ACJC/827/2016

Le présent arrêt est communiqué à A______ le 16 juin 2016 et à B______ par publication dans la Feuille d'avis officielle du Canton de Genève, le ______ 2016.

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/6827/2016 ACJC/827/2016 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU VENDREDI 10 JUIN 2016

Entre A______, sise ______ (GE), requérante, comparant par Me Gabriel Raggenbass, avocat, place de Longemalle 1, 1204 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et Monsieur B______, sans domicile ni résidence connus, cité, non comparant.

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C/6827/2016 EN FAIT A.

a. A______ (ci-après : A______ ou la requérante), ayant son siège à Genève, a notamment pour but l'organisation et le développement d'un réseau international de professionnels de l'immobilier, courtage immobilier, exploitation de marques, conseil et toutes opérations financières se rattachant à l'objet principal.

b. La requérante est titulaire de la marque «A______» enregistrée sous la référence ______ de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) le ______ 2005 et sous la référence ______ du système international des marques de Madrid le ______ 2007, en lien avec notamment toutes affaires immobilières et financières, agence de logements (propriétés immobilières), agence immobilière, location d'appartements et de maisons.

Le 18 mai 2015, l'IPI a confirmé la prolongation de la protection de la marque «A______» jusqu'au ______ 2025.

Le logo de A______ comprend une croix blanche sur fond foncé.

c. Le 9 février 2015, A______ a conclu un contrat d'agent commercial avec B______, alors domicilié ______ à Genève.

Ce contrat a été résilié par courriers recommandés des 24 mars 2015 et 2 avril 2015, pour violation grave des conditions contractuelles, à savoir, notamment, la non inscription en tant que professionnel indépendant au Registre du commerce, la non fourniture de l'attestation confirmant le statut d'indépendant délivrée par la caisse AVS ainsi que l'absence d'affiliation aux assurances sociales AI/APG auprès d'une assurance maladie.

Il était précisé dans ces courriers qu'interdiction était faite à B______ d'utiliser les signes de ralliement et chartes A______, de faire état de sa qualité d'ancien courtier A______ et qu'il lui incombait de prendre toutes les dispositions nécessaires afin que la clientèle n'ait aucun doute quant à son appartenance au réseau A______.

d. La requérante a produit des extraits d'une page Facebook au nom de C______ SA, sur laquelle figurent quatre offres de location d'appartements à Genève. Cette entité propose en outre d'assister ses clients dans les démarches en vue de la vente, l'achat ou la location de biens immobiliers à Genève. Ces différentes publications s'échelonnent entre le 20 février 2015 et le 11 août 2015.

Selon Whois Data, moteur de recherche de sites internet, il existe un site C______.com depuis le 15 avril 2015, devant expirer le 15 avril 2016.

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Figurent également au dossier copie en noir et blanc d'une carte de visite, au nom de B______, Responsable manager de C______-Gérance, avec mention du site internet précité et d'une adresse email @C______.com, et logo comprenant une croix blanche sur fond foncé.

Sur son compte LinkedIn, B______ fait valoir son expérience en qualité de directeur commercial de C______-Gérance depuis janvier 2015 et de Marketing agent de cette même entité depuis août 2014.

Aucune société au nom de C______ n'est inscrite au Registre du commerce de Genève.

e. Le 5 octobre 2015, A______ a été contactée par une certaine Madame D______ qui a fait état d'un contact qu'elle avait eu deux semaines auparavant avec B______, lequel lui avait proposé un poste de "courtier A______".

f. Estimant que par son comportement, B______ violait la loi sur les marques et lui faisait de la concurrence déloyale, A______ a, par courrier du 3 novembre 2015, mis ce dernier en demeure de cesser pour le présent et l'avenir tout usage, à quelque titre que ce soit et pour quelques produits ou services que ce soit, de la marque protégée «A______» ainsi que de mots ou signes susceptibles de créer un risque de confusion avec la marque protégée «A______», de retirer de ses cartes de visite, de son site internet, des annuaires publics, de sa boîte aux lettres, ainsi que de tout support quel que soit sa nature ou sa destination la dénomination «C______», de ne plus faire de promotion pour des produits et services identiques ou similaires sous la dénomination «C______» et de verser une indemnité de 8'000 fr. en couverture de l'atteinte à ses droits sur sa raison de commerce, actes de concurrence déloyale et frais et honoraires.

Par courriel du même jour, B______ a répondu que le nom de C______ était utilisé depuis octobre 2015, que l'activité déployée sous cette dénomination, soit la location, était différente de celle de A______, qui s'occupait de vente, que les logos étaient différents, admettant pour le surplus que les sites Web se ressemblaient. Il a fait valoir que A______ ne respectait pas l'accord conclu et que ses avocats ne tarderaient pas à prendre contact avec A______ pour "arrêter toute confusion".

g. A______ est depuis cette date sans nouvelle de B______, qui n'habite plus à la rue ______ et dont le nouveau domicile est inconnu. B. Par requête en mesures provisionnelles du 5 avril 2016, A______ conclut à ce qu'il soit fait interdiction à B______ de faire usage à quelque titre que ce soit et pour quelque produit que ce soit de la marque protégée " A______ ", du terme "C______" sur ses cartes de visite, son site internet, les annuaires publics, sa boîte aux lettres, ainsi que tout autre support quelle que soit sa nature ou sa destination,

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C/6827/2016 de promouvoir des produits ou services identiques ou similaires à ceux fournis par A______ sous la marque "C______", à ce que ces interdictions soient prononcées sous la menace de l'art. 292 CP, à la condamnation de B______ à une amende d'ordre de 1'000 fr. par jour d'inexécution, pour le cas où ce dernier ne se conformerait pas aux interdictions prononcées, avec suite de frais et dépens, et au déboutement de B______ de toutes autres ou contraires conclusions. EN DROIT 1. 1.1 Aux termes des art. 5 al. 1 let. a, c et d CPC et 120 al. 1 let. a LOJ, la Chambre civile de la Cour de justice connaît en instance unique les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, sur l'usage d'une raison de commerce et relevant de la loi contre la concurrence déloyale lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr.

Cette compétence vaut également pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC).

1.2 En l'espèce, la requérante fonde ses conclusions sur la loi sur les marques, sur la loi contre la concurrence déloyale et sur les raisons de commerce. La compétence ratione materiae de la Cour est ainsi donnée. Il n'y a pas lieu de trancher la question de savoir si la valeur litigieuse de 30'000 fr. est atteinte en matière de concurrence déloyale (art. 5 al. 1 let. c CPC), vu la solution retenue ci-après.

1.3 Le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite (art. 36 CPC et 109 al. 2 et 129 LDIP).

Quel que soit le domicile du cité, la compétence ratione loci de la Cour est en conséquence donnée. 2. La requérante fait valoir que le cité, par l'activité qu'il déploie sous le nom de "C______" créé un risque de confusion, sanctionné tant par la loi sur la protection des marques (LPM), que la loi contre la concurrence déloyale et l'art. 956 CO protégeant les raisons de commerce, et lui cause un dommage irréparable, justifiant le prononcé de mesures provisionnelles.

2.1 Le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer. Le titulaire peut interdire à des tiers l'usage des signes dont la protection est exclue en vertu de l'art. 3 al. 1. Il peut en particulier interdire à des tiers d'apposer le signe concerné sur des produits ou des emballages, de l'utiliser pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin, de l'utiliser pour offrir ou fournir des services et de l'apposer sur des papiers d'affaires, de l'utiliser à des fins

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C/6827/2016 publicitaires ou d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (art. 13 al. 1 et al. 2 let. a, b, c et e LPM).

Sont exclus de la protection les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques, les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion, et les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (art. 3 al. 1 LPM).

2.2 Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (art. 2 LCD).

Agit de façon déloyale celui qui, notamment, prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui (art. 3 al. 1 let d LCD).

2.3 A teneur de l'art. 956 CO (protection des raisons de commerce), dès que la raison de commerce d'un particulier, d'une société commerciale ou d'une société coopérative a été inscrite sur le registre et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce, l'ayant droit en a l'usage exclusif (al. 1); celui qui subit un préjudice du fait de l'usage indu d'une raison de commerce peut demander au juge d'y mettre fin et, s'il y a faute, réclamer des dommages-intérêts (al. 2).

2.4 D'après la jurisprudence, la notion de danger de confusion est identique dans l'ensemble du droit des biens immatériels. Le risque de confusion signifie qu'un signe distinctif, à considérer le domaine de protection que lui confère le droit des raisons de commerce, le droit au nom, le droit des marques ou le droit de la concurrence, est mis en danger par des signes identiques ou semblables dans sa fonction d'individualisation de personnes ou d'objets déterminés. Ainsi, des personnes qui ne sont pas titulaires du droit exclusif à l'usage d'un signe peuvent provoquer, en utilisant des signes identiques ou semblables à celui-ci, des méprises en ce sens que les destinataires vont tenir les personnes ou les objets distingués par de tels signes pour ceux qui sont individualisés par le signe protégé en droit de la propriété intellectuelle (confusion dite directe). La confusion peut également résider dans le fait que, dans le même cas de figure, les destinataires parviennent certes à distinguer les signes, par exemple des raisons sociales, mais sont fondés à croire qu'il y a des liens juridiques ou économiques entre l'utilisateur de la raison et le titulaire de la raison valablement enregistrée (confusion dite indirecte; ATF 131 III 572 consid. 3).

Toujours concernant le risque de confusion, c'est l'impression générale - ou d'ensemble - qui est prépondérante, car c'est elle qui reste dans l'esprit des

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C/6827/2016 personnes intéressées - public intéressé - (ATF 128 III 441 consid. 3.1 = JdT 2002 I 498; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-5120/2011 du 17 août 2012 consid. 4.1). Il est en outre important de savoir à quels milieux les produits ou services s'adressent et comment ils sont vendus ou proposés. Pour les articles de masse d'usage quotidien, par exemple les cosmétiques, il faut compter avec une attention et une capacité de distinguer des consommateurs plus réduites que pour les produits ou services spécialisés, dont les acheteurs ou clients se recrutent dans un cercle plus ou moins fermé de professionnels (ATF 126 III 315 consid. 6b/bb; ATF 122 III 382 consid. 2a = JdT 1997 I 231). Il importe en revanche peu de savoir si une confusion s'est déjà produite, un risque de confusion purement hypothétique étant suffisant (ATF 126 III 315 consid. 4).

2.5 Aux termes de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Selon l'al. 2 de cette disposition légale, le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées. En vertu de l'art. 262 let. a CPC, le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une interdiction.

Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3; ATF 139 III 86 consid. 4.2). L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, ce qui implique une urgence (Message du Conseil du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 3 ss ad art. 261 CPC). La preuve est (simplement) vraisemblable lorsque le juge, en se fondant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 139 III 86 consid. 4.2; ATF 130 III 321 consid. 3.3 = JdT 2005 I 618).

Les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC). Selon les règles de la procédure sommaire, lorsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit (art. 253 CPC).

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2.6 En l'espèce, la requérante est titulaire d'une marque enregistrée et bénéficie à ce titre de la protection de la loi. Elle est inscrite au Registre du commerce.

La prononciation des "A______" et "C______" est quasiment identique, les signes utilisés pour les deux logos sont les mêmes et les domaines d'activités sont similaires. Au vu de ce qui précède, les conditions requises pour l'admission d'un risque de confusion, sous les angles non seulement du droit des marques mais aussi du droit des raisons de commerce et de la LCD, paraissent prima facie réalisées.

Cependant, la condition de l'urgence n'est manifestement pas donnée et une protection immédiate de la requérante n'apparaît pas nécessaire. La dernière annonce figurant sur la page facebook produite par la requérante date du mois d'août 2015. Depuis la mise en demeure du 3 novembre 2015 et la réponse du cité du même jour, celui-ci a disparu, et il n'est pas allégué qu'il ait continué à agir sous le nom de C______. Le site C______.com est fermé. Une réitération du comportement reproché au cité n'est dès lors pas vraisemblable, de sorte que la condition d'un danger imminent menaçant les droits de la requérante n'est pas non plus rendue vraisemblable.

Par surabondance de moyens, il sera relevé que la requérante ne rend pas vraisemblable non plus l'existence d'un préjudice difficilement réparable. La seule mention d'une personne recrutée par le cité mais ayant pris contact avec la requérante est insuffisante à cet égard.

Au vu des considérations qui précèdent, la requête de mesures provisionnelles est manifestement infondée, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de donner au cité l'occasion de se déterminer (art. 253 CPC). 3. La requérante, qui succombe, sera condamnée aux frais judiciaires (art. 106 al. 1 CPC), fixés à 3'000 fr. (art. 95, 96 et 105 CPC; art. 26 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile - RTFMC - E 1 05.10]), et entièrement compensés par l'avance de frais effectuée par elle (art. 111 al. 1 CPC).

Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens, le cité n'ayant pas été invité à se déterminer (art. 95 al. 3 let. c CPC).

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C/6827/2016 PAR CES MOTIFS, La Chambre civile Statuant sur mesures provisionnelles : A la forme : Déclare recevable la requête de mesures provisionnelles formée par A______ le 5 avril 2016. Au fond : La rejette. Sur les frais : Arrête les frais de la procédure à 3'000 fr. et les met à la charge de A______. Dit qu'ils sont compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens. Siégeant : Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Pauline ERARD et Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Marie NIERMARECHAL, greffière. Le président : Cédric-Laurent MICHEL

La greffière : Marie NIERMARECHAL

Indication des voies de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.