ACPR/224/2012

Communiqué l'arrêt aux parties en date du mardi 5 juin2012

Réf : RJE REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/14816/2011 ACPR/224/2012 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du mardi 5 juin 2012 statuant sur le recours déposé par :

D______, actuellement sans domicile connu, comparant par Me Yaël HAYAT, avocate, rue de la Fontaine 2, 1204 Genève,

recourant contre l’ordonnance de non-entrée en matière rendue le 27 mars 2012 par le Ministère public.

C______, p.a. Secrétariat de la Gendarmerie, chemin de la Gravière 5, case postale 236, 1211 Genève, 8, comparant par Me Mike HORNUNG, avocat, place du Bourg-de-Four 9, 1204 Genève, LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3,

intimés

- 2/10 - P/14816/2011 EN FAIT : A. Par acte expédié le 10 avril 2012 au greffe de la Chambre de céans, D______ recourt contre l’ordonnance du 27 mars 2012, notifiée le lendemain, par laquelle le Ministère public a refusé d’entrer en matière sur sa plainte du 19 octobre 2011 contre C______ des chefs de diffamation et violation du secret de fonction. Il conclut à ce que cette décision soit déclarée irrecevable, subsidiairement annulée, et à une indemnité de CHF 5'000.- pour ses frais d’avocat. B. Il résulte du dossier les faits suivants :

a) Dans sa plainte pénale, D______ reprochait à C______, ______(grade) de la brigade criminelle de la Police judiciaire, d’avoir remis à des journalistes d’une chaîne de française des photos et un film issus du dossier de la procédure pénale dirigée contre lui après l’agression à main armée d’un bureau de change, à Chêne-Bourg, le 26 novembre 2010, à laquelle il avait participé, et de leur avoir accordé une interview décrivant l’affaire et faisant part de ses commentaires. L’émission y relative a été diffusée le 4 septembre 2011.

b) Entendu par l’Inspection générale des services (IGS) sur mandat du Ministère public, P______, du service de presse de la police, a expliqué avoir été contacté par les journalistes au printemps 2011 et avoir obtenu l’accord de la Cheffe de la police pour l’interview de C______ ; l’équipe de journalistes, C______ et lui-même s’étaient rendus sur les lieux de l’attaque pour le tournage, à une date qui n’est pas précisée. C’était C______ qui avait alors proposé aux journalistes, avec son accord, de leur remettre « quelques images illustrant le braquage ». Lui-même tenait pour évident que C______ ne transmettrait pas d’images qui seraient des pièces à conviction.

c) Que ce soit à l’occasion d’une note, antérieure au dépôt de la plainte pénale, à l’attention de la Cheffe de la police ou d’une audition menée par l’IGS sur mandat du Ministère public, C______ n’a pas contesté avoir donné aux journalistes, à leur demande, les supports d’images précités, qu’il avait copiés sur une clé USB. Le film était issu des caméras de surveillance du commerce dévalisé et avait été « retravaillé » par la Brigade de criminalité informatique, pour fixer le déroulement horaire et donner un panorama complet des événements dans le temps. Personne n’y était reconnaissable, et notamment pas D______.

d) Dans sa décision, querellée, le Ministère public retient que les images de vidéosurveillance faisaient partie du dossier de la procédure pénale, qu’ils n’avaient encore jamais été diffusés et qu’ils devaient, dès lors, rester secrets, sauf éventuel accord du Ministère public pour leur diffusion, aux conditions du CPP. La violation du secret de fonction reprochée à C______ relevait toutefois de la négligence, impunissable. Quant à la diffamation, D______, à le supposer reconnaissable sur les images ou dans les commentaires de C______, n’y était pas dépeint comme une personne méprisable. L’eût-il été que C______ n’était pas conscient de commettre une atteinte à l’honneur. En tout état, les événements relatés étaient vrais, puisque D______

- 3/10 - P/14816/2011 avait admis sa participation à l’attaque du bureau de change, et leur divulgation poursuivait le but, légitime, d’informer le public. C. a) À l’appui de son recours, D______ affirme que le Ministère public ne pouvait pas prononcer d’ordonnance de non-entrée en matière ; au contraire, une enquête avait été ordonnée, et C______ entendu en qualité de prévenu. L’ordonnance querellée était, ainsi, « irrecevable ». C______ avait commis, au moins par dol éventuel, une violation du secret de fonction, car l’accord de la Cheffe de la police ou du service de presse valait tout au plus pour l’interview, et non pour la transmission de pièces à conviction, que le retentissement de l’attaque du bureau de change ne suffisait pas non plus à justifier. La question de la participation de P______, en tant que coauteur, se posait. Enfin, en s’exprimant devant la caméra, avant procès, C______ portait atteinte à l’honneur du recourant, ses commentaires nourrissant des considérations de mépris et de haine.

b) Le Ministère public s’en tient à sa décision.

c) Dans ses observations, C______ explique qu’il n’avait cité aucun nom pendant son interview et qu’il avait la certitude d’avoir remis licitement les images aux journalistes, soit dans un but purement informatif, pour lequel il n’avait pas besoin de l’accord de sa hiérarchie. D______ n’était pas reconnaissable, ni sur les photos ni dans le film. Le reportage était resté factuel. Les faits eux-mêmes étaient vrais, puisque D______ admettait y avoir participé. C______ conclut par conséquent à la confirmation de l’ordonnance attaquée.

d) Le 29 mai 2012, D______ a répliqué. EN DROIT :

1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 393 et 396 CPP), concerner une décision sujette à recours (art. 310 al. 2 et 322 al. 2 CPP) auprès de la Chambre de céans (art. 20 et 393 al. 1 let. a CPP) et émaner de la plaignante, qui a qualité pour recourir (art. 104 al. 1 let. a CPP) et a un intérêt juridiquement protégé à obtenir l’annulation de cette décision (art. 382 CPP). Certes, le recourant conclut principalement à l’irrecevabilité de l’ordonnance querellée, alors que la Chambre de céans ne peut rendre de tels prononcés qu’à l’encontre d’un recours, et non d’un acte d’une autorité pénale, qui plus est à des conditions sans rapport avec la situation procédurale de la présente cause (cf. art. 380 et 394 CPP). Cela étant, le recourant conclut aussi, subsidiairement, à l’annulation de l’ordonnance du 27 mars 2012 et, même s’il n’indique pas ce qu’il attend de la Chambre de céans ou du Ministère public dans une telle hypothèse, il soutient néanmoins, dans le corps de son mémoire de recours, que l’instruction de la cause devrait se poursuivre pour éclaircir des contradictions entre les déclarations des deux personnes entendues. Il satisfait donc encore tout juste aux conditions de l’art. 385 al. 1 let. b CPP.

- 4/10 - P/14816/2011

2. Le recourant reproche au Ministère public d’avoir rendu une ordonnance de non-entrée en matière. 2.1. Selon la jurisprudence (ACPR/120/2012), une décision de non-entrée en matière peut être prise non seulement à réception d'une dénonciation (art. 301 et 302 CPP) ou d'un rapport de police (art. 307 al. 3 CPP), mais aussi, même si l'art. 310 al. 1 CPP ne le mentionne pas, à réception d'une plainte (art. 303 et 304 CPP). Le mot « immédiatement », à l’art. 310 al. 1 let. a CPP, signifie essentiellement, dans ce contexte, que le ministère public doit veiller au respect du principe de célérité (ACPR/7/2012). Il n’empêche pas celui-ci de transmettre la cause à la police pour complément d’enquête, par application de l’art. 309 al. 2 CPP, lorsque les éléments qui lui ont été communiqués n’établissent pas clairement les soupçons retenus. Il s’agit de le mettre en situation d’apprécier s’il dispose d’éléments suffisants pour ouvrir l’instruction, ce qu’il ne pourra décider qu’une fois éclairé par le rapport complémentaire attendu (N. SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar, Zurich 2009, n. 8 ad art. 309). Quand il renvoie ou transmet un rapport, une dénonciation ou une plainte à la police, le ministère public n'ouvre pas d'instruction, et l'enquête reste dans le cadre d'une investigation policière (art. 306 CPP). En revanche, lorsque sont mis en œuvre des moyens d’investigation complète et que l’ordonnance de non-entrée en matière intervient de surcroît dans des délais contrevenant au principe de célérité, il faut considérer qu’une instruction a été matériellement ouverte et que le ministère public ne pouvait, par conséquent, pas éluder l’obligation d’émettre un avis de clôture, au sens de l’art. 318 CPP (ACPR/7/2012). 2.2. À la lumière de ces principes, le traitement de la cause par le Ministère public échappe à toute critique. La mesure prise par lui – soit charger la police d’entendre l’intimé et un membre du service de presse de la police – répondait strictement aux besoins d’éclaircissement, voire au droit d’être entendu de la personne mise en cause, avant de décider de la suite de la procédure. Cette investigation, limitée, n’est nullement assimilable aux circonstances de fait dans lesquelles la jurisprudence de la Chambre de céans admet que, matériellement, le Ministère public a ouvert une instruction et, sous le couvert d’une non-entrée en matière, en réalité classé la poursuite, au sens des art. 319 ss. CPP. Que l’IGS ait joint à son rapport un support numérique contenant l’émission de télévision n’y change rien et participe d’autant plus de la vérification des soupçons allégués que le recourant lui-même ne se référait, dans sa plainte, qu’aux images mises en ligne sur le site internet d’un quotidien, dont il donnait l’adresse, et non au contenu même de l’émission du 4 septembre 2011.

3. Le recourant estime que l’intimé a violé le secret de fonction (art. 320 CP) et l’a diffamé (art. 173 CP). Comme il prétend que l’instruction eût dû se poursuivre pour établir l’éventuelle coactivité d’un tiers, il faut en conclure qu’il tient les préventions précitées pour suffisantes à l’encontre, déjà, de l’intimé, sur la base du dossier tel qu’il a été constitué. En d’autres termes, l’ordonnance querellée violerait l’art. 310 al. 1 let. a CPP, à teneur duquel, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non- entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les

- 5/10 - P/14816/2011 éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. C’est ce qu’il convient d’examiner pour chacune des deux infractions précitées.

4. Le recourant affirme que l’intimé avait conscience de son devoir de garder le secret sur les événements du 26 novembre 2010 et qu’il l’avait violé, au moins par dol éventuel, en transmettant des images filmées à l’intérieur du bureau de change, soit une phase de l’agression qu’aucun passant ne pouvait voir. 4.1. Les art. 73 ss. CPP statuent sur une obligation de maintenir le secret, à charge, notamment, des autorités pénales, dont fait partie la police (cf. art. 12 let. a CPP) ; la transgression de cette obligation tombe sous le coup de l’art. 320 CP (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (CPP) du 21 décembre 2005, FF 2006 1131). En vertu de l'art. 320 ch. 1 CP, est punissable celui qui aura révélé un secret à lui confié en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi. Par secret au sens de cette disposition, on entend des faits qui ne sont connus ou accessibles qu'à un cercle restreint de personnes, ceux que le détenteur du secret ne doit pas révéler et ceux pour lesquels il a un intérêt légitime à son maintien. Le fait secret ne doit pas forcément avoir une forme verbale ; il peut s’agir de photos (S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch : Praxiskommentar, Zurich/Saint-Gall 2008, n. 4 ad art. 320). L'infraction réprimée par l'art. 320 CP exige une intention, le dol éventuel étant suffisant (ATF 127 IV 122 consid. 1 p. 125 et les arrêts cités). Le terme secret est couramment employé pour désigner tantôt le devoir de se taire, tantôt l’information qu’il ne faut pas révéler. Si l’on considère tout d’abord l’information elle-même, il faut qualifier de secret un fait connu d’un cercle restreint de personnes, que l’on veut garder confidentiel, en ayant pour cela un intérêt légitime à ce que le fait ne soit connu que d’un cercle déterminé de personnes, soit un intérêt digne de protection à ce que le secret soit gardé. Cet intérêt peut être exclusivement celui des particuliers impliqués dans l’affaire (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e éd. 2010, n. 14 ad art. 320 CP). Il n’y a cependant pas révélation, au sens de la loi, si l’information a été modifiée, par exemple si les noms ont été caviardés, d’une manière telle que le secret n’est pas percé et qu’aucun intérêt digne de protection n’est lésé (B. CORBOZ, op. cit.,

n. 33 ad art. 320 CP). La police peut, de sa propre initiative, informer le public sur les infractions, sans désigner nommément les personnes impliquées (art. 74 al. 2 CPP). Cette autonomie de la police doit être appréhendée restrictivement et ne vaut que pour les cas de routine, entrant dans le cadre de sa mission préventive ; la loi pose ainsi des limites aux contacts de la police avec les médias chargés des faits divers (« Polizeireporter der Boulevardmedien » ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung / Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, Bâle 2011, n. 19 ad art. 74). À défaut de prise en mains de ces contacts par le ministère public lui-même, c’est en tout cas à celui-ci qu’il incombe d’en déterminer les modalités (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, ibid.).

- 6/10 - P/14816/2011 4.2. En l’espèce, le caractère secret des images captées par les caméras de surveillance situées à l’intérieur du commerce attaqué est indéniable. Elles le sont, moins parce que les scènes qu’elles ont fixées seraient imperceptibles depuis l’extérieur, que parce que – comme cela résulte des positions communes des parties sur ce point – elles relevaient avant tout de pièces à conviction ou de moyens de preuve versés au dossier d’une procédure pénale, lequel n’est accessible, à ce stade, qu’aux parties et aux autres participants (cf. art. 97, 101 et 102 al. 2, 2e phrase, CPP). L’intimé se prévaut, certes, du but informatif de sa démarche, « les cambriolages et hold-up étant de plus en plus fréquents à Genève ». Mais l’on ne saurait admettre qu’une attaque à main armée telle que celle du 26 novembre 2010, considérée de toute part, et notamment par la police, comme sans précédent dans le canton de Genève, relève d’un cas de « routine », sur lequel la police pouvait encore informer de sa propre initiative, c’est-à-dire sans prendre l’avis du Ministère public, qui, en qualité de direction de la procédure (art. 61 let. a CPP), pouvait, seul, statuer sur la consultation du dossier, notamment en veillant à protéger les intérêts légitimes au maintien du secret (art. 102 al. 1 CPP). Au surplus, la démarche de l’intimé ne saurait s’assimiler à la publication d’un communiqué de presse, dont la nécessité apparaîtrait, de toute façon, singulièrement réduite, pour ne pas dire inexistante, plusieurs mois après l’attaque, qui plus est en l’absence de faits nouveaux sur le déroulement de celle-ci. Cela étant, il n’est contesté par aucune des parties que le recourant n’était, à aucun moment, reconnaissable sur les images filmées à l’intérieur du bureau de change ; au contraire, il semble bien avoir été lui-même cagoulé de bout en bout. Dans ce sens, et même si ces précautions n’avaient pas été prises, et pour cause, par la police à des fins de diffusion ultérieure, il est hors de doute qu’elles en avaient le même effet, à l’instar d’un « floutage » des visages, et qu’elles doivent par conséquent y être assimilées. En d’autres termes, le secret, soit la participation du recourant à l’attaque à main armée du 26 novembre 2010, n’a pas pu être « révélé », au sens de la loi, par la remise d’une copie de ces images à l’équipe de télévision. Par conséquent, ni la présomption d’innocence, ni les droits de la personnalité du recourant n’ont été violés (cf. art. 74 al. 3 CPP), ce que celui-ci ne prétend du reste pas.

5. Le recourant estime qu’en s’exprimant, avant le procès, sur un comportement relevant d’un crime, l’intimé avait porté atteinte son honneur. 5.1. Les art. 173 ss CP protègent la réputation d'être une personne honorable, c'est- à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. Il faut donc que l'atteinte fasse apparaître la personne visée comme méprisable. Par personne visée, il faut comprendre qu’il suffit que celle- ci soit reconnaissable, sans être nommément désignée, et, en particulier, que l’un des destinataires puisse la reconnaître (ATF 124 IV 262 consid. 2a p. 266 = SJ 1999 I 178). Lorsqu'on évoque la commission d'un crime ou d'un délit intentionnel, la jurisprudence admet qu'il y a atteinte à l'honneur (ATF 118 IV 250 consid. 2b). Il résulte de l'art. 173 ch. 2 CP que, pour échapper à la sanction pénale, la bonne foi ne suffit pas : il faut encore que le prévenu établisse qu'il avait des raisons sérieuses de croire à ce qu'il disait. Une prudence particulière doit être exigée de celui qui donne une large diffusion

- 7/10 - P/14816/2011 à ses allégations par la voie d'un média (ATF 116 IV 205 consid. 3b p. 208; ATF 105 IV 114 consid. 2a p. 118 s.; ATF 104 IV 15 consid. 4b p. 16). Pour dire si le prévenu avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'il a dit, il faut se fonder exclusivement sur les éléments dont il avait connaissance à l'époque de sa déclaration; il n'est pas question de prendre en compte des moyens de preuve découverts ou des faits survenus postérieurement (ATF 107 IV 34 consid. 4a p. 35; ATF 102 IV 176 consid. 1c p.182). 5.2. En l’occurrence, l’on chercherait en vain, dans la plainte pénale, dans le mémoire de recours ou dans les observations en réplique, quels propos attentatoires à l’honneur du recourant l’intimé aurait tenus dans son interview télédiffusée. Qui plus est, à partir du moment où il n’a jamais été nommé par celui-ci – ce qui est incontesté -, on ne voit pas comment le recourant aurait pu être personnellement reconnaissable par les téléspectateurs à travers les propos, factuels ou de commentaire, de l’intimé. Si la famille du recourant a pu l’identifier à cette occasion, ce n’est certainement pas à raison des dires de l’intimé, mais bien par le retentissement des faits eux-mêmes, par l’arrestation du recourant sur ces entrefaites et par la corrélation que ses proches et familiers n’ont pu manquer de faire, s’ils n’en avaient pas déjà été directement informés par lui, entre ces deux événements, antérieurs ou concomitants à la diffusion du reportage. De toute façon, à la date à laquelle il s’est exprimé, ou à la date à laquelle le reportage fut diffusé, l’intimé était bien placé pour savoir que le recourant était soupçonné d’avoir pris part à l’agression, puisqu’il était, comme il l’a déclaré, non seulement le chef des policiers affectés à l’enquête, mais déjà l’un des principaux intervenants sur place, soit dans des circonstances de temps et de lieu ayant conduit à l’interpellation du recourant. Il avait donc de solides raisons de tenir pour vrai ce qu’il avançait face à la caméra.

6. Il résulte de ce qui précède que la prévention est insuffisante pour les deux infractions reprochées et que le Ministère public était fondé à ne pas entrer en matière. La question de l’éventuelle implication punissable de P______ n’a donc pas à être abordée.

7. Le recourant, qui succombe dans toutes ses conclusions, au sens de l’art. 428 al. 1 CPP, assumera les frais de la procédure.

8. L’intimé, qui obtient gain de cause, a conclu à des « dépens », i.e. à une indemnité pour ses frais de défense (cf. art. 429 al. 1 let. a CPP). Il n’en a toutefois pas justifié. L’autorité de recours est cependant tenue d’examiner cette question d’office (art. 429 al. 2 CPP). 8.1. En vertu de l’art. 436 al. 1 CPP, les prétentions en indemnité dans la procédure de recours sont réglées par les art. 429 à 434 CPP. Les dépenses occasionnées au prévenu par l’exercice raisonnable de ses droits dans la procédure de recours peuvent être mises à la charge de la partie plaignante aux conditions de l’art. 432 CPP, soit lorsque le prévenu a subi des frais pour les conclusions civiles (al. 1) ou lorsqu’il obtient gain de cause sur la question de sa culpabilité en cas d’infractions poursuivies sur plainte (« Obsiegt die beschuligte Person bei Antragsdelikten im Schuldpunkt »), pour autant que la partie plaignante ait, par témérité ou négligence grave, entravé le bon

- 8/10 - P/14816/2011 déroulement de la procédure ou rendu celle-ci plus difficile (al. 2). À cet égard, il convient de vérifier séparément pour chaque phase de la procédure si celle-ci a été provoquée par un comportement illicite et fautif (cf. Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale [CPP] du 21 décembre 2005, FF 2006 1316). 8.2. En l’espèce, les frais de défense de l’intimé ont porté uniquement sur la rédaction d’observations à la Chambre de céans, lesquelles consistent, en substance, à se ranger à l’analyse du Ministère public dans l’ordonnance querellée et à reproduire des passages de doctrine. Dans ces conditions, une indemnité de CHF 500.- apparaît équitable. Elle est due à l’avocat de l’intimé (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung / Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, Bâle 2011, n. 21 ad art. 429). Il n’est pas envisageable de la répercuter au recourant, puisque celui-ci ne peut se voir reprocher d’avoir entravé ou rendu plus difficile le bon déroulement de la procédure de recours, que l’une des infractions visées se poursuivait d’office et qu’il n’a pas pris de conclusions civiles au sens de l’art. 432 al. 1 CPP.

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PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Reçoit le recours interjeté par D______ contre l’ordonnance de non-entrée en matière rendue le 27 mars 2012 par le Ministère public. Le rejette. Alloue une indemnité de CHF 500.- à Me Mike HORNUNG. Condamne D______ au paiement des frais de l’État, qui comprendront un émolument de CHF 1'000.- Siégeant : Messieurs Christian COQUOZ, président, Louis PEILA et Christian MURBACH, juges, Jean-Marc ROULIER, greffier.

Le Greffier: Jean-Marc ROULIER

Le Président : Christian COQUOZ

Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

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ÉTAT DE FRAIS P/14816/2011

COUR DE JUSTICE

Selon le règlement du 22 mars 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E.4.10.03).

Débours (art. 2)

- frais postaux CHF 40.00 Émoluments (art. 4)

- délivrance de copies (let. a) CHF

- état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)

- émolument CHF 1'000.00

Total CHF 1'115.00