ACJC/324/2019

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 21 mars 2019.

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/6552/2013 ACJC/324/2019 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU VENDREDI 1ER MARS 2019

Entre A______ S.P.A, sise ______ (Italie), recourante contre l'ordonnance ORTPI/542/2018 rendue par la 18ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 29 juin 2018, comparant par Me Philippe Neyroud et Me Stephan Fratini, avocats, rue François- Versonnex 7, 1207 Genève, en l'étude desquels elle fait élection de domicile, et B______ LTD, sise ______ (Irlande), intimée, comparant par Me Guillaume Vionnet et Me Boris Vittoz, avocats, faisant élection de domicile en l'étude de ce dernier, avenue d'Ouchy 18, 1006 Lausanne.

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C/6552/2013 EN FAIT A.

a. B______ est une société irlandaise appartenant au B______ GROUP, responsable de la production et de la commercialisation d'un médicament distribué sous le nom de C______, utilisé pour le traitement palliatif du cancer ______ et qui doit exclusivement être administré dans des centres spécialisés en cancéro- logie dans lesquels une équipe évalue le traitement sous la surveillance de médecins connaissant bien le traitement photodynamique (qui utilise la lumière).

A______ est une société italienne appartenant au A______ GROUP, actif dans le domaine de la santé.

b. B______ et A______ ont conclu, les 20 et 27 octobre 2008, un Distributorship Agreement portant sur la distribution du C______ en Italie.

Par ce contrat, A______ s'est engagée à des achats minimaux pour une somme de 505'000 euros la première année, augmentant chaque année pour atteindre 1'500'000 euros la cinquième année. Elle devait promouvoir et distribuer le C______ en Italie afin de maximiser les ventes et consacrer 1'000'000 euros ou alternativement 30% du résultat de ses ventes nettes de produits, selon ce qui était le plus élevé, à des études cliniques.

B______ devait s'efforcer de fournir à A______, pour la durée et sous réserve des dispositions du Distributorship Agreement, des quantités suffisantes de produits pour couvrir les ventes annuelles minimales et répondre à la demande pour les produits sur le territoire.

Le Distributorship Agreement était convenu pour une période de dix ans à partir du 27 octobre 2008, sous réserve de résiliation ou de force majeure. Le contrat pouvait être résilié de manière anticipée notamment si l'autre partie commettait une violation substantielle de l'un des termes du Distributorship Agreement et, s'il pouvait être remédié à l'infraction, n'y remédiait pas dans un délai de trente jours après avoir reçu une notification écrite contenant tous les détails de la violation et la demande de réparation. Le droit suisse était applicable et le for situé à Genève.

c. Par courrier du 1er mars 2012, A______ a déclaré annuler le Distributorship Agreement, invoquant les art. 28 (dol) et 23 (erreur) CC, faisant notamment valoir que le volume minimal d'achat avait été accepté sur la base des chiffres exagérés fournis par B______.

B______ a contesté ladite annulation et a considéré le Distributorship Agreement comme valide et effectif.

d. Par demande déposée au Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) du 21 mars 2013, B______ a conclu à la constatation que A______ n'avait pas valablement invalidé le Distributorship Agreement signé entre les parties les 20 et

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C/6552/2013 27 octobre 2008, et à la condamnation de celle-ci à lui payer, sous réserve d'amplification en cours de procédure, un montant de 54'682'855 euros avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2013, sous suite de frais et dépens.

B______ a allégué que A______ n'avait pas exécuté ou mal exécuté ses obligations découlant du Distributorship Agreement. Elle a pour le surplus contesté le bien-fondé de l'invalidation par A______ de celui-ci, niant lui avoir fourni des chiffres exagérés dans le cadre des négociations.

e. Par mémoire réponse et demande reconventionnelle du 14 février 2014, A______ a conclu, sur demande principale, au déboutement de B______ de toutes ses conclusions, et, sur demande reconventionnelle, à la condamnation de celle-ci à lui payer la somme de 1'607'145 euros, avec intérêts à 5% dès le 1er mars 2012, le tout sous suite de frais et dépens.

A______ a allégué s'être fondée sur des prémisses complètement irréalistes au moment de la conclusion du Distributorship Agreement. B______ n'avait pas exécuté de bonne foi des engagements découlant de ce contrat et avait commis plusieurs fautes, raison pour laquelle A______ l'avait invalidé pour dol et, subsidiairement, erreur essentielle.

f. Par écritures du 12 septembre 2014, B______ a conclu au rejet de la demande reconventionnelle formée par A______.

g. Par ordonnance du 24 septembre 2014, le Tribunal a notamment invité les parties à produire leur liste de témoins complète mentionnant les allégués et le temps d'audition par témoin.

h. Les 1er décembre 2014 et 30 mars 2015, les parties ont déposé des listes contenant leurs offres de preuve. Celle de B______ mentionnait, notamment, sous lettre B. "Liste de témoins", 17 noms, sous lettre C., "Liste des témoins experts", D______, E______, F______ et G______ et sous lettre D., "Expert(s)", expert(s) à nommer par le Tribunal sur proposition des parties. La liste de A______ comprenait 25 témoins, dont ceux sous chiffres 7 à 25 étaient à entendre par voie de commissions rogatoires. Les deux parties sollicitaient l'audition de H______, domiciliée en Italie, en qualité de témoin.

i. Lors de l'audience de débats d'instruction du 22 septembre 2015, les parties se sont mises d'accord sur l'audition d'un certain nombre de témoins ainsi que sur celle des parties.

A l'issue de l'audience, le Tribunal a indiqué qu'une ordonnance de preuve serait rendue.

j. Par ordonnance de preuve n° ______/2015 du 14 octobre 2015 le Tribunal a admis, au titre de moyens de preuve, l'audition des témoins et l'interrogatoire et la

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C/6552/2013 déposition des parties, sur lesquels les parties s'étaient entendues lors de l'audience du 22 septembre 2015, et a réservé l'admission éventuelle d'autres moyens de preuve à un stade ultérieur de la procédure.

Les témoins mentionnés dans cette ordonnance, ainsi que les parties, ont été entendus par le Tribunal.

k. Par ordonnance non motivée du 6 juin 2017, le Tribunal, considérant qu'il y avait lieu de se déterminer sur les autres mesures probatoires qui avaient été réservées, a fixé un délai aux parties pour leurs questions aux témoins devant être entendus par commissions rogatoires (témoins B., 5, 6, 7, 10 à 17 et C., 1 à 4 de B______ [soit les témoins-experts D______; E______, F______ et G______] et témoins 8 à 25 A______).

Ce délai a été prolongé en dernier lieu au 6 octobre 2017.

l. Le 29 septembre 2017, A______ a déposé une liste de témoins et questions sur commissions rogatoires, concernant ceux figurant sous numéros 8 à 25 de sa liste du 30 mars 2015.

m. Le 6 octobre 2017, B______ a déposé des propositions de questions aux témoins, respectivement représentants de partie, offerts par elle, soit notamment F______, D______, G______, E______. Elle a également formulé des propositions de questions, respectivement de contre-questions, aux témoins communs des parties, dont notamment H______.

n. Par courrier au Tribunal du 26 octobre 2017, B______ a sollicité un délai pour déposer des contre-questions complémentaires.

o. Le 3 novembre 2017, A______ s'est opposée à l'audition des quatre témoins- experts, au vu des questions formulées par B______, du fait que ceux-ci n'avaient pas de perception directe des faits de la cause, et qu'il existait des motifs de récusation pour trois d'entre eux, soit F______, D______ et E______. Elle a également fait valoir que la plupart des questions aux témoins étaient "captieuses".

p. Par ordonnance du 10 novembre 2017, le Tribunal a invité B______ à se déterminer sur le courrier de A______ du 3 novembre 2017, dans un délai échéant au 15 décembre 2017.

q. Le 30 novembre 2017, B______ a spontanément déposé une liste de questions et contre-questions additionnelles à certains témoins, complétant sa liste du 6 octobre 2017. S'agissant notamment de la remise en cause par A______ de la décision du Tribunal prise dans l'ordonnance du 6 juin 2017, d'entendre les témoins-experts F______, E______, D______ et G______, elle a conclu, si

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C/6552/2013 l'ordonnance précitée devait être modifiée, à ce que certaines questions posées à H______ et I______ soient écartées, car non pertinentes pour l'issue du litige.

r. Par courrier du 15 décembre 2017, B______ a de nouveau conclu au rejet de l'opposition de A______ à ce que les témoins-experts cités par elle soient entendus, car tardive et non fondée. Elle a également contesté l'existence de motifs de récusation. Elle a persisté, si le Tribunal devait modifier son ordonnance du 6 juin 2017, dans les conclusions subsidiaires prises dans son courrier du 30 novembre 2017.

s. Dans un courrier du 29 décembre 2017 au Tribunal, A______ s'est déterminée sur l'écriture spontanée du B______ du 30 novembre 2017. Elle a conclu à ce que les contre-questions déposées le 30 novembre 2017 soient écartées. Elle a fait valoir que l'ordonnance du 6 juin 2017 n'avait pas tranché la question de savoir quelles personnes seraient entendues par commissions rogatoires, mais avait réservé celle-ci jusqu'à l'examen des questions proposées par les parties. Si par impossible le Tribunal devait en décider autrement, elle a sollicité que celui-ci reconsidère son ordonnance, en application de l'art. 154 CPC, et refuse l'audition des témoins-experts. Elle a contesté l'absence de pertinence de certaines questions posées à H______ et I______ et conclu à l'irrecevabilité de certaines questions posées par B______ à certains témoins, car ne portant pas sur des allégués régulièrement introduits et sortant en conséquence du thème de la preuve. Elle a persisté à demander que les questions "captieuses" posées par B______ aux témoins et témoins-experts soient écartées.

t. Le 9 janvier 2018, B______ s'est déterminée sur le courrier de A______ du 29 décembre 2017.

u. Lors de l'audience du 23 janvier 2018, les parties ont persisté dans leurs conclusions sur commissions rogatoires. B.

a. Par ordonnance motivée ORTPI/542/18 du 29 juin 2018, le Tribunal a ordonné l'audition de plusieurs témoins, cités par B______ et A______, par commissions rogatoires en Allemagne, en Italie, en France, au Royaume-Uni et aux Pays-Bas, écarté l'audition de trois témoins cités par A______, invité les parties à déposer au greffe du Tribunal un classeur chacune en exécution de l'ordonnance, dit qu'il serait posé aux témoins/parties les questions résultant des classeurs modifiées par les parties conformément à l'ordonnance, et dit que les commissions rogatoires qui ne seraient pas rentrées dans un délai de deux ans à compter de leur expédition à l'autorité compétente seraient écartées du dossier.

b. Dans l'ordonnance querellée, s'agissant des points objets du recours, le Tribunal a retenu concernant les témoins-experts qu'il s'agissait de chirurgiens de ______ pratiquant respectivement en France, aux Pays-Bas, au Royaume-Uni et en Italie et ayant tous une connaissance et/ou une pratique de la thérapie photodynamique

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C/6552/2013 en générale et du médicament C______ en particulier; le témoin D______ avait de surcroît été l'un des médecins-formateurs dans le cadre des formations délivrées par A______. Les faits de la cause portaient sur les allégations des parties en lien avec le contrat de distribution litigieux et plus particulièrement sur l'objet même du contrat, soit le C______, son indication, son utilisation, ses effets, son efficacité constatés sur le terrain, ou encore sur le type de médecins susceptibles d'être intéressés par ce traitement. Les témoins-experts, dans leur pratique professionnelle, avaient pu constater les faits sur lesquels B______ posait ses questions et sur lesquels portaient ses allégués, ainsi que ceux de A______. Pour ces raisons, ces quatre personnes pouvaient être entendues en qualité de témoins, des questions plus techniques en lien avec leur expérience du C______ pouvant leur être posées afin qu'ils donnent leur avis, ainsi que des questions sur le système de sécurité sociale Italien, s'agissant du témoin G______.

Il ressortait de l'examen des questions posées par B______ à ces quatre témoins, que celles-ci reprenaient textuellement l'allégué visé et que dès lors ces questions pouvaient être reprises telles quelles, sous réserves des questions 34 et 35 de la liste de questions adressées au témoin G______ qui devaient être reformulées en une seule question et la question 35 en conséquence écartée, de la question 37 qui devait également être reformulée et de la question 12 de la liste adressée au témoin D______ (annexe 1.4 dem.) qui devait être écartée faute de pertinence. Enfin, s'agissant de ces quatre témoins il convenait de leur poser une question supplémentaire, à savoir quels étaient leurs liens avec B______, et pour le témoin D______, il convenait de lui demander si le fait que des médecins ne parlaient pas anglais avait eu une influence sur la formation qu'il avait dispensée.

A propos du témoin H______, le Tribunal a écarté certaines questions que la recourante voulait lui voir posées au motif que celles-ci portaient sur des faits admis ou sur des faits pour lesquels la preuve par témoin n'avait pas été sollicitée, qu'elles n'étaient pas propres à prouver le fait allégué, ou n'étaient pas pertinentes.

Sur la formulation des questions, reprenant textuellement l'allégué à prouver en le reformulant sous forme de question commençant par les mots : "est-il exact […] ?", le Tribunal n'a pas considéré que cette formulation visait à tromper, ou donnait déjà la réponse, le témoin devant se déterminer sur l'exactitude d'un fait, l'utilisation des termes "est-il exact" ne sous-entendant pas d'emblée que le fait soumis était correct, respectivement conforme à la vérité. Cette formulation consistait en une question fermée impliquant une réponse simple : oui, non ou ne sais pas. Le code de procédure civile stipulait que le témoin doit s'exprimer librement (article 171 al. 3 CPC) et exposer les faits de la cause qu'il a constatés (article 172 let. c CPC), mais ne prescrivait rien quant à la formulation des questions et n'interdisait pas les questions dites fermées. Seules les questions propres à influencer le témoin, suggestives ou encore contenant la réponse étaient proscrites, car impropres à la manifestation de la vérité. Sur commissions

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C/6552/2013 rogatoires, soit une procédure où le juge du siège n'était pas en mesure de diriger la procédure, la formulation sus décrite avait l'avantage d'être clairement en lien avec les allégués et n'empêchait pas le témoin d'apporter tout élément qu'il estimerait nécessaire en lien avec sa réponse. Vu le nombre de questions posées et la complexité de la procédure, cette formulation simplifierait la tâche des autorités requises et ainsi l'exécution des commissions rogatoires. De plus, A______ avait également formulé quelques questions de cette manière et les parties avaient déjà procédé de la sorte devant le Tribunal de céans. En conséquence, le principe de la formulation adoptée par B______ devait être admis.

Enfin, le Tribunal a reformulé un certain nombre des questions devant être posées à quelques témoins et ordonné que soient posées quelques questions supplémentaires. C.

a. Par acte du 17 août 2018, A______ a formé recours contre cette ordonnance, concluant à son annulation en tant qu'elle admet l'audition par commissions rogatoires des témoins D______, E______, F______ et G______, qu'elle écarte plusieurs questions sur commissions rogatoires proposées par elle concernant le témoin H______, et en tant qu'elle admet certaines questions proposées par B______ concernant les témoins J______, K______, L______, M______, N______, O______, P______, Q______, H______, I______, R______, S______, T______, U______, V______, W______ et X______ (conclusion 1c).

Cela fait, elle a conclu au rejet de la demande de B______ de procéder à l'audition de D______, E______, F______ et G______, à l'admission des questions sur commissions rogatoires proposées par elle concernant le témoin H______, à ce que B______ soit invitée à reformuler de manière conforme à la loi les questions mentionnées à la conclusion 1c, puis à les déposer au Tribunal, et au déboutement de B______ de toutes autres conclusions, sous suite de frais et dépens.

b. Dans sa réponse du 4 octobre 2018, B______ a conclu à l'irrecevabilité des conclusions du recours en tant qu'elles visent la reformulation des questions sollicitée par A______, à l'irrecevabilité des faits nouveaux contenus dans le recours, et à l'irrecevabilité du recours, faute de dommage irréparable.

c. Par réplique et duplique des respectivement 19 octobre 2018 et 1er novembre 2018, les parties ont persisté dans leurs conclusions.

d. Elles ont été informées par courrier du greffe de la Cour du 6 novembre 2018 de ce que la cause était gardée à juger.

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C/6552/2013 EN DROIT 1. Le recours, écrit et motivé, doit être introduit dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 2 CPC).

In casu, le recours a été déposé dans les délai et forme légaux (art. 130, 131 et 321 al. 1 CPC). Il est recevable à cet égard. 2. L'intimée soutient que les allégués n° 9 et 16 contenus dans le recours constituent des allégations nouvelles irrecevables.

2.1 Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).

2.2 L'allégation de liens existant entre les témoins-experts et l'intimée n'est pas nouvelle. Pour le surplus, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant la recevabilité d'éventuels faits nouveaux contenus dans le recours, celui-ci devant de toute façon être déclaré irrecevable, comme il sera vu ci-dessous. 3. 3.1 Le recours est recevable contre une ordonnance d'instruction de première instance, si cette ordonnance peut causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).

3.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que la décision entreprise est une ordonnance d'instruction portant sur l'administration des preuves, laquelle ordonnance entre dans le champ d'application de l'art. 319 let. b ch. 2 CPC.

Il convient ainsi de déterminer si la décision querellée est susceptible de causer un préjudice difficilement réparable au recourant.

Dans la mesure où le recours doit être déclaré irrecevable, faute de dommage difficilement réparable (voir ci-dessous), il n'est pas nécessaire de statuer sur la question de savoir s'il est tardif, au motif que la décision d'entendre certains témoins résulterait de l'ordonnance du 6 juin 2017, non attaquée. 4. La notion de "préjudice difficilement réparable" est plus large que celle du "préjudice irréparable" au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 138 III 378 consid. 6.3). Constitue un "préjudice difficilement réparable" toute incidence dommageable y compris financière ou temporelle qui ne peut être que difficilement réparée dans le cours ultérieur de la procédure. L'instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive avant d'admettre l'accomplissement de cette condition, sous peine d'ouvrir le recours à toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu : il s'agit de se prémunir contre le risque d'un prolongement sans fin du procès (ACJC/1311/2015 du 30 octobre 2015 consid. 1.1; JEANDIN, Code de procédure civile commenté, 2ème éd., 2019, ad art. 319 CPC n. 22).

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C/6552/2013

Le préjudice sera ainsi considéré comme difficilement réparable s'il ne peut pas être supprimé ou seulement partiellement, même dans l'hypothèse d'une décision finale favorable au recourant (REICH, Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie éd., 2010 n. 8 ad art. 319 CPC).

Une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci ne constitue pas un préjudice difficilement réparable (SPÜHLER, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3ème éd. 2017, n. 7 ad art. 319 CPC). De même, le seul fait que la partie ne puisse se plaindre d'une administra- tion des preuves contraire à la loi qu'à l'occasion d'un recours sur le fond, n'est pas suffisant pour retenir que la décision attaquée est susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable (COLOMBINI, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise relative à l'appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III 131 ss, 155; SPÜHLER, op. cit., ad n. 8 art. 319 CPC). Retenir le contraire équi- vaudrait à permettre à un plaideur de contester immédiatement toute ordonnance d'instruction pouvant avoir un effet sur le sort de la cause, ce que le législateur a justement voulu éviter (ACJC/35/2014 du 10 janvier 2014 consid. 1.2.1; ACJC/943/2015 du 28 août 2015 consid. 2.2).

La décision refusant ou admettant des moyens de preuve offerts par les parties ne cause en effet en principe pas de préjudice difficilement réparable puisqu'il est normalement possible, en recourant contre la décision finale, d'obtenir l'administration de la preuve refusée à tort ou d'obtenir que la preuve administrée à tort soit écartée du dossier (COLOMBINI, Code de procédure civile, Lausanne 2018, p. 1024; arrêts du Tribunal fédéral 4A_248/2014 du 27 juin 2014, 4A_339/2013 du 8 octobre 2013 consid. 2, 5A_315/2012 du 28 août 2012 consid. 1.2.1 ).

En outre, un préjudice irréparable de nature juridique ne doit pas pouvoir être ultérieurement réparé ou entièrement réparé par une décision finale favorable au recourant (ATF 134 III 188 consid. 2.1 et 2.2).

Dans des cas exceptionnels, il peut y avoir préjudice irréparable, par exemple lorsque le moyen de preuve refusé risque de disparaître ou qu'une partie est astreinte, sous la menace de l'amende au sens de l'art. 292 CP, à produire des pièces susceptibles de porter atteinte à ses secrets d'affaires ou à ceux de tiers, sans que le tribunal n'ait pris des mesures aptes à les protéger (arrêts du Tribunal fédéral 4A_425/2014 du 11 septembre 2014 consid. 1.3.2, 4A_64/2011 du 1er septembre 2011 consid. 3.2 et 3.3, 5A_603/2009 du 26 octobre 2009 consid. 3.1 et 4A_195/2010 du 8 juin 2010 consid. 1.1.1).

La condition du préjudice difficilement réparable n'est ainsi réalisée que dans des circonstances particulières, par exemple dans le cas où l'ordonnance porterait sur l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission

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C/6552/2013 rogatoire en vue d'instruire sur un fait mineur et, de surcroît dans un pays connu pour sa lenteur en matière d'entraide, ou encore dans le cas de la mise en œuvre d'une expertise qui pourrait causer une augmentation importante des frais de la procédure (BLICKENSTORFER, Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander éd., 2ème éd., 2016, n. 39 ad art. 319 CPC, p. 1815; Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois (CREC) du 10 avril 2014/131).

Selon l'art. 154 CPC, une ordonnance de preuves peut être modifiée ou complétée en tout temps. Cela signifie que le tribunal peut modifier et compléter ses ordonnances de preuve aussi longtemps qu'il n'a pas jugé (SCHWEIZER, Code de procédure civile commenté, 2ème éd., 2019, n. 11 ad art. 154 CPC; GUYAN, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger Hrsg, 2e éd. 2013, n. 9 ad art. 154 CPC).

Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (par analogie : ATF 134 III 426 consid. 1.2).

Si la condition du préjudice difficilement réparable n'est pas remplie, le recours est irrecevable et la partie doit attaquer la décision incidente avec la décision finale sur le fond (BRUNNER, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2016, n. 13 ad art. 319 CPC). 5. La recourante fait grief au Tribunal d'avoir ordonné l'audition des témoins F______, E______, D______ et G______, que l'intimée qualifie elle-même de témoins-experts, alors que ceux-ci n'auraient pas eu une perception directe des faits. Leur audition en tant qu'expert uniquement violerait la loi ce qui lui causerait un dommage irréparable.

Elle reproche également au premier juge d'avoir ordonné l'audition des témoins D______, E______ et F______, contre lesquels existe un motif de récusation, vu leurs liens avec B______. Les décisions en matière de récusation peuvent faire l'objet d'un recours immédiat (art. 50 al. 2 CPC).

Enfin, la recourante soutient que les questions admises par le Tribunal sont formulées de manière contraire aux art. 171 al. 3 et 172 let. c CPC. Cela lui cause un dommage irréparable, car les témoignages seront irrémédiablement influencés par le nombre important de questions posées.

5.1.1 Toute personne qui n'a pas la qualité de partie peut témoigner sur des faits dont elle a eu une perception directe (art. 169 CPC).

Celui qui ne sait quelque chose que par ouï-dire n'est pas un témoin adéquat, mais ses déclarations peuvent constituer des indices ou servir, en tant qu'élément

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C/6552/2013 de fait auxiliaire, à apprécier d'autres déclarations (arrêts du Tribunal fédéral 5A_51/2014 du 14 juillet 2014 consid. 5.1, 5P_161/2005 du 6 février 2006 consid. 6.3 et 5P_352/2001 du 17 janvier 2002 consid. 6b).

Une fois identifié le fait pertinent à prouver, rien n'empêche une preuve indirecte, par indices. Le critère de perception directe est à prendre avec des gants, et c'est au tribunal qu'il appartient d'en apprécier la vraisemblance (de façon anticipée ou après l'audition du témoin en cause, qui peut être entendu dès qu'il dispose d'une information directe ou indirecte sur le fait contesté) (SCHWEIZER, op. cit., n. 9 ad art. 169 CPC).

5.1.2 Lorsqu'un témoin possède des connaissances spéciales, le tribunal peut également l'interroger aux fins d'apprécier les faits de la cause (art. 175 CPC).

Le témoin-expert réunit les qualités de témoin selon l'art. 169 CPC et d'expert selon l'art. 183 CPC. Les formalités de l'art. 171 al. 1 CPC doivent être élargies en conséquence: le témoin-expert doit être avisé conformément à l'art. 184 al. 2 CPC et peut être récusé aux conditions de l'art. 183 al. 2 CPC (SCHWEIZER, op. cit., n. 4 ad art. 176 CPC).

L'autorité judiciaire qui procède à l'exécution d'une commission rogatoire applique les lois de son pays en ce qui concerne les formes à suivre (art. 9 al. 1 de la Convention sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale conclue à La Haye le 18 mars 1970).

5.1.3 La commission rogatoire contient notamment les nom et adresse des personnes à entendre et les questions à poser aux personnes à entendre ou les faits sur lesquels elles doivent être entendues (art. 3 al. 2 let. e et f CLaH70).

Dans un arrêt ACJC/1144/2017 du 12 septembre 2017, la Cour de céans a retenu que dans le contexte particulier de l'audition d'un témoin par voie de commission rogatoire, qui impliquait un important prolongement de la procédure, ainsi qu'un travail de traduction et les risques d'imprécision qui en découlent, il apparaissait essentiel que chaque question soit rédigée de manière claire et précise.

5.1.4 Le Tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées (art. 157 CPC).

5.2.1 En l'espèce, contrairement à ce que soutient la recourante, la preuve indirecte n'est pas d'emblée contraire à la loi. Il appartiendra au Tribunal d'en apprécier la portée, au regard des autres éléments de preuve du dossier. En tout état, la recourante ne saurait subir un préjudice difficilement réparable du fait de l'audition des témoins-experts sur des faits dont ceux-ci n'auraient pas eu une perception directe. Elle pourra toujours, dans le cadre d'un éventuel recours contre la décision à rendre sur le fond, faire valoir que le Tribunal en a fait une

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C/6552/2013 appréciation erronée ou que cette preuve devait être écartée. Enfin, si la recourante obtenait gain de cause sur le fond, l'audition des témoins-experts ne lui causerait pas de dommage.

5.2.2 C'est également au moment de l'appréciation des preuves que le Tribunal, après que les parties se soient exprimées sur le résultat des commissions roga- toires, décidera de la force probante des déclarations des témoins-experts, notamment eu égard aux éventuels motifs de récusation qui pourraient exister à leur encontre, ou plus particulièrement des liens que ceux-ci entretiendraient avec l'intimée, une question devant leur être posée à cet égard, selon ce qui figure dans l'ordonnance querellée. L'Etat requis appliquant sa propre procédure, il ne saurait être fait une application stricto sensu des art. 184 et ss CPC comme le voudrait la recourante. A nouveau, si la recourante devait juger que le Tribunal a fait une mauvaise appréciation des preuves compte tenu des éléments ci-dessus ou que les déclarations des témoins-experts devaient être écartées, elle pourra le faire valoir dans le cadre de l'appel contre la décision au fond. Si elle obtenait gain de cause, cette audition ne lui causerait aucun dommage.

5.2.3 La décision du Tribunal, en ce qu'elle retient que la formulation des questions aux témoins-experts reprend textuellement l'allégué visé et que dès lors ces questions peuvent être reprises telles quelles, ne souffre pas la critique. Là encore, il pourra être tenu compte de cette formulation dans l'appréciation des réponses à laquelle le Tribunal devra procéder pour rendre sa décision. La recourante pourra, dans le cadre d'un appel, se plaindre de l'appréciation faite par le Tribunal, de sorte qu'elle ne subit pas de dommage difficilement réparable à ce stade de la procédure. Si elle obtenait gain de cause, cette formulation ne lui causerait aucun dommage.

Compte tenu de ce qui précède, il n'y pas lieu de traiter la question de savoir si la recourante aurait dû formuler dans son acte de recours les questions telles qu'elle voulait les voir poser aux témoins-experts, sous peine d'irrecevabilité.

5.2.4 En résumé, en l'absence de dommage difficilement réparable de la recourante, le recours, en ce qu'il est dirigé contre l'audition des témoins-experts et la formulation des questions qui doivent leur être posées, est irrecevable. 6. La recourante reproche au Tribunal d'avoir écarté certaines questions qu'elle voulait poser au témoin H______ et d'avoir ainsi violé le principe de l'égalité de traitement. Elle fait valoir que cela lui cause un dommage irréparable au motif qu'elle perdra définitivement la possibilité d'adresser ces questions à ce témoin, après le retour des commissions rogatoires ordonnées.

6.1 Selon le guide de l'entraide judiciaire en matière civile publié par le Département fédéral de la justice et disponible sur internet

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C/6552/2013 (https://www.rhf.admin.ch/rhf/fr/home/rechtshilfefuehrer/laenderindex.html) l'obtention de preuves en Italie prend 4 mois.

On peut rapprocher du droit d'être entendu celui du respect du principe de l'égalité de traitement, également valable en procédure civile. Ce principe signifie notamment que chaque partie doit se voir offrir une possibilité adéquate de présenter son cas et de fournir de preuves pertinentes dans des conditions qui n'entraînent pas de désavantages importants face à la partie adverse (HALDY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2ème éd., 2019, n° 18 ad art. 53 CPC; ATF 133 I 1, JdT 2008 I 339 consid. 5.3.1).

6.2 En l'espèce, le témoin H______ est domicilié en Italie, pays avec lequel l'entraide judiciaire en matière civile fonctionne sans difficulté particulière et dans des délais raisonnables. Dès lors, on voit mal en quoi le refus d'admettre que certaines questions soient posées à ce témoin pourrait causer un dommage difficilement réparable à la recourante, laquelle ne fait pas valoir que dit témoin serait sur le point de disparaître. Le juge pouvant modifier ses ordonnances de preuve en tout temps, il pourrait, après le retour de la commission rogatoire prévue dans l'ordonnance querellée, ordonner l'envoi de nouvelles commissions rogatoires, pour que, cas échéant de nouvelles questions soient posées à ce témoin, étant rappelé que l'allongement de la procédure ne suffit pas à causer un dommage difficilement réparable. A cela s'ajoute que la recourante pourra toujours se plaindre, dans un appel contre la décision au fond, d'une éventuelle violation de son droit à la preuve, au motif que des questions qu'elle voulait poser au témoin H______ ont été écartées. Elle ne subit dès lors pas de dommage difficilement réparable.

Il ne peut être tiré aucun argument du principe de l'égalité de traitement. Les parties ont pu faire valoir leur point de vue de manière identique quant au contenu des commissions rogatoires avant que ne soit rendue l'ordonnance querellée.

Il résulte de ce qui précède que le recours est irrecevable sur ce point également. 7. Dans un dernier grief, la recourante reproche au Tribunal d'avoir admis la formulation proposée par l'intimée concernant certaines questions à des témoins, formulation qu'elle qualifie de "captieuse".

7.1 Ce qui a été dit sous considérant 5.1.3 ci-dessus peut être repris mutadis mutandis.

7.2 En l'espèce, la décision du Tribunal, en ce qu'elle retient que la formulation des questions aux témoins telle que proposée par l'intimée est admissible, ne souffre pas la critique. Là encore, il pourra être tenu compte de cette formulation ou d'autres formulations critiquées par la recourante, dans l'appréciation des réponses à laquelle le Tribunal devra procéder pour rendre sa décision. La

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C/6552/2013 recourante pourra, dans le cadre d'un appel contre la décision au fond, se plaindre de l'appréciation faite par le Tribunal, de sorte qu'elle ne subit pas de dommage difficilement réparable à ce stade de la procédure. Si elle obtenait gain de cause, cette formulation ne lui causerait aucun dommage.

Le recours est en conséquence irrecevable sur ce point également. 8. La recourante qui succombe, sera condamnée aux frais du recours, arrêtés à 3'000 fr. (art. 95 al. 1 let. a et al. 2, 104 al. 1, 105 al. 1 et 106 al. 1 CPC; art. 5 et 41 RTFMC) et partiellement compensés avec l'avance fournie, acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).

Elle sera condamnée à verser à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, la somme de 2'000 fr. au titre de solde des frais de recours.

Elle sera en outre condamnée à verser à l'intimée, la somme de 2'000 fr. à titre de dépens de recours (art. 95 al. 1 let. b et al. 3 CPC ; art. 84, 85 al. 1, 87 et 90 RTFMC; art. 23, 25 et 26 al. 1 LaCC), celle-ci ayant répondu de manière succincte au recours, sur des points sur lesquels elle s'était déjà largement déterminée dans des courriers antérieurs, de sorte que la réponse n'a pas nécessité un travail trop important.

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C/6552/2013 PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : Déclare irrecevable le recours formé par A______ le 17 août 2018 contre l'ordonnance ORTPI/542/2018 rendue le 29 juin 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/6552/2013-18. Arrête les frais judiciaires du recours à 3'000 fr., les met à la charge de A______., dit qu'ils sont partiellement compensés avec l'avance fournie par celle-ci, acquise à l'Etat. Condamne A______. à verser à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, la somme de 2'000 fr. au titre de solde des frais judiciaires de recours. Condamne A______. à verser à B______ la somme de 2'000 fr. à titre de dépens de recours. Siégeant : Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Madame Pauline ERARD et Monsieur Laurent RIEBEN, juges; Madame Sophie MARTINEZ, greffière.

Le président : Cédric-Laurent MICHEL

La greffière : Sophie MARTINEZ

Indications des voies de recours :

La présente décision incidente (ATF 137 III 475 consid. 1 et 2) est susceptible d'un recours en matière civile (art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; LTF – RS 173.110), les griefs pouvant être invoqués étant toutefois limités (art. 93 LTF), respectivement d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF). Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la décision attaquée.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.