement prononcé en faveur du recourant n'empêchait pas le Ministère public de lui imputer des frais de procédure, car le recourant a adopté un comportement fautif, au sens qui vient d'être rappelé. En profitant des vacances qu'il passait dans son pays d'origine avec son fils, le recourant a fait procéder – à l'insu, voire contre le gré, de la partie plaignante, titulaire de l'autorité parentale (cf. art. 298a al. 5 CC) – à une intervention de type chirurgical sur l'enfant, alors qu'il n'en avait pas le droit. Peu importe à cet égard qu'il ait été mû par des convictions religieuses ou par une indication médicale. Il a d'ailleurs reconnu qu'il aurait dû contacter la mère avant l'intervention. Enfin, les experts mandatés par le TPAE ont mis en doute la réalité d'une indication médicale à l'intervention pratiquée, la description par les père et fils de la prétendue affection de celui-ci ne correspondant pas au diagnostic du chirurgien au Kosovo. Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire de se demander si le consentement de l'enfant lui-même – dont l'expertise familiale (let. B.h. supra) note que l'intelligence est dans la norme et qu'il présente "une certaine maturité" (PP C-3'191) – devait être recueilli (art. 305 al. 1 CC). Le recourant, parce qu'il s'est toujours prévalu d'une indication médicale, ne pourrait pas soutenir non plus qu'une circoncision rituelle répondait à l'intérêt de son fils, au sens affirmé par la doctrine précitée, et ce, quand bien même l'enfant n'était pas encore en âge de choisir lui-même sa confession (art. 303 al. 3 CC). 5. Pour le surplus, le recourant ne critique pas le calcul des frais de la procédure qui sont liés à l'instruction de la plainte pénale du 10 septembre 2013, tel que ce calcul se

- 8/10 - P/13638/2013 lit dans le bordereau annexé à l'ordonnance querellée. Il n'y a donc pas à y revenir (art. 385 al. 1 let. a CPP). 6. Il n'y a pas lieu d'envisager une indemnisation du prévenu en cas de condamnation aux frais fondée sur l'art. 426 al. 1 CPP, l'obligation de supporter les frais et l'allocation d'une indemnité s'excluant réciproquement (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2. p. 357). Par conséquent, le recourant, ayant à supporter les frais de la poursuite classée, n'a pas droit à l'indemnisation de ses frais de défense, au sens de l'art. 429 al. 1 let. a CPP. 7. Justifiée, l'ordonnance querellée sera confirmée. 8. Le recourant, qui succombe dans toutes ses conclusions, supportera les frais envers l'État, qui comprendront un émolument de CHF 1'000.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03).

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- 9/10 - P/13638/2013 PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Reçoit le recours formé par A______ contre l'ordonnance de classement partiel rendue le 12 mai 2015 par le Ministère public dans la procédure P/13638/2013. Le rejette. Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, qui comprennent un émolument de CHF 1'000.-. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant, soit pour lui son conseil, et au Ministère public. Siégeant : Monsieur Christian COQUOZ, président; Madame Daniela CHIABUDINI et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Julien CASEYS, greffier.

Le greffier : Julien CASEYS

Le président : Christian COQUOZ

Indication des voies de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

- 10/10 - P/13638/2013 P/13638/2013 ÉTAT DE FRAIS ACPR/348/2015

COUR DE JUSTICE

Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).

Débours (art. 2)

- frais postaux CHF 20.00 Émoluments généraux (art. 4)

- délivrance de copies (let. a) CHF

- délivrance de copies (let. b) CHF

- état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)

- décision sur recours (let. c) CHF 1'000.00 - CHF

Total CHF 1'095.00