ACJC/1325/2011

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 19.10.2011.

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/27461/2009 ACJC/1325/2011 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre d'appel en matière de baux et loyers DU LUNDI 17 OCTOBRE 2011

Entre Monsieur AX______ et Madame BX______, domiciliés ______ GENEVE, appelants d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 22 juin 2010, comparant par Me Laurence Cruchon, avocate, 46, boulevard des Tranchées, 1206 Genève, en l’étude de laquelle ils font élection de domicile, d’une part,

Et Y______, ______ Zurich, p.a. Z______Genève, intimée, comparant par Me Emmanuelle Guiguet-Berthouzoz, avocate, 10, cours de Rive, case postale 3397, 1211 Genève 3, en l’étude de laquelle elle fait élection de domicile, d’autre part,

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C/27461/2009 EN FAIT A. Le 3 novembre 2009, les époux AX______ et BX______ ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers, puis le Tribunal des baux et loyers le 10 mars 2010 d'une requête, concluant, préalablement, à ce qu'il soit ordonné à la bailleresse, soit Y______ à Zurich, représentée par Z______ à Genève (ci-après : Z______), de produire les décomptes de chauffage relatifs à leur appartement, soit ceux des saisons 1999-2000 à 2004-2005. Ils ont demandé la nomination d'un expert, aux frais de leur partie adverse, afin d'établir une clef de répartition objective. Principalement, les requérants ont conclu à la constatation du caractère abusif des décomptes de chauffage et frais accessoires des saisons 1999-2000 à 2008-2009 et ont demandé à ce que Z______ soit condamnée à leur rembourser le trop-perçu du solde des décomptes de chauffage et frais accessoires des saisons précitées. Les époux X______ ont sollicité la rectification de ces décomptes pour les saisons en cause en fonction de la clé de répartition de l'expert et à ce que Z______ soit condamnée à leur rembourser le trop-perçu du solde desdits décomptes. Ils ont formulé une offre de preuve. Z______ a conclu au déboutement des requérants. Subsidiairement, elle s'est rapportée à justice au sujet de la demande d'expertise sollicitée par les requérants, qui devaient être astreints à en avancer les frais. Elle a formulé une offre de preu- ves. B. Par jugement du 22 juin 2010, reçu le 28 juin 2010 par les époux X______, le Tribunal des baux et loyers les a déboutés de toutes leurs conclusions. C.

a. Par acte déposé le 5 août 2010 au greffe de la Cour de justice, Chambre d'appel en matière de baux et loyers, AX______ et BX______ concluent principalement à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause au Tribunal des baux et loyers pour ordonner une expertise afin d'établir une clé de répartition objective aux frais de Z______ et de nommer un expert à cet effet. Subsidiairement, les appelants requièrent la condamnation de Z______ à leur rembourser l'intégralité des acomptes de chauffage et d'eau chaude, ainsi que "les compléments des frais versés des décomptes" des saisons 1999-2000 à 2008-2009, soit un montant de 19'561 fr. 30 avec intérêt à 5% l'an dès le 1er janvier 2004 (in- térêt moyen). Les appelants sollicitent qu'il soit dit et constaté qu'ils ne sont pas redevables envers Z______ du solde de 1'870 fr. 40 du décompte de chauffage et frais ac- cessoires de la saison 2008-2009.

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C/27461/2009 Plus subsidiairement, les appelants concluent à l'annulation du jugement entrepris et à la constatation du caractère abusif des décomptes de chauffage et frais acces- soires des saisons 2000-2001 à 2008-2009. Ils concluent à ce que Z______ soit condamnée à leur rembourser les suppléments de frais accessoires concernant lesdits décomptes des saisons 2000-2001 à 2007-2008, soit un montant de 4'200 fr. 80 avec intérêt de 5% l'an dès le 1er août 2004 (intérêt moyen). Les appe- lants demandent à ce qu'il soit dit et constaté, d'une part, qu'ils ne sont pas rede- vables envers Z______ du solde de 1'870 fr. 40 du décompte de chauffage et frais accessoires de la saison 2008-2009 et, d'autre part, qu'ils ne doivent régler que le montant correspondant à l'acompte, soit 1'560 fr. par année. Les appelants formulent une offre de preuve.

b. Z______ sollicite le rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris. Subsidiairement, Z______ conclut à l'irrecevabilité des conclusions des appelants qui amplifient celles qu'ils ont prises en première instance sans justification. Elle formule une offre de preuve. D. Les parties ont persisté dans leurs argumentations et conclusions à l'audience de plaidoiries du 11 octobre 2010. La motivation du Tribunal des baux et loyers sera détaillée ci-après dans la mesure utile à l'examen de l'appel. E. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :

a. Les époux X______, locataires, ont conclu le 11 août 1997 un contrat de bail à loyer avec A______, bailleresse de l'époque, portant sur un appartement de 5,5 pièces au 3ème étage de l'immeuble sis au no 10, avenue B______ à Genève. Le bail, conclu pour 5 ans à partir du 1er octobre 1997, était reconductible tacite- ment de 5 ans en 5 ans. Le loyer mensuel net était de 1'900 fr.

b. Les frais accessoires suivants étaient dus en sus du loyer : le chauffage, l'eau chaude, l'épuration des eaux, l'enlèvement des ordures et la taxe de raccordement au téléréseau. Ces charges étaient payables par acomptes mensuels de 130 fr., soit 1'560 fr. par année, auxquelles s'ajoutaient 21 fr. pour le "forfait TV" (clause no 1 des condi- tions particulières). L'acompte annuel de 1'560 fr. demandé à AX______ et BX______ était inférieur à celui réclamé aux précédents locataires (2'040 fr.).

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C/27461/2009

c. Les sommes suivantes ont été versées par les époux X______ (+) en sus de l'acompte annuel de 1'560 fr. ou remboursées à ces derniers (-) au titre des charges : 1998-1999

- 6 fr. 45 1999-2000

- 239 fr. 50 2000-2001

+ 237 fr. 70 2001-2002

+ 309 fr. 90 2002-2003

+ 221 fr. 65 2003-2004

+ 318 fr. 55 2004-2005

+ 422 fr. 25 2005-2006

+ 1'371 fr. 40 2006-2007

+ 780 fr. 20 2007-2008

+ 539 fr. 15 2008-2009 (non payées) + 1'870 fr. 70 Le montant de 539 fr. 15 a été contesté en seconde instance par Z______ (réponse à l'appel, p. 12, ch. 35), au motif que le décompte produit par AX______ et BX______ était caviardé et qu'il faisait mention d'un acompte annuel de 2'040 fr. en lieu et place de celui de 1'560 fr. (cf. quote-part de 2'579 fr. 15 - 2'040 fr. = 539 fr. 15). Z______ attribue les charges à raison de 15,03% aux surfaces commerciales et le solde de 84,87% aux logements d'habitation. Les charges facturées aux époux X______ représentent 1,82% des charges totales ou 103,8 parts sur 5'717 fr. 60. Ces charges concernent un groupe d'immeubles sis au no 2-12, avenue B______ à Genève, comprenant des locaux commerciaux (au no 2), ainsi que les immeubles (nos 4-12), représentant 72 appartements, répartis entre le 3ème et le 8ème étages, dont fait partie l'appartement en cause, et des surfaces commerciales, situées aux rez-de-chaussées inférieur et supérieur, ainsi qu'au 1er étage. Le 2ème étage est dévolu aux parties communes des logements (boîtes aux lettres) et à une cafétéria d'entreprise, qui a cessé d'être en activité en 2008. La surface des appartements, y compris les parties communes, est de 7'328 m2. La surface des locaux commerciaux est de 7'137 m2, dont 6'717 m2 sont occupés par Z______ et 420 m2 sont loués à la C______. Z______, qui applique une clé de répartition des frais à raison de 84,87% pour les appartements et de 15,03% pour les locaux commerciaux, prend en considération la totalité de la surface des logements (7'328 m2) et une partie de celle des locaux commerciaux (5'628 m2), à l'exception des surfaces non chauffées (dépôts sis aux deux-sous-sols et rez-de-chaussée inférieur).

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C/27461/2009 Les époux X______ considèrent que la surface des appartements doit être comptée à concurrence de 5'720,4 m2 seulement, c'est-à-dire déduction faite des surfaces communes non chauffées (paliers), et que celle des locaux commerciaux doit être prise en totalité, soit 7'137 m2. La clef de répartition appliquée par Z______ a été constituée par un ingénieur chauffagiste lors de la réalisation du groupe d'immeubles en 1970, selon ses expli- cations. La bailleresse a reconnu qu'elle n'était pas en possession de cette clef, qui avait été dressée à partir du nombre de points d'eau au sein du groupe d'immeuble, soit 710 unités, dont 672 unités pour les logements et 38 unités pour les locaux commerciaux. Ainsi, 94,7% des unités concernaient des logements et le solde de 5,3% des locaux commerciaux, de sorte que la clef de répartition affectant 15,03% des charges aux locaux commerciaux, probablement après la prise en compte des superficies, n'était pas contestable.

d. A l'audience de comparution personnelle des parties du 26 avril 2010, AX______ a sollicité la production de la clef de répartition, en bonne et due forme, aux frais de la bailleresse. Sur question du Tribunal, il n'a pas pu préciser la nature du document en question. Il ne contestait pas la répartition effectuée entre les locataires, mais celle faite entre les appartements et les surfaces commer- ciales (p.v. de cp du 26.04.2010, p. 1).

e. Le Tribunal des baux et loyers a refusé l'invalidation partielle du contrat de bail pour cause de dol, considérant que les locataires n'avaient pas été trompés sur l'ampleur des charges, puisqu'ils avaient perçu un solde en leur faveur au cours des deux premières saisons (1998-1999 et 1999-2000) et avaient, au demeurant, attendu près de 10 ans avant d'entreprendre leur démarche. Ensuite, les premiers juges ont considéré que les locataires n'avaient apporté aucun élément probant permettant de douter du bien-fondé des explications de la bailleresse au sujet de la clef de répartition originelle. En particulier, cette clef de répartition était utilisée depuis près de 30 ans dans le groupe d'immeubles en cause, sans avoir été contes- tée auparavant, les époux X______ ayant attendu dix ans depuis leur emmé- nagement pour agir. Ensuite, la bailleresse avait fourni des explications quant aux critères retenus, qui n'avaient fait l'objet d'aucune contestation de la part des loca- taires, qui exigeaient une expertise judiciaire, sans avoir pu préciser quel docu- ment ils souhaitaient obtenir. S'agissant de charges d'eau chaude et de chauffage, la pondération pouvait s'effectuer en fonction des unités d'eau et des surfaces. EN DROIT 1. Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un appel dirigé contre un jugement

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C/27461/2009 notifié aux parties avant le 1er janvier 2011, la présente cause est régie par l'ancien droit de procédure. 2. 2.1. Les dernières conclusions prises en première instance ayant porté sur une va- leur litigieuse inférieure à 8'000 fr. en capital, le Tribunal a statué en dernier res- sort (art. 56P al. 1 aLOJ). Conformément à l’art. 292 aLPC, la décision attaquée ne peut être revue - dans les limites des griefs invoqués et déjà soumis aux premiers juges (SJ 1987 p. 235; 1980 p. 595) - que si elle consacre une application erronée de la loi, l’appréciation arbitraire d’un point de fait étant assimilée à une telle violation (SJ 1991 p. 135; 1990 p. 595; SCHMIDT, SJ 1995 p. 521 et ss). Les conclusions nouvelles, les allégués nouveaux et les preuves nouvelles sont a priori prohibées (BERTOSSA/- GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 ad art. 292 aLPC). 2.2. En l'espèce, les appelants forment un appel ordinaire, à la faveur de conclu- sions nouvelles, relatives au remboursement de l'intégralité des acomptes de chauffage et d'eau chaude (19'561 fr. 30). Or, ces conclusions nouvelles, à l'instar des intérêts moratoires requis par les ap- pelants à des dates antérieures à la présente décision, sont irrecevables (art. 312 aLPC a contrario, en particulier let. b et BERTOSSA et coauteurs, op. cit., n. 3 ad art. 292 aLPC). Comme les appelants se prévalent néanmoins de violations de la loi (art. 8 CC, art. 28 CO et art. 274d al. 3 CO), leur appel remplit les exigences de recevabilité d'un appel extraordinaire (art. 29 al. 3, 30 al. 1 let. b, 443 et 444 aLPC). Par ailleurs, il ressort de leurs conclusions d'appel qu'ils ne se sont pas acquittés de la somme de 1'870 fr. 40 (recte : 1'870 fr. 70) relative aux frais accessoires pour la saison 2008-2009, puisqu'ils concluent à ce qu'il soit dit qu'ils ne sont pas redevables de celle-ci envers l'intimée. Or, en première instance, ils avaient conclu au remboursement de celle-ci (comprise dans le solde du décompte de la saison 2008-2009). Cette précision équivaut à une réduction de leurs conclusions, de sorte que ce chef de conclusions est recevable (BERTOSSA et coauteurs, op. cit.,

n. 5 ad art. 312 aLPC). 3. 3.1. Les appelants soutiennent que le Tribunal des baux et loyers a violé leur droit à la preuve au sens des art. 8 CC et 274d al. 3 CO en les déboutant de leurs con- clusions, sans ordonner d'expertise aux fins d'établir une clef de répartition objec- tive des frais accessoires. Ils reprochent au premier juge de s'être fondé unique- ment sur les allégations de la bailleresse, non prouvées et contestées. Enfin, ils se prévalent d'une violation de l'art. 28 CO, au motif que la bailleresse s'est abstenue

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C/27461/2009 de les aviser de ce que les frais accessoires effectifs seraient sensiblement supé- rieurs aux acomptes provisionnels demandés à ce titre. 3.2. 3.2.1. A teneur de l'art. 257a al. 1 CO, les frais accessoires sont dus pour les pres- tations fournies par le bailleur ou un tiers en rapport avec l'usage de la chose (al. 1). Ils ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement (al. 2). Pour les habitations et les locaux commerciaux, l'art. 257b al. 1 CO précise qu'on entend par frais accessoires les dépenses effectives du bailleur pour des presta- tions en rapport avec l'usage de la chose, tels que les frais de chauffage, d'eau chaude et autres frais d'exploitation, ainsi que les contributions publiques qui résultent de l'utilisation de la chose. Ces dispositions sont complétées par les art. 4 à 8 de l'ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF). Dans les limites définies ci-dessus, les parties peuvent librement convenir de la liste des frais accessoires que le locataire assumera en sus du loyer. Le contrat doit être précis quant aux frais accessoires mis à la charge du locataire. En cas de doute ou de silence du contrat, le bailleur supporte seul les frais accessoires. Le loyer est en effet présumé rémunérer l'intégralité des prestations du bailleur (LACHAT, Le bail à loyer, 2008 p. 333, 334 n. 1.3 et 1.5). Il incombe au bailleur, qui en supporte le fardeau, de prouver les dépenses qu'il facture comme frais accessoires (LACHAT, op. cit., p. 388 n. 4.1; RICHARD, in 12ème séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel, 2002, p. 6 n. 19 et réf. cit.). Le décompte des charges, que le bailleur doit établir au moins une fois par an (art. 4 OBLF) et présenter au locataire, doit permettre à ce dernier de comprendre comment les frais accessoires qui lui sont réclamés ont été calculés. A cet égard, le décompte doit pour le moins comporter :

- la liste chiffrée des frais accessoires mis en compte, poste par poste;

- le total de ces frais accessoires (pour l'immeuble);

- la clé de répartition des frais accessoires entre les locataires;

- le montant dû par le locataire pour la période concernée;

- le montant des acomptes payés au cours de l'exercice;

- le solde dû par le locataire ou le trop-perçu que le bailleur doit rembourser (LACHAT, op. cit., p. 340 n. 5.3). A défaut de compteur individuel, la clé de répartition des frais de chauffage, mais aussi d'eau chaude ou froide ou encore d'électricité doit être fondée sur une base

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C/27461/2009 objective, généralement la surface ou le volume des locaux. Il convient cependant de tenir compte aussi des consommations exceptionnelles de certains locataires, eu égard à leur utilisation professionnelle des locaux, comme des locaux non loués dont les frais de chauffage demeurent dans la règle à la charge du bailleur (art. 7 OBLF; LACHAT, op. cit., p. 344-346). Lorsque le décompte n'est pas suffisamment détaillé, le bailleur doit permettre au locataire de consulter les pièces justificatives (art. 257 b al. 2 CO), y compris celles relatives à la répartition des charges entre locataires et celles relatives à l'état des stocks de combustibles au début et à la fin de la période du chauffage (art. 8 al. 2 OBLF). Selon la jurisprudence de la Cour, les charges de chauffage et d'eau chaude sont estimées à 400 fr. par pièce et par année pour un usage normal (ACJC/1012/2009 du 7.09.2009, consid. 3.2). 3.2.2. En l'espèce, les charges accessoires facturées par la bailleresse aux appe- lants dépassent nettement une moyenne de l'ordre de 2'200 fr. par année pour leur appartement qui serait considérée comme un usage normal (5,5 pièces x 400 fr.), puisqu'elle leur a facturé les sommes de 2'931 fr. 40 durant la saison 2005-2006 (1'560 fr. + 1'371 fr. 40), de 2'340 fr. 20 pour la saison 2006-2007 (1'560 fr. + 780 fr. 20) et de 3'430 fr. 70 pour la saison 2008-2009 (1'560 fr. + 1'870 fr. 70). Ensuite, la bailleresse, qui assume le fardeau de la preuve, n'a pas démontré la fia- bilité de la prétendue clef de répartition qu'elle utilise pour ventiler les différentes charges des immeubles au sein des divers locataires. En particulier, les surfaces des appartements (7'328 m2) sont sensiblement les mêmes que celles des locaux commerciaux (7'137 m2). Même à supposer qu'il faille prendre une surface de 7'328 m2 pour les logements et de seulement 5'628 m2 pour les surfaces commer- ciales, compte tenu de celles non chauffées, il n'en résulte pas un rapport de 84,87% pour les premières et de 15,03% pour les secondes, mais de 56,56% pour les appartements et de 43,44% pour les commerces (7'328 m2 + 5'628 m2 = 12'956%; [7'328 m2 x 100] ./. 12'956 m2 = 56,56%). De même, le coefficient cal- culé au pro rata des points d'eau des immeubles ne permet pas davantage d'expli- citer la clef de répartition en cause. Il s'ensuit que l'intimée n'a pas prouvé que les sommes qu'elle a réclamées aux ap- pelants durant les saisons 2000-2001 à 2008-2009 correspondaient aux frais ac- cessoires effectifs. Le jugement entrepris consacre dès lors une violation des art. 257a et 257b al. 1 CO.

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C/27461/2009 3.3. 3.3.1. Pour s'éclairer sur une question de fait qui requiert l'avis d'un spécialiste, le juge peut ordonner qu'il soit procédé à l'expertise (art. 255 al. 1 et 438 al. 1 aLPC). Toutefois, le Tribunal n'est jamais obligé de commettre des experts (art.438 al. 2 aLPC). 3.3.2. Celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé (art. 63 al. 1 CO). Pour rechercher s'il y a erreur aux termes de l'art. 63 CO, les circonstances ne doivent pas être appréciées de façon trop stricte. L'erreur est admissible lorsque, d'après les faits de la cause, il est exclu que l'auteur du paiement ait agi dans l'in- tention de donner. Il faut prendre en considération que dans les relations d'affaires, il n'y a en principe jamais intention de donner (PETITPIERRE, Commentaire romand, n. 13 ad art. 63 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C.89/2004 du 9.03.2005, consid. 5.1.). 3.4. En l'espèce, la nomination d'un expert afin de dresser une clef de répartition des charges de chauffage et d'eau chaude pour les appartements et des locaux commerciaux sis dans le groupe d'immeubles de l'intimée serait disproportionnée au regard de la faible valeur du litige, dès lors que les honoraires de celui-ci seraient nettement supérieurs aux sommes en cause de 4'200 fr. 80 (soldes des décomptes versés par les appelants pour les saisons 2000-2001 à 2007-2008) et de 1'870 fr. 70 (pas encore acquittée). Les appelants ayant versé des soldes de 4'200 fr. 80 au total par erreur, parce qu'ils s'étaient fiés à tort à la clef de répartition appliquée par la bailleresse, il se justifie de condamner cette dernière à leur rembourser ce montant (art. 63 al. 1 CO). Il convient de préciser que la contestation de l'intimée de la somme de 539 fr. 15 pour la saison 2007-2008 est tardive, puisqu'elle n'a été formulée qu'en seconde instance (art. 126 al. 2 aLPC; réponse à l'appel, p. 12, ch. 35). En tout état de cause, la rectification de cette erreur ne profite pas à l'intimée, mais aux locataires, en ce sens qu'ils pourraient prétendre au remboursement de 1'019 fr. 15 (2'579 fr. 15 - 1'560 fr. = 1'019 fr. 15), somme qui ne peut pas leur être allouée, car elle excéderait leurs conclusions. Il s'ensuit que le montant résiduel de 539 fr. 15 sera dès lors maintenu. Dans le même sens, il convient de constater que les appelants ne sont pas rede- vables du solde de 1'870 fr. 70 demandé par l'intimée pour la saison 2008-2009, qui résulte d'une clef de répartition contestée avec raison. Vu l'issue du litige, il n'est pas nécessaire d'entrer en matière sur les autres argu- ments soulevés par les parties.

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C/27461/2009 4. Un émolument d'appel est mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 447 al. 2 aLPC). 5. La valeur litigieuse est inférieure à 15'000 fr., sans considérer les conclusions nou- velles, qui sont irrecevables (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. a LTF).

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C/27461/2009 PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par AX______ et BX______ contre le jugement JTBL/923/2010 rendu le 22 juin 2010 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/27461/2009-5-D. Au fond : Annule ledit jugement. Et, statuant à nouveau : Déclare irrecevables les conclusions de AX______ et BX______ relatives au remboursement de l'intégralité des acomptes de chauffage et d'eau chaude et à l'octroi d'intérêts moratoires à des dates antérieures à celle du présent arrêt. Condamne Y______ à payer à AX______ et BX______ la somme de 4'200 fr. 80. Constate que AX______ et BX______ ne sont pas redevables de la somme de 1'870 fr. 70 envers Y______. Condamne Y______ à un émolument d'appel de 300 fr. en faveur de l'État. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Monsieur Daniel DEVAUD, président; Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD et Monsieur Pierre CURTIN, juges; Monsieur Alain MAUNOIR et Monsieur Pierre DAUDIN; Madame Maïté VALENTE, greffière.

Le président : Daniel DEVAUD

La greffière : Maïté VALENTE

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C/27461/2009

Indication des voies de recours:

Conformément aux art. 113 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours constitutionnel subsidiaire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 15'000 fr.