ACPR/135/2019

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE P/2971/2018 ACPR/135/2019 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du vendredi 15 février 2019

Entre

A______, domicilié ______, FRANCE, comparant par Me Marc MATHEY-DORET, avocat, MDC Avocats, rue de Candolle 34, 1205 Genève, recourant,

contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 31 août 2018 par le Ministère public,

et

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé.

- 2/11 - P/2971/2018 EN FAIT : A.

a. Par acte expédié au Ministère public le 18 septembre 2018, transmis au greffe de la Chambre de céans le lendemain, A______ recourt contre l'ordonnance du 31 août 2018, notifiée le 7 septembre 2018, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière au sujet de l'accident dont il avait été victime le 15 décembre 2017.

Le recourant conteste cette ordonnance et évoque son atteinte physique, probablement définitive.

b. Le recourant a versé les sûretés en CHF 900.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure. B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :

a. Le 15 décembre 2017, A______ travaillait au fond d'une fouille d'environ trois mètres de profondeur, sur un chantier sis ______ à ______ (Genève). Vers 9 heures 30, B______, conducteur d'une pelle hydraulique sur chenilles C______, déchargeait un camion au moyen de son engin lorsque l'attache hydraulique rapide de son godet, lequel pèse environ 600 kilos, a lâché. Le godet est tombé, a roulé et a fini dans la fouille, heurtant A______ et lui causant plusieurs fractures des vertèbres, une fracture des côtes 4, 5 et 6, ainsi qu'une contusion au coude droit, nécessitant une hospitalisation jusqu'au 19 décembre 2017. ba. Auditionné par la police le jour même, B______ a déclaré qu'il déchargeait un camion lorsque le godet de sa pelle avait lâché d'une hauteur d'environ 50 centimètres, tombant sur le sol puis roulant dans la fouille où se trouvait A______. Il avait essayé de rattraper le godet avec le bras de la pelleteuse, sans succès. Un ouvrier avait immédiatement sauté dans la fouille et, avec la pelleteuse, ils avaient pu dégager le godet qui écrasait l'ouvrier. B______ a expliqué que l'attache du godet était le système hydraulique qui permettait de le fixer et de l'enlever. Le jour de l'accident, il avait déverrouillé l'attache, mis le godet en place, verrouillé l'attache puis mis cet accessoire en effort et fait quelques manipulations afin de vérifier qu'il était bien fixé. Il y avait un interrupteur avec une sécurité qu'il fallait soulever en avant pour le verrouillage et en arrière pour le déverrouillage. Dans cette position, une alarme sonore retentissait. bb. D______, inspecteur des chantiers, présent sur place puis lors de l'audition de B______, a exposé qu'en théorie, si le machiniste verrouille le godet, le secoue et le force au sol, il n'y a pas de raison qu'il lâche durant son utilisation. ca. Le 10 mai 2018, E______, expert scientifique certifié, mandaté le 21 décembre 2017 par l'Office des autorisations de construire, a déposé son rapport.

- 3/11 - P/2971/2018 La pelle hydraulique sur chenilles était en bon état et ses éléments ne présentaient pas d'usure anormale ou de signes d'un mauvais entretien. La maintenance de l'engin, assurée par une entreprise tierce, était régulière et suivie, pouvant être qualifiée de standard. Les rapports produits, couvrant la période du 25 janvier 2016 au 8 septembre 2017, ne mentionnaient pas d'intervention spécifique sur le système d'attache rapide. Lors des tests de l'expert concernant la partie hydraulique spécifique à l'attache rapide à l'origine du décrochement inopiné du godet, deux dysfonctionnements étaient apparus, le premier se situant "au niveau du vérin hydraulique à double effet actionneur du verrou" et le second "au niveau du clapet de pilotage devant maintenir la pression de verrouillage seule garante de la sécurité de verrouillage". L'expert a conclu, au regard des recommandations de prudence d'utilisation des attaches rapides émises par la I______, que l'attache rapide montée sur la pelle mécanique en cause était dangereuse, le maintien du verrouillage ne reposant que sur le seul maintien d'une pression hydraulique. Il recommandait vivement que l'attache rapide et le godet utilisés lors de l'accident du 15 décembre 2017 soient retirés de l'exploitation, ainsi que tous les godets utilisés par cette même attache. cb. Selon l'annexe 8 de l'expertise, la I______ a publié, à une date ne ressortant pas du document, un avis de prudence concernant les attaches rapides pour engins de chantier. Étaient visés les équipements permettant aux conducteurs de changer eux- mêmes différents accessoires d'une pelle mécanique. Cet avis précisait que la I______ avait interdit la vente de plusieurs modèles d'attaches rapides de différents fabricants, sans préciser lesquels, avec effet au 1er avril 2016, et que cette interdiction avait été confirmée par le Tribunal administratif fédéral en 2017. Il était aussi mentionné que la I______ ne tolérerait plus l'utilisation des attaches rapides jugées problématiques à partir du 1er janvier 2020, à nouveau sans préciser les modèles d'attaches concernés. cc. La I______ a émis, en mars 2018, une "Circulaire destinée aux utilisateurs d'attaches rapides pour pelles mécaniques", s'adressant à ceux qui détenaient des engins pourvus d'un système de verrouillage hydraulique ou automatique et dont les outils ou les accessoires qu'elles servent à fixer peuvent se décrocher en cas d'utilisation non conforme prévisible. Ces modèles n'étant pas conformes à la loi, ils devaient être remplacés ou mis en conformité d'ici au 1er janvier 2020 (cf. expertise, annexe 9).

d. La pelleteuse appartient à F______ SA et le responsable du chantier en cause était G______, chef de projets, employé de H______ SA.

- 4/11 - P/2971/2018 e. A______ n'a pas été entendu par la police mais il a, à la demande de celle-ci, déposé un constat médical. Il n'a pas déposé de plainte pénale et, selon le rapport de police du 20 mars 2018, "n'a pas souhaité donner de suite pénale à cette intervention". C. Dans sa décision querellée, le Procureur, après avoir rappelé les faits, considère qu'au vu des éléments de la procédure, notamment du rapport d'expertise, l'accident de chantier de A______ résulte du dysfonctionnement du système hydraulique seul garant de la sécurité du verrouillage du godet et que rien ne permet de l'attribuer à une faute ou à une négligence imputable à un individu déterminé.

Aucune infraction pénale n'étant réalisée, il était décidé de ne pas entrer en matière (art. 310 al. 1 let. a CPP). D.

a. À réception de cette ordonnance, A______, alors hospitalisé, l'a contestée, en raison de son atteinte physique, qui lui laisserait probablement des séquelles ne lui permettant plus d'exercer des activités de force. Il ne s'est pas constitué partie plaignante mais a demandé l'octroi d'un délai afin qu'un homme de loi puisse produire une motivation. Le conseil qui s'est constitué pour lui a été autorisé à mettre en conformité le recours (art. 385 al. 2 CPP), ce qu'il fit dans ses écritures du 9 octobre 2018, s'annonçant comme "plaignant", sans prendre de conclusions civiles. Selon le recourant, le Ministère public aurait dû s'inquiéter de la responsabilité des différents garants, notamment s'agissant de G______ et de ses supérieurs. L'attache rapide à l'origine des faits présentait un risque majeur d'accidents graves, voire mortels, ce qui était connu depuis 2015 au moins au regard des directives de la I______. Il fallait en conséquence savoir quelles instructions avaient données au conducteur de l'engin, s'il avait été procédé à un test de contre-pression et si des mesures avaient été prises par les différents responsables de F______ SA afin de prévenir les accidents liés à l'utilisation des attaches rapides sur les chantiers. Il était donc prématuré de considérer qu'aucune faute n'était imputable à quiconque, dès lors que le machiniste avait probablement adopté un comportement fautif, de même que ses garants.

En conséquence, la procédure devait être retournée eu Ministère public afin qu'il procède aux auditions nécessaires.

Le recourant a joint une demande d'indemnité équitable de CHF 3'240.- pour l'activité déployée pour la procédure de recours, soit 7 heures 20 pour un avocat breveté.

b. Dans sa réponse du 14 novembre 2018, le Ministère public s'en tient à sa décision et propose le rejet du recours. Il s'interroge quant à savoir si A______ était légitimé à recourir, n'ayant pas formellement déclaré vouloir participer à la procédure

- 5/11 - P/2971/2018 comme demandeur au pénal ou au civil. Sur le fond, selon l'expert, le défaut de l'attache était de type fonctionnel, ce qui excluait l'intervention humaine dans le processus accidentel. Par ailleurs, les éléments de la pelle mécanique ne présentant pas d'usure anormale et son entretien pouvant être qualifié de standard, ceci permettait d'exclure l'intervention de l'homme dans l'accident. Enfin, l'expert affirmait que l'attache litigieuse entrait probablement dans la catégorie des attaches présentant un risque, sans pour autant l'affirmer, et le document à l'en-tête de la I______, qui ne comportait aucune date de parution, n'interdisait pas la poursuite de l'utilisation des modèles d'attaches mentionnés mais l'autorisait jusqu'au 1er janvier

2020. L'annexe 9, de mars 2018, postérieure à l'accident, n'était de ce fait pas pertinente, outre qu'elle contenait ce passage : "en remplaçant ou en procédant à la mise en conformité des attaches rapides concernées, vous remplissez vos obligations légales". Enfin, le conducteur de l'engin avait effectué les manœuvres nécessaires avant de l'utiliser, ce qui contredisait la position exprimée par le recourant.

c. A______ a répliqué le 20 novembre 2018, persistant dans ses conclusions et affirmant que sa volonté de se constituer partie plaignante ressortait de son recours et de ses observations ultérieures. Il réaffirmait en tant que de besoin se constituer partie plaignante. Pour le surplus, il soulignait que le Procureur se livrait à une appréciation des faits prématurée, démontrant ainsi qu'ils devaient être instruits. Il importait, avant de se prononcer, de savoir quelles mesures les garants avaient prises pour prévenir les accidents. Enfin, le recourant s'interrogeait sur les raisons pour lesquelles le Ministère public, prima facie, ne souhaitait pas instruire une affaire où un ouvrier avait été grièvement blessé et dans lequel un engin de chantier comprenait un élément dangereux. Rien ne permettant de conclure de manière manifeste à l'absence de la commission d'une infraction, une instruction devait être ouverte. EN DROIT :

1. 1.1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 393 et 396 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 310 al. 1 let. a et 393 al. 1 let. a CPP). 1.2. À teneur de l'art. 118 al. 1 CPP, seul peut se constituer partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil ; selon le troisième alinéa de cette disposition, la déclaration doit être faite devant une autorité de poursuite pénale avant la clôture de la procédure préliminaire. Cette limite temporelle est restrictive et la sanction d'une déclaration tardive est celle de l'irrecevabilité (A. KUHN/ Y. JEANNERET (éds), Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, nos. 16 à 19 ad. art. 118).

- 6/11 - P/2971/2018 1.3. La procédure préliminaire est régie par le Titre 6 du CPP, aux art. 299 à 327. Dans ce cadre, le Procureur peut renoncer à l'ouverture d'une instruction notamment lorsqu'il décide de rendre une ordonnance de non-entrée en matière ou une ordonnance pénale (art. 309 al. 4 CPP). Par ce biais, il clôt la procédure. Ces décisions, rapportées à l'art. 118 CPP, supposent donc que la partie plaignante ait déjà annoncé sa constitution auparavant pour pouvoir en appeler (DCPR/130/2011). Déposé alors que le recourant n'avait pas déclaré vouloir se porter partie plaignante, le recours est en conséquence irrecevable.

2. Eût-il été recevable qu'il eût dû être rejeté pour les motifs exposés ci-après. Le recourant estime en effet à tort que le Ministère public devait entrer en matière et procéder à divers actes d'instruction, au regard du principe in dubio pro duriore. 2.1.1. Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage "in dubio pro duriore" (arrêt 6B_1456/2017 du 14 mai 2018 consid. 4.1 et les références citées). Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 1 CPP en relation avec les art. 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 p. 243; 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91 et les références citées). 2.1.2. L'art. 125 CP réprime le comportement de celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé. 2.1.3. Selon l'art. 229 al. 2 CP, celui qui par négligence aura enfreint les règles de l'art en dirigeant ou en exécutant une construction ou une démolition et aura ainsi, par négligence, mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

- 7/11 - P/2971/2018 2.1.4. L'art. 12 al. 3 CP définit la négligence comme une imprévoyance coupable dont fait preuve celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte ou n'en tenant pas compte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle. Deux conditions doivent être remplies pour qu'il y ait négligence. En premier lieu, il faut que l'auteur ait violé les règles de la prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit de mettre en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires. Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît qu'au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui (ATF 136 IV 76 consid. 2.3.1 p. 79). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence. En second lieu, pour qu'il y ait négligence, il faut que la violation du devoir de prudence soit fautive, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d'effort blâmable (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3 p. 262 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1063/2013 du 2 septembre 2014 consid. 3.2). 2.1.5. Celui qui collabore à la direction ou à l'exécution d'une construction est responsable du respect, dans son domaine, des règles de l'art de construire (ATF 109 IV 15 consid. 2a p. 17; arrêts 6B_1016/2009 du 11 février 2010 consid. 5.2.1; 6S.237/2002 du 26 juillet 2002 consid. 3.1). La responsabilité pénale d'un participant à la construction se détermine sur la base des prescriptions légales, des accords contractuels ou des fonctions exercées, ainsi que des circonstances concrètes (arrêts 6B_1016/2009 du 11 février 2010 consid. 5.2.1; 6P.58/2003 du 3 août 2004 consid. 6.1 publié in Pra 2005 n° 29 p. 214 ss; cf. ATF 81 IV 112 consid. 4 p. 121). Chacun est tenu, dans son domaine de compétence, de déployer la diligence que l'on peut attendre de lui pour veiller au respect des règles de sécurité (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3è éd. 2010, p. 99 n° 17 ad art. 229 CP). Certes, la règle doit, de manière générale, être respectée par celui qui accomplit l'activité qu'elle régit; toutefois, il existe aussi, pour ceux qui dirigent les travaux, le devoir de donner les instructions nécessaires et de surveiller l'exécution (B. CORBOZ, ibidem; cf. ATF 104 IV 96 consid. 4 p. 102; arrêts 6B_516/2009 du 3 novembre 2009 consid. 3.3.1; 6S.181/2002 du 30 janvier 2003 consid. 3.2.1; 6S.237/2002 du 27 juillet 2002 consid. 3.1). Il est donc fréquent que plusieurs personnes, compte tenu de leur domaine de compétence respectif, soient responsables d'une seule et même violation des règles de l'art (arrêts 6B_516/2009 du 3 novembre 2009 consid. 3.3.1; 6P.58/2003 du 3 août 2004 consid. 6.1 publié in Pra 2005 n° 29 p. 214 ss).

- 8/11 - P/2971/2018 2.1.6. Dirige les travaux la personne qui choisit les exécutants, donne les instructions et les recommandations nécessaires, surveille l'exécution des travaux et coordonne l'activité des entrepreneurs (arrêts 6B_1016/2009 du 11 février 2010 consid. 5.2.2 et les références citées; 6S.237/2002 du 26 juillet 2002 consid. 3.1 et les références citées). Le directeur des travaux est tenu de veiller au respect des règles de l'art de construire et répond aussi bien d'une action que d'une omission (arrêts 6B_566/2011 du 13 mars 2012 consid. 2.3.3; 6S.91/1996 du 12 avril 1996 consid. 2b; cf. ATF 109 IV 15 consid. 2a p. 17). L'omission peut consister à ne pas surveiller, à ne pas contrôler le travail ou à tolérer une exécution dangereuse (B. CORBOZ, op. cit., n° 18 p. 99; DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4e éd. 2011, p. 67). 2.1.7. Il existe des prescriptions fédérales et cantonales régissant la sécurité des chantiers et la prévention des accidents (LAA, RS 832.20; OPA, RS 832.30). 3. 3.1. En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a été gravement blessé lorsque, le 15 décembre 2017, le godet d'une pelle mécanique, détaché, lui a heurté le dos alors qu'il se trouvait au fond d'une fouille. Il est de même établi que la cause de cet accident trouve sa source dans le dysfonctionnement de l'attache hydraulique rapide de l'engin utilisé. Or, le conducteur de l'engin a effectué le matin-même de l'accident, peu avant sa survenance, les manœuvres nécessaires à son bon fonctionnement, selon ses dires confirmés par l'inspecteur des chantiers présent lors de son audition. Par ailleurs, l'expertise ne prétend pas qu'il aurait dû se comporter différemment et ne souligne aucun comportement inadéquat de sa part. L'expertise relève que la machine utilisée était en bon état de fonctionnement, que son entretien était standard et n'avait pas révélé de défectuosité affectant l'attache hydraulique en cause. La seule réserve de l'expert provient de l'analyse qu'il fait des directives de la I______. Celles-ci mentionnent l'existence de risques résultant de leur utilisation mais n'en interdit pas l'usage avant le 1er janvier 2020, de sorte qu'il ne saurait être reproché à l'employeur ou aux garants du machiniste de l'avoir utilisée le 15 décembre 2017. Rien d'autre dans la documentation produite n'interdit l'usage de cette attache au moment de l'accident. Il n'est donc pas contestable que cet usage était autorisé et qu'il a été effectué normalement, tant en ce qui concerne le travail du machiniste qu'en ce qui concerne l'entretien de la pelle mécanique. Dans ces circonstances, il n'est pas possible de retenir la commission d'une faute pénalement relevante et c'est à juste titre que l'ordonnance querellée a été rendue.

- 9/11 - P/2971/2018 Pour l'ensemble de ces motifs, la décision querellée eût donc dû être confirmée. 4. Le recourant, qui succombe, supportera les frais envers l'État fixés en totalité à CHF 900.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03), incluant un émolument de décision.

* * * * *

- 10/11 - P/2971/2018

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Déclare irrecevable le recours formé par A______ contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 31 août 2018 par le Ministère public. Met à la charge de A______ les frais de la procédure de recours, fixés en totalité à CHF 900.-. Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant soit, pour lui son avocat, et au Ministère public. Siégeant : Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ, juge et Monsieur Louis PEILA, juge suppléant; Monsieur Xavier VALDES, greffier.

Le greffier : Xavier VALDES

La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON

Voie de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).

- 11/11 - P/2971/2018 P/2971/2018 ÉTAT DE FRAIS

COUR DE JUSTICE

Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).

Débours (art. 2)

- frais postaux CHF 20.00 Émoluments généraux (art. 4)

- délivrance de copies (let. a) CHF

- délivrance de copies (let. b) CHF

- état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)

- décision sur recours (let. c) CHF 805.00 - CHF

Total CHF 900.00