Erwägungen (1 Absätze)
E. 12 avril 2018, des parties qu'elles se déterminent sur les suites à donner à la procédure en relation avec une éventuelle extension de l'accusation à une prévention d'escroquerie, en les invitant à se prononcer sur l'éventualité d'un renvoi de l'acte d'accusation au MP pour complément ou modification, sur le fait de savoir si l'état de fait d'ores et déjà retenu permettait de retenir une prévention d'escroquerie, sur la qualité de lésé et de partie plaignante de A______ relativement à une prévention d'escroquerie et sur le recours à la procédure orale ou écrite sur ces différents points.
a.a. Par observations du 8 mai 2018, le MP a relevé qu'un renvoi en instruction n'était pas nécessaire, estimant que celle-ci était complète. Le MP sollicitait la possibilité de modifier et étendre son acte d'accusation pour une infraction d'escroquerie, l'acte d'accusation suffisant toutefois à soutenir les éléments constitutifs d'une telle infraction. Il s'en rapportait à justice sur la qualité de lésé et de partie plaignante de A______. Il n'avait pas d'objection à une procédure écrite.
a.b. Par observations du 14 mai 2018, A______ a soutenu la nécessité d'une procédure orale au sens de l'art. 405 CPP, l'audition des parties permettant d'apporter des éclaircissements pertinents. L'acte d'accusation devait être appréhendé dans son entier, y compris la partie désignée sous "Contexte" par le MP. Il appartenait à la CPAR de se
- 39/67 - P/4010/2009 prononcer sur la question de savoir s'il y avait lieu de renvoyer l'accusation au MP pour complément d'instruction ou modification de l'acte d'accusation. Même si l'acte d'accusation actuel permettait de retenir l'accusation d'escroquerie, il était préférable que le MP soit invité à le compléter dans le sens d'une accusation d'escroquerie.
a.c. Par observations du 14 mai 2018, C______ a relevé que le Tribunal fédéral n'avait admis le recours que sous un angle formel. La procédure préliminaire n'avait jamais porté sur l'infraction d'escroquerie. Le MP avait à plusieurs reprises, implicitement ou expressément, manifesté qu'il n'entendait pas retenir une telle qualification. Il avait d'ailleurs renoncé à l'action pénale en ne faisant appel du jugement du Tribunal de police que sur la question de l'indemnisation de C______. Il n'avait pas non plus fait recours contre l'arrêt de la CPAR du 6 juillet 2017. C______ demandait à la Cour d'écarter de l'acte d'accusation le chapitre "Contexte" et relevait que, en toute hypothèse, ce document en son entier ne permettait pas de retenir une infraction d'escroquerie, faute de description des éléments constitutifs objectifs et subjectifs et du lien de causalité. Il y avait lieu de rejeter la requête de A______ d'extension de l'acte d'accusation à l'escroquerie. Ni l'art. 329 al. 2, ni l'art. 333 CPP ne trouvaient application. Le premier car aucun obstacle de procédure n'empêchait de rendre un jugement au fond et le second dès lors qu'une instruction de plus de six ans n'avait jamais porté sur cette infraction, le MP ayant renoncé à poursuivre sous cet angle et ne pouvant y être contraint. Vu les questions juridiques à trancher, la CPAR était invitée à procéder par écrit et ce n'était que si elle envisageait l'extension de l'accusation à l'escroquerie que la question de la qualité de partie plaignante de A______ devait être examinée, ce qui impliquait également la procédure écrite. Les réquisitions de preuve formées en appel n'étaient pas pertinentes au regard des questions à trancher. L'infraction d'escroquerie ne pouvant être retenue au vu du dossier, A______ ne pouvait prétendre ni à la qualité de lésé, ni à celle de partie plaignante à la procédure.
b. Le 29 mai 2018, la CPAR a informé les parties qu'elle avait décidé de poursuivre l'examen de la recevabilité de l'appel, liée à la qualité de partie de A______ en lien avec l'infraction d'escroquerie, par la voie de la procédure écrite et a accordé un délai à A______ pour motiver sa demande d'extension de l'accusation à la qualification d'escroquerie, les autres parties étant appelées à y répondre par la suite. b.a. Par détermination du 18 juin 2018, A______ a contesté le choix de la procédure écrite et a déclaré procéder sous réserve. Il était bien titulaire du bien juridique protégé par l'art. 146 CP et possédait dès lors la qualité de lésé au sens de l'art. 115 CPP et celle de partie plaignante selon l'art. 118 CPP. Il avait donc qualité pour former appel compte tenu de sa plainte déposée pour escroquerie le 9 mars 2009, son intérêt juridique découlant notamment du rejet de ses conclusions civiles en première instance. Il pouvait ainsi remettre en cause la qualification juridique retenue. A______ considérait qu'il y avait lieu de donner la possibilité au MP de modifier et étendre son acte d'accusation à une infraction d'escroquerie, dès lors qu'il n'y avait aucun motif pertinent pour le refuser. L'art. 333 al. 1 CPP faisait mention que la possibilité de modifier l'acte d'accusation était donnée lorsque les faits exposés dans l'acte d'accusation
- 40/67 - P/4010/2009 "pourraient" réunir les éléments constitutifs d'une autre infraction sans exiger de certitude. Il était arbitraire de retenir que les faits exposés dans l'acte d'accusation n'y correspondaient pas. La tromperie astucieuse résidait dans les fausses indications données par F______ SA décrites aux points 11, 12, 14, 24, 26, 27, 31, 32, 37, 40, 48 et 49 de l'acte d'accusation, soit en indiquant les avantages mensongers procurés par le Groupe M______ (point 11 de l'AA), l'indication fausse que le fonds E______ LTD avait des contreparties qui faisaient l'objet d'un rating minimum et que les risques avaient été identifiés, traités et contrôlés alors que C______ n'avait jamais connu le nom des contreparties utilisées par I______ LLC (points 12, 14, 24, 31, 37 et 48 de l'AA). Elle résidait également dans l'indication fausse que I______ LLC n'appliquait qu'une stratégie avec des choix limités aux timing et quantité de titres parmi une liste préalable d'actions alors qu'en réalité I______ LLC adaptait la liste des titres en accord avec F______ SA contrairement à la "Trading authorization directive" et en faisant semblant de montrer que la sélection de titres venait de F______ SA alors qu'en réalité c'était I______ LLC qui l'effectuait, tout en indiquant faussement avoir effectué des contrôles alors que rien n'avait été entrepris (points 14, 24, 26, 27, 31, 32, 40 et 49 de l'AA). En émettant des prospectus et de la documentation légale et commerciale dont le contenu était faux, C______ avait mis en place une tromperie astucieuse qui avait conduit A______ à placer et maintenir de l'argent dans un fonds qu'il croyait contrôlé et sécurisé. C______ et F______ SA avaient trompé A______ en lui promettant des contrôles qu'ils n'avaient pas effectués, ni n'avaient l'intention de faire. Il avait de plus été faussement prétendu dans la documentation commerciale, ou il avait été laissé croire, que F______ SA avait les moyens d'exiger des informations de G______ que d'autres n'avaient pas, tout comme le fait que F______ SA et ses portfolios étaient soumis à des contrôles de la Commission fédérale des Banques, de la SEC et de la FSA, ce qui n'était pas le cas. Il avait été faussement prétendu, sans vérification effectuée, qu'un compte séparé existait au sein de la K______ pour les actifs des clients alors que tel n'était pas le cas. Il avait été indiqué que E______ LTD avait des contreparties pour les opérations sur options avec un niveau de risque approprié A2/P2 au sujet desquelles les mesures nécessaires pour que les risques soient identifiés et contrôlés (tel que ressortant du rapport annuel 2007 [de] E______ LTD) alors que C______ n'avait jamais connu de contrepartie ni fait de recherche à ce sujet. Les contrôles nécessaires, même ceux recommandés par les équipes de F______ SA, étaient systématiquement omis ou négligés. Il avait été faussement indiqué qu'un rapport trimestriel était adressé au conseil (board) [de] E______ LTD. En donnant de fausses informations, au minimum tous les trimestres, à A______, C______ l'avait conforté dans son erreur l'amenant à ne pas retirer son investissement dans un fonds qu'il croyait sûr, contrôlé, rentable et sécurisé. La vérification de ces informations était impossible.
- 41/67 - P/4010/2009 Le fait que C______ n'ait rencontré personnellement sa victime que le 28 mai 2008, après l'investissement effectué, ne permettait pas de nier l'infraction. L'escroquerie ne nécessitait pas une rencontre physique personnelle. Des contacts préalables avaient eu lieu avec le service commercial de F______ SA et l'infraction pouvait résulter d'une erreur préexistante de la victime si l'auteur la confirmait, l'amplifiait ou se taisait. De surcroît, ce n'était pas uniquement le moment de l'investissement qui comptait mais son maintien chaque mois jusqu'à l'éclatement de la fraude, A______ ayant pu retirer son investissement s'il n'avait pas été dupé. Si C______ avait indiqué à A______ le 28 mai 2008 que les contrôles promis n'étaient pas effectués et étaient négligés, ce dernier aurait immédiatement retiré ses investissements. Or, il avait été conforté dans son erreur. Par la représentation inexacte de la réalité créée, A______ avait effectué un acte de disposition qui s'était traduit par un dommage. C______, qui avait activement donné des informations erronées, ne pouvait prétendre avoir agi par négligence, le chiffre 32 de l'acte d'accusation en étant une illustration. Il en allait de même de la teneur de l'email de O______ du 16 avril 2004 évoquant que E______ LTD pouvait être le système de cavalerie le plus important de l'histoire. Tout comme le fait que C______ ait indiqué à G______, le 19 septembre 2007, qu'il accepterait sa décision de ne pas fournir tout ou partie de la liste des contreparties. P______ avait souligné dans un rapport de visite de février 2006 qu'il n'y avait aucune raison de ne pas faire à G______ la demande de suivi d'une transaction et il avait répondu à C______ le 20 avril 2006 qu'il n'y avait pas de due diligence sur E______ LTD ou encore, le 11 juillet 2006, qu'aucun exercice de révision opérationnelle n'avait été fait par F______ SA sur G______ car ce dernier aurait réagi à cela. F______ SA n'effectuait donc pas les contrôles annoncés et peu importait à cet égard que C______ ait été ou non trompé par G______, ou que lui ou sa famille ait perdu quelqu'argent, dès lors qu'il avait à tout le moins agi par dol éventuel, en se procurant, par ses revenus, et en procurant à F______ SA et au groupe M______ un enrichissement illégitime. A______ a relevé avoir versé à la procédure postérieurement au jugement du Tribunal de police des pièces soutenant l'hypothèse de l'escroquerie. Il maintenait l'intégralité des réquisitions de preuve figurant dans sa déclaration d'appel. b.b. Par détermination du 23 juillet 2018, C______ a conclu à l'irrecevabilité de la requête en extension de l'acte d'accusation. Faute d'appel du MP, l'acquittement de l'intimé du chef d'infraction de gestion déloyale aggravée étant définitif, le MP ne pouvait pas solliciter la possibilité de modifier ou étendre son acte d'accusation. S'appuyant sur la jurisprudence, C______ relevait que l'art. 333 CPP visant à la modification de l'acte d'accusation ne pouvait être appliqué de façon restrictive qu'aux conditions cumulatives d'un appel du MP sur la culpabilité du prévenu ou sur la peine et que les infractions concernées soient connexes, soit une aggravante, soit une infraction qui s'inscrive dans un rapport de subsidiarité par rapport à celle(s) reflétée(s) dans l'acte d'accusation, celui modifié devant reposer sur de mêmes faits. Or, en l'espèce, il s'agissait de deux infractions entièrement différentes. Dans la mesure où les conditions de l'escroquerie n'avaient pas été instruites, il n'était pas possible de procéder à une modification de surface de l'acte d'accusation, sinon
- 42/67 - P/4010/2009 au mépris le plus total du principe de l'accusation et des droits de la défense. L'acte d'accusation devait ainsi reposer sur de mêmes faits, ce qui supposait une proximité entre les infractions concernées, ce qui n'était pas le cas. Le principe de la bonne foi faisait également obstacle à une modification de l'acte d'accusation dans la mesure où cela traduirait un comportement totalement contradictoire du MP qui n'avait jamais poursuivi pour escroquerie ni manifesté aucune intention de le faire. En outre, dans sa prise de position du 8 mai 2018, en réponse à la question sur l'état de fait ressortant de son acte d'accusation du 25 septembre 2015, le MP en donnait une interprétation entièrement différente en soutenant qu'il permettait de retenir les éléments constitutifs de l'escroquerie, aucun élément factuel ne le soutenant. Une telle attitude ne méritait pas de protection. S'agissant de l'extension de l'accusation à l'infraction d'escroquerie sur la base de l'acte d'accusation du 25 septembre 2015, C______ se référait aux arguments développés dans ses observations du 14 mai 2018 concluant à ce qu'il ne soutenait pas une infraction d'escroquerie. Les pièces prétendument nouvelles évoquées par A______ ne l'étaient en réalité pas pour la plupart d'entre elles, d'autres étant postérieures au départ de F______ SA de C______ ou ne lui étant pas opposables, tel que cela ressortait de la copie d'un courrier du 31 août 2016 qu'il avait adressé à la CPAR. A______ ne faisait que soutenir "que F______ SA n'effectuait pas les contrôles annoncés par la société et son CEO C______ trompant ainsi A______". Dans son arrêt du 3 avril 2018, le Tribunal fédéral avait pourtant retenu "que F______ SA avait pris les mesures nécessaires pour s'assurer que les risques étaient correctement identifiés, contrôlés et gérés par le comité des risques et le comité d'investissement en coordination avec l'unité de contrôle de L______ [gestion de portefeuille au sein de la banque M______]". L'acte d'accusation ne contenait pas la description factuelle des éléments constitutifs objectifs et subjectifs des actes reprochés personnellement à C______, tromperie, astuce, erreur, dommage en lien de causalité et intention. A______ devait être condamné en tous les frais et dépens de la procédure d'appel, y compris une indemnité de CHF 50'000.- à titre de participation aux honoraires d'avocat encourus, décompte à l'appui, en sus de la somme de CHF 9'720.- octroyée par la CPAR dans son arrêt du 6 juillet 2017. C______ s'en remettait à l'appréciation de la la Cour quant à la condamnation de l'Etat de Genève aux dépens aux côtés de A______, vu la volte-face du MP. b.c. Le MP a renoncé à se déterminer. b.d. A______ a répliqué le 26 juillet 2018, relevant qu'aucun arrêt du Tribunal fédéral n'indiquait que l'art. 333 CPP ne pourrait s'appliquer dans le cas d'espèce. A teneur de l'arrêt du 3 avril 2018 du Tribunal fédéral, le Parquet restait libre de soutenir l'accusation pour escroquerie. b.e. Par courrier du 31 juillet 2018, C______ a maintenu ses conclusions.
- 43/67 - P/4010/2009
c. Le 30 août 2018, la Cour de céans a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger, sans que cela ne suscite de réaction de leur part. EN DROIT : 1. 1.1.1. Un arrêt de renvoi du Tribunal fédéral lie l'autorité cantonale à laquelle la cause est renvoyée, laquelle voit sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été définitivement tranché par le Tribunal fédéral (ATF 104 IV 276 consid. 3b p. 277 ; ATF 103 IV 73 consid. 1 p. 74) et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant lui ou l'ont été sans succès (ATF 131 III 91 consid. 5.2 ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 6B_440/2014 du 27 août 2013 consid. 1.1). Il n'est pas possible de remettre en cause ce qui a été admis, même implicitement, par ce dernier. L'examen juridique se limite donc aux questions laissées ouvertes par l'arrêt de renvoi, ainsi qu'aux conséquences qui en découlent ou aux problèmes qui leur sont liés (ATF 135 III 334 consid. 2 p. 335 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_588/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1 et 6B_534/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.2). Des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 131 III 91 consid. 5.2 p. 94 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_588/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1 et 6B_534/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.2). Dans une affaire relative à l'extension de l'accusation suite à un renvoi du Tribunal fédéral, ce dernier a jugé qu'en considération de l'effet contraignant de l'arrêt de renvoi et de ses implications en fait et en droit, la cour cantonale ne pouvait s'appuyer que sur l'acte d'accusation initial et non sur une accusation étendue par le Ministère public allant au-delà de ce qui était nécessaire à la prise en compte des considérations contraignantes du Tribunal fédéral (arrêt 6B_1431/2017 du 31 juillet 2018 consid. 1.4.). La motivation de l'arrêt de renvoi détermine ainsi dans quelle mesure la cour cantonale est liée à la première décision, décision de renvoi qui fixe aussi bien le cadre du nouvel état de fait que celui de la nouvelle motivation juridique (ATF 135 III 334 consid. 2 p. 335). 1.1.2. Selon l'art. 403 al. 1 CPP, la juridiction d'appel rend par écrit sa décision sur la recevabilité de l'appel lorsque la direction de la procédure ou une partie fait valoir que l'annonce ou la déclaration d'appel est tardive ou irrecevable (a), que l'appel n'est pas recevable au sens de l'art. 398 (b), que les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont pas réunies ou qu'il existe un empêchement de procéder (c). L'intérêt pour recourir relève de la recevabilité et non du bien-fondé du recours (A. KUHN / Y. JEANNERET [éds], op. cit., ad art. 382 n. 3). Une partie qui n'est pas concrètement lésée par la décision ne possède pas la qualité pour recourir et son recours est irrecevable (arrêt du Tribunal fédéral 1B_31/2014 du 26 mai 2014 consid. 1.2) 1.2. En l'espèce, dans ses considérants, le Tribunal fédéral a indiqué que la Chambre de céans restait libre d'examiner la qualité de lésé et de partie plaignante de A______ en relation avec l'infraction d'escroquerie.
- 44/67 - P/4010/2009 Ainsi, la qualité de partie plaignante de l'appelant dépend de sa qualité de lésé direct en rapport à la commission d'une infraction d'escroquerie, qui, si elle devait lui être déniée, conduirait à déclarer son appel irrecevable. Conformément à l'art. 403 CPP, la juridiction d'appel est appelée à trancher cette question par écrit comme annoncé aux parties. 2. 2.1.1. L'art. 9 CPP consacre la maxime d'accusation, laquelle découle également des art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu), 32 al. 2 Cst. (droit d'être informé, dans les plus brefs délais et de manière détaillée, des accusations portées contre soi) et 6 par. 3 let. a CEDH (droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation). Selon ce principe, l'acte d'accusation définit l'objet du procès (fonction de délimitation). Une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits. Il doit décrire les infractions qui sont imputées au prévenu de façon suffisamment précise pour lui permettre d'apprécier, sur les plans subjectif et objectif, les reproches qui lui sont faits (cf. art. 325 CPP). En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et quelles sont les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (ATF 143 IV 63 consid. 2.2 p. 65 ; ATF 141 IV 132 consid. 3.4.1 p. 142 s. ; ATF 140 IV 188 consid. 1.3 p. 190 ; ATF 133 IV 235 consid. 6.2 p. 244 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1335/2016 du 5 septembre 2017 consid. 2.1 ; 6B_419/2016 du 10 avril 2017 consid. 1.1 ; 6B_476/2016 du 23 février 2017 consid. 1.1). Il n'empêche pas l'autorité de jugement de s'écarter de l'état de fait ou de la qualification juridique retenus dans la décision de renvoi ou l'acte d'accusation, à condition toutefois que les droits de la défense soient respectés (ATF 126 I 19 consid. 2a et c p. 21 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_947/2015 du 29 juin 2017 consid. 7.1 et les références). 2.1.2. A teneur de l'art. 325 al. 1 CPP, l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au prévenu, le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder de l'auteur ainsi que les infractions réalisées et les dispositions légales applicables de l'avis du ministère public. En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits qui, de l'avis du ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée au prévenu (ATF 143 IV 63 consid. 2.2
p. 65 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_665/2017 du 10 janvier 2018 consid. 1.1 ; 6B_166/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1 ; 6B_275/2016 du 9 décembre 2016 consid. 2.1). Ainsi les éléments de fait qui permettent de conclure à la réalisation d'un dessein spécial doivent être décrits dans l'acte d'accusation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_666/2015 du 27 juin 2016 consid. 1.5.4 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung Basler Kommentar stopp, 2e éd. Bâle 2014, n° 34 ad art. 325). Des imprécisions sont sans portée, dans la mesure où le prévenu ne peut avoir de doute sur le comportement qui lui est reproché (arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 2.1). La description des faits reprochés dans l'acte d'accusation doit être la plus brève possible (art. 325 al. 1 let. f CPP). Celui-ci ne poursuit pas le but de justifier ni de prouver le bien-
- 45/67 - P/4010/2009 fondé des allégations du ministère public, qui sont discutées lors des débats. Aussi le ministère public ne doit-il pas y faire mention des preuves ou des considérations tendant à corroborer les faits. Par ailleurs, il va de soi que le principe de l'accusation ne saurait empêcher l'autorité de jugement, au besoin, de constater des faits permettant de réfuter les contestations et allégations du prévenu, qu'il n'incombe pas au ministère public de décrire par le menu dans l'acte d'accusation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_947/2015 du 29 juin 2017 consid. 7.1 et les références). Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation (immutabilité de l'acte d'accusation) mais peut s'écarter de l'appréciation juridique qu'en fait le ministère public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en informer les parties présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP). Il peut toutefois retenir dans son jugement des faits ou des circonstances complémentaires, lorsque ceux-ci sont secondaires et n'ont aucune influence sur l'appréciation juridique (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1023/2017 du 25 avril 2018 consid. 1.1, non publié in ATF 144 IV 189 ; 6B_947/2015 du 29 juin 2017 consid. 7.1 et les références). Jusqu'au traitement des questions préjudicielles, le ministère public peut, sans invitation du tribunal, modifier l'accusation, ensuite de quoi, il ne le peut que sur proposition de celui-ci (cf. art. 340 al. 1 let. b CPP). 2.1.3. Dans le but de garantir les droits de la défense, il est nécessaire de prévoir une règle indiquant que l'acte d'accusation, une fois notifié aux parties, ne peut plus subir de modifications. Les art. 329 et 333 CPP constituent des exceptions permettant au ministère public de compléter et/ou corriger l'accusation, pour autant que le tribunal l'y autorise (Y. JEANNERET / A. KUHN, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, § 16043, p. 513). L'art. 329 al. 2 et 3 CPP vise les cas où l'accusation est irrégulière ou incomplète, lorsque l'état de fait visé dans l'acte d'accusation est lacunaire, ou encore lorsqu'un moyen de preuve indispensable n'a pas été administré au stade de l'instruction. En revanche, ce moyen ne permet pas de procéder à un élargissement de l'accusation, seul l'art. 333 CPP le permettant, dans le cadre limité de cette disposition. Lorsqu'un acte d'accusation présente des carences, par exemple s'il manque des éléments de fait nécessaire, il n'y a pas lieu à acquittement, mais l'acte d'accusation doit être retourné au ministère public pour complément selon l'art. 329 CPP (Y. JEANNERET / A. KUHN, op. cit., § 4025 s., p. 60et § 16044, p. 513 s.). Sous certaines conditions, en particulier le respect du droit d'être entendu des parties, tant l'art. 329 al. 2 que l'art. 333 al. 1 CPP permettent au tribunal de renvoyer l'accusation au ministère public pour complément ou correction, ou modification, en dérogation du principe de l'immutabilité de l'acte d'accusation. Rien n'empêche le ministère public de suggérer lui-même un tel changement de l'acte d'accusation. Cela vaut également pour une précision dans le préambule de l'acte d'accusation, même s'il ne s'agit pas à proprement parler de compléter une accusation lacunaire ou de modifier celle-ci afin de décrire les
- 46/67 - P/4010/2009 éléments constitutifs d'une infraction qui n'avait pas été envisagée par le ministère public (arrêt du Tribunal fédéral 6B_585/2018 du 3 août 2018 consid. 1.2). 2.2. En l'espèce, l'acte d'accusation a été régulièrement établi par le MP en regard d'une infraction de gestion déloyale, sans qu'il n'apparaisse qu'un complément ou une correction soit nécessaire ou encore que l'administration d'une preuve indispensable fasse défaut pour pouvoir procéder. Pour la CPAR, il n'apparaît pas non plus à ce stade que l'accusation soit irrégulière ou incomplète ni que l'état de fait visé dans l'acte d'accusation soit lacunaire et ne permette pas de rendre un jugement. En conséquence de quoi, il n'y a pas lieu, sous l'angle de l'art. 329 CPP, de renvoyer pour complément l'acte d'accusation au MP. 3. 3.1.1. Selon l'art. 333 al. 1 CPP, le tribunal de première instance ou la juridiction d'appel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_754/2013 du 26 novembre 2013 consid. 1.2), non pas la direction de la procédure (N. SCHMID / D. JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts [Handbuch], 3ème éd., 2017, n. 1295, p. 582), peut donner la faculté au ministère public de modifier l'acte d'accusation, lorsqu'il estime que les faits qui y sont exposés pourraient réunir les éléments constitutifs d'une autre infraction. Il ne peut cependant l'y contraindre (Y. JEANNERET / A. KUHN, Précis de procédure pénale, 2ème éd., 2018, § 16045 s., p. 514 ; N. SCHMID / D. JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar [Praxiskommentar], 3e éd., 2018, n. 3 ad art. 333; D. JOSITSCH, Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3ème éd., 2017, n. 507,
p. 195 ; L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, Petit commentaire CPP, Bâle 2016,
n. 3 à 4 et 7 ad art. 333 ; A. DONATSCH / T. HANSJAKOB / V. LIEBER [éds], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd., Zurich 2014, n. 6 ad art. 333 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, 2e éd., 2014, n. 5a et 7 ad art. 333). Il s'agit donc d'une faculté, qui ne peut s'appliquer que lorsque le Tribunal "entend retenir" une autre qualification juridique que celle figurant dans l'acte d'accusation. Cette disposition ne constitue pas un cadre dans lequel le ministère public pourrait élargir l'accusation à d'autres faits (Y. JEANNERET / A. KUHN, op. cit., § 16046, p. 514). La ratio legis de cette disposition est notamment d'empêcher des acquittements injustifiés (arrêt du Tribunal fédéral 6B_688/2017 du 1er février 2018 consid. 2.3 in fine = RSJ/SJZ 114/2018 p. 175 ; N. SCHMID / D. JOSITSCH, op. cit., n. 1 ad art. 333 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER [éds], op. cit., n. 1 ad art. 333). L'art. 333 CPP s'applique devant la juridiction d'appel (L. MOREILLON/A. PAREIN- REYMOND, op. cit., n. 4a ad art. 333 ; AARP/278/2018 du 12 septembre 2018 consid. 1.2.1 in fine), pour autant que la culpabilité soit contestée en appel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_777/2011 du 10 avril 2012 consid. 2 in medio : "Das Gericht kann die Staatsanwaltschaft auch erst an der Hauptverhandlung zur Ergänzung der Anklage auffordern (…). Solange es um einen im Berufungsverfahren strittigen Schuldpunkt geht, ist dies in Anwendung von Art. 379 StPO auch noch an der Berufungsverhandlung möglich."; Tribunal cantonal zurichois, SB150349 du 7 mai 2018 consid. 5 : "Eine
- 47/67 - P/4010/2009 Änderung der Anklage sei in Anwendung von Art. 379 StPO auch noch an der Berufungsverhandlung möglich. Dies setze indes voraus, dass es um einen im Berufungsverfahren strittigen Punkt gehe. (…) Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft (selbständige) Berufung erhoben und verlangt einen Schuldspruch der Beschuldigten. Der Schuldspruch ist damit strittig. Auch unter diesem Aspekt erscheint die Anklageänderung daher grundsätzlich zulässig."). En effet, l’appel ne peut pas tendre à la modification de l’accusation (Tribunal cantonal vaudois, 26 février 2018 = JdT 2018 III 62). 3.1.2. Même si le ministère public omet de mentionner dans l'acte d'accusation toutes les circonstances de fait dont le comportement allégué pourrait (éventuellement) découler, cela ne peut conduire à une obligation pour le tribunal de lui donner la possibilité de modifier ou d'élargir l'acte d'accusation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_318/2016 du 13 octobre 2016 consid. 2.7 in fine et la référence : "Selbst wenn es die Staatsanwaltschaft unterlässt, in der Anklageschrift alle tatsächlichen Umstände anzuführen, aus denen sich das vorgeworfene Verhalten (möglicherweise) ergeben könnte, kann dies nicht zur Verpflichtung des Gerichts führen, ihr Gelegenheit zur Anklageänderung bzw. -erweiterung zu geben"). Le ministère public n'est pas tenu de modifier son acte d'accusation (FF 2006 1263 et 1264 ; AARP/278/2018 du 12 septembre 2018 consid. 1.3.1). Il peut attirer l'attention du tribunal sur la nécessité de le compléter ou de le modifier et suggérer qu'il soit invité à le faire (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_585/2018 du 3 août 2018 consid. 1.2.2). En revanche, il est "exclu qu'il puisse déposer auprès du tribunal une requête en modification de l'acte d'accusation, vu son statut de partie" (L. MOREILLON/ A. PAREIN-REYMOND, op. cit., n. 5 ad art. 333). Cette entorse à la maxime accusatoire ne doit pas devenir la règle (arrêt du Tribunal fédéral 6B_690/2014 du 12 juin 2015 consid. 4.2 ; R. NIDO, in Forumpoenale 6/2016, p. 339 ab initio). 3.1.3. Conformément à l'art. 344 CPP, applicable en procédure d'appel par le renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP, lorsque le tribunal entend s'écarter de l'appréciation juridique que porte le ministère public sur l'état de fait dans l'acte d'accusation, il en informe les parties présentes et les invite à se prononcer. Cette disposition ne trouve toutefois application qu'autant que les conditions conduisant impérativement à une modification de l'acte d'accusation ne sont pas réunies. Une telle modification s'impose, en particulier, lorsque l'autorité de jugement estime que les faits exposés dans l'acte d'accusation pourraient réunir les éléments constitutifs d'une autre infraction, mais que l'acte d'accusation ne répond pas aux exigences légales (art. 333 al. 1 CPP; sur ces situations v.: STEPHENSON/ ZALUNARDO-WALSER, Basler Kommentar Strafprozessordnung, 2e éd. 2014 nos 3 ss ad art. 333 CPP). En revanche, l'art. 333 al. 1 CPP n'entre pas en considération lorsque l'état de fait figurant dans l'acte d'accusation contient d'ores et déjà tous les éléments factuels nécessaires au jugement de l'infraction pénale nouvellement envisagée, alors que celle-ci n'est pas désignée expressément par l'acte d'accusation. Dans une telle configuration, si l'autorité de jugement est, en effet, liée par le complexe de faits décrit dans l'acte d'accusation (principe d'immutabilité), elle n'en conserve pas moins toute
- 48/67 - P/4010/2009 latitude quant à l'application du droit (art. 350 al. 1 CPP), pour peu que soient garantis les droits des parties, autrement dit que celles-ci soient informées du changement envisagé et aient la possibilité de s'exprimer (art. 344 al. 1 in fine CPP ; v. NIGGLI/ HEIMGARTNER, Basler Kommentar Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 56 ad art. 9 CPP n° 56 ; HAURI/VENETZ, Basler Kommentar Strafprozessordnung, nos 3 ss ad art. 344 CPP). Il va de soi que le principe de l'accusation ne saurait empêcher l'autorité de jugement, au besoin, de constater des faits permettant de réfuter les contestations et allégations du prévenu portant, par exemple, sur des faits justificatifs, qu'il n'incombe pas au ministère public de décrire par le menu dans l'acte d'accusation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_445/2015 du 29 janvier 2016, consid. 1.3). 3.1.4. Se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. Les éléments constitutifs objectifs de l'escroquerie sont, en rapport de causalité, une tromperie astucieuse, l'existence d'une erreur, un acte préjudiciable aux intérêts pécuniaires et un dommage. Les éléments constitutifs subjectifs de l'infraction sont l'intention, qui doit porter sur tous les éléments constitutifs, le dol éventuel étant suffisant. L'auteur doit en outre avoir agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, correspondant au dommage de la dupe (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e éd., 2010, n° 1 ss, ad art. 146 CP ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1196/2014, consid. 3.1; 6B_1115/2014, consid. 2.1.4 ; 6B_136/2017, consid. 3.1). Pour qu'il y ait tromperie par affirmations fallacieuses, il faut que l'auteur ait affirmé un fait dont il connaissait la fausseté. L'auteur doit en outre avoir agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime correspondant au dommage de la dupe. Le dol éventuel suffit et peut être retenu, par exemple, dans l'hypothèse où l'auteur tient le gain pour possible et le veut pour le cas où il se réaliserait. Peu importe à cet égard que ce gain soit incertain ou conditionné par le hasard (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1334/2016 du 8 août 2017 consid. 4.1; arrêt 6B_51/2017 du 10 novembre 2017 consid. 4.3.1 ; arrêt 6B_817/2018 du 23 octobre 2018 consid. 2.3.1). 3.2.1. En préalable, il sied d'examiner la teneur de l'acte d'accusation du 25 septembre 2015 à l'aune des éléments constitutifs d'une escroquerie commise au détriment de A______. Ce dernier soutient devant la CPAR que C______, en sa qualité de responsable de F______ SA, s'est rendu coupable d'une tromperie astucieuse en donnant des affirmations fausses - fallacieuses - et invérifiables dans le prospectus et dans la documentation commerciale telles que décrites sous les chiffres 11, 12, 14, 24, 26, 27, 31, 32, 37, 40, 48 et 49 de l'acte d'accusation (ci-après AA), soit en ayant :
a) - indiqué les avantages mensongers de l'appartenance au groupe M______ (ch. 11 de l'AA) ;
- 49/67 - P/4010/2009
b) - indiqué faussement que les contreparties [de] E______ LTD possédaient un rating minimum et que les risques étaient identifiés et traités alors que le nom des contreparties était inconnu (ch. 24, 31, 37 et 48 de l'AA) ;
c) - indiqué faussement que I______ LLC avait uniquement une activité de négociant en valeur mobilière (non cité dans l'AA) et que sa stratégie de choix était limitée aux timings et aux quantités de titres parmi une liste préalable d'actions alors que I______ LLC adaptait la liste des titres en accord avec F______ SA (ch. 26, 27, 40 et 49 de l'AA) ;
d) - indiqué faussement que la sélection de titres venait de F______ SA alors qu'elle venait de I______ LLC (ch. 26, 27 et 49 de l'AA) ;
e) - indiqué faussement avoir effectué des contrôles alors que rien n'avait été entrepris malgré le pouvoir d'investigation ressortant du Master Agreement (ch. 14, 24, 31, 32, 40 et 48 de l'AA). 3.2.1.1. Il sera d'emblée relevé que les éléments de l'acte d'accusation susceptibles de permettre l'extension de l'acte d'accusation à une infraction d'escroquerie doivent se rapporter à des affirmations fallacieuses et une tromperie exercée envers A______ exclusivement. Ainsi, seuls les éléments constitutifs décrits à l'acte d'accusation quant à une éventuelle tromperie astucieuse commise jusqu'à l'éclatement de la fraude "G______" et qui auraient incité A______ à effectuer puis maintenir son investissement dans le fonds E______ LTD, comme il le soutient, sont pertinents. Ne seront ainsi à examiner dans les faits décrits par l'acte d'accusation que les descriptions relatives à des affirmations fallacieuses faites à A______ entre le moment où celui-ci s'est intéressé au fonds E______ LTD et la date du 11 décembre 2008, susceptibles de soutenir une infraction d'escroquerie. 3.2.1.2. Dans son acte d'accusation du 25 septembre 2015, le MP reproche à C______ des actes de gestion déloyale qui sont décrits en pages 10 et 11, en relevant qu'en 2008, le prévenu n'a pas respecté son devoir de gérant [de] E______ LTD (le fonds) dans un dessein d'enrichissement personnel. Afin d'éviter d'inutiles redites, il est à cet égard renvoyé à la description faite sous A. d.a. supra, et relevé ce qui suit : En ses pages 10 et 11, sur le nombre des contreparties du fonds, leur identification, leur niveau de risque et l'absence de vérifications à leur sujet, l'acte d'accusation ne décrit pas que C______ savait que les indications données étaient fausses et qu'elles avaient été données en connaissance de cause, pas plus qu'il n'est décrit qu'il savait ainsi causer un dommage à A______ ou avait accepté que tel soit le cas pour en obtenir un gain. Il en va de même de la question du dépôt des avoirs du fonds. En rapport à la description du devoir de "due diligence" quant à la délégation de la stratégie de placement auprès de I______ LLC et la remise du rapport de "due diligence" en juin 2008 à A______, l'acte d'accusation ne décrit pas non plus en quoi cette remise relevait d'informations fausses connues de C______ et sciemment délivrées dans le but ou en acceptant l'éventualité de causer un dommage à A______.
- 50/67 - P/4010/2009 Quant à la surveillance de la gestion au quotidien du "feeder fund" et de sa stratégie de gestion, il ne s'agit pas d'éléments susceptibles de décrire des affirmations fallacieuses émises au détriment de A______, ni un processus d'escroquerie. 3.2.1.3. S'agissant de la partie contextuelle de l'acte d'accusation (supra A. d.b.), elle dispose en son chiffre 15 que c'est sur la base des informations telles que décrites aux chiffres 11, 12 et 14 que A______ a décidé d'acheter des parts du fonds E______ LTD. C'est donc sur les éléments qui figurent sous ces trois chiffres qu'il convient d'examiner si l'état de fait décrit suffit à soutenir une accusation du chef d'escroquerie par l'expression d'affirmations fallacieuses destinées à tromper A______ et qui auraient incité ce dernier à acheter des parts de E______ LTD. Doivent toutefois s'y ajouter les chiffres 24 et 30 à 32, dans la mesure où ils décrivent des faits intervenus, selon l'acte d'accusation, en 2007 et 2008. Il y a cependant lieu de relever que l'acte d'accusation décrit également en son chiffre 18 que C______ s'était contenté des affirmations de G______ sans rien vérifier. Il mentionne en son chiffre 40 que P______, responsable de la "due diligence" opérationnelle chez F______ SA (ch. 35 de l'AA), avait constaté qu'entre février 2007 et octobre 2007, aucun contrôle mensuel n'avait été fait. Au chiffre 56, l'acte d'accusation mentionne que, selon un témoin, F______ SA avait examiné les risques liés aux contreparties sans en connaître les noms et au chiffre 58 que la "due diligence" se limitait à la tenue de fichiers Excel. De fait, ces diverses mentions apparaissent contradictoires, d'une part entre la fausseté connue des affirmations et le fait de s'être fié aux déclarations de G______, d'autre part sur l'existence ou non de contrôles. 3.2.1.4. Au chiffre 11, la mention d'un "processus long et détaillé d'analyse en détail" pour choisir un placement, et l'importance du Groupe M______ qui "permet[tait] de bénéficier de la stabilité et de la sécurité de la neuvième plus importante banque au monde […] avec l'assurance renforcée de procédures et contrôles internes renforcés" sans description ni indication de ce qui constituerait la fausseté des indications, de surcroît sans aucune mention ni référence particulière à E______ LTD, ne permet pas de soutenir une accusation d'escroquerie, la simple mention des document inhérents à une souscription à des parts du fonds n'étant pas plus pertinente, pour apprécier une accusation sous cet angle. Au chiffre 12, la description selon laquelle le rapport financier audité du fonds E______ LTD au 31 décembre 2007 mentionnait que les contreparties du fonds faisaient l'objet d'un "rating" minimum A2/P2 n'indique pas, d'une part, que C______ savait qu'une telle affirmation était fausse. D'autre part, il n'est aucunement décrit à quelque chiffre que ce soit que C______ avait affirmé connaître les contreparties. Il sera relevé, de surcroît, que l'acte d'accusation ne mentionne pas que l'envoi d'un courrier en septembre 2008 par F______ SA, alors que C______ n'était plus responsable de F______ SA (ch. 7 de l'AA), émanerait de lui, pas plus que le fait que ce dernier savait que l'indication que la faillite de [la banque] H______ ne concernait pas les contreparties était fausse.
- 51/67 - P/4010/2009 Les mêmes remarques qu'au chiffre 12 s'appliquent pour le chiffre 24 de l'acte d'accusation. Au chiffre 14, la mention de l'obtention par A______ d'une copie du questionnaire de "due diligence" indiquant comment les risques étaient identifiés et surveillés ne décrit pas en quoi ce questionnaire comportait des indications fausses, pas plus qu'il n'identifie ni ne décrit lesquelles d'entre elles auraient conduit A______ à acheter des parts [de] E______ LTD et à y maintenir son investissement. Le chiffre 30 (non relevé par l'appelant) ne décrit aucunement en quoi et par quelles affirmations qu'ils auraient su fausses, F______ SA et C______ ont, entre 2007 et 2008, répondu aux interrogations de A______ sur le dépôt et sur les contreparties. L'acte d'accusation est par ailleurs muet sur ce qu'il faut entendre par "interrogations" de A______. De surcroît, il est rappelé que ce document retient que C______ s'est contenté des affirmations de G______ (ch. 18). Le chiffre 31 fait mention de contrôles annoncés et non effectués alors que F______ SA bénéficiait d'un large pouvoir d'investigation. L'acte d'accusation ne décrit toutefois ni précisément de quels contrôles il s'agit ni sur lesquels d'entre eux des affirmations fallacieuses auraient été données alors qu'il retient pourtant bien que certains contrôles étaient effectués (ch. 40 et 58) et d'autre part qu'une évaluation des risques sur les contreparties avait été conduite (ch. 56). Le chiffre 32 mentionne que F______ SA et C______ ont caché le fait que I______ LLC n'avait déposé aucun actif de client auprès de K______. Cependant, de façon contradictoire, l'acte d'accusation, toujours en son chiffre 18, retient que C______, se contentant des affirmations de G______ sans rien vérifier, a toujours dit que les avoirs des "feeder funds" étaient déposés dans un compte du principal dépositaire de titres américains K______ avec la référence "G______ client account". Ces faits ne permettent pas de soutenir que C______ aurait volontairement caché l'absence des dépôts des actifs clients en sachant que l'affirmation du dépôt des avoirs clients auprès de K______ était fausse. Les éléments décrits aux chiffres 26, 27, 37, 40, 48 et 49 ne soutiennent pas des circonstances directement en lien avec une tromperie de C______. Le chiffre 26 décrit un accord interne entre F______ SA et I______ LLC et est sans rapport avec la description de faits susceptibles de soutenir une accusation d'affirmations fallacieuses de C______ envers A______ tout comme le chiffre 27 qui décrit également une modalité d'accord interne. Les mêmes remarques qu'au chiffre 12 peuvent être émises quant au chiffre 37 alors que le chiffre 40, lequel mentionne une interruption du contrôle mensuel sur l'achat et la vente de titres qui serait intervenue entre février et octobre 2006, est sans lien avec un processus de tromperie. Quant au chiffre 48, il fait état d'une note de F______ SA, non de C______ dont l'absence de pertinence à ce qu'elle s'applique à ce dernier a déjà été relevée à l'examen du chiffre 12 supra. Quant au chiffre 49, il décrit un fait interne à F______ SA dont l'on ne comprend pas la pertinence pour une tromperie envers A______, dont l'acte de disposition est ultérieur.
- 52/67 - P/4010/2009 3.2.2. L'acte d'accusation dans sa globalité ne décrit ainsi pas des faits à même de soutenir une accusation d'escroquerie commise par C______ envers A______. En particulier, il est relevé que la description d'affirmations fallacieuses qui auraient été faites par C______ en toute connaissance de cause est déficiente dans la mesure où la fausseté connue des allégations n'est même pas indiquée, élément pourtant essentiel à une accusation d'escroquerie et pour soutenir une tromperie. L'acte d'accusation comporte également des éléments de fait contradictoires. En outre, les éléments subjectifs devant porter sur la totalité des éléments constitutifs de l'infraction, l'acte d'accusation ne décrit pas quel était le dommage et l'appauvrissement de A______ recherché ou admis initialement par C______ dans la mesure où il ne peut s'agir (à tout le moins l'acte d'accusation ne le dit pour le moins pas) de la réduction de valeur des parts [de] E______ LTD de A______ et, alors que des contrôles étant néanmoins effectués, l'on ignore quel dommage serait effectivement visé. Ceci pose la question du lien de causalité et de l'intention. En l'état, il n'apparaît donc pas que l'acte d'accusation décrive de façon suffisamment précise les faits reprochés en rapport aux éléments constitutifs de l'infraction visée de façon à permettre une défense efficace. Il s'ensuit que l'acte d'accusation, en l'état, ne répond pas aux exigences de description d'une accusation d'escroquerie au sens de l'art. 325 CPP. Un complément à l'acte d'accusation serait donc nécessaire pour une éventuelle extension de l'accusation à ce chef, avec des ajouts substantiels à l'état de fait retenu, nécessitant d'inclure précisément la description des affirmations fallacieuses volontairement effectuées dans le but de causer un dommage au patrimoine de A______. En l'absence d'un tel complément, l'acte d'accusation ne permet pas à la défense d'exercer correctement ses droits en sachant quel comportement lui est exactement reproché. La partie plaignante n'en disconvient pas, elle qui a conclu principalement au renvoi de l'acte d'accusation au MP pour complément, tout en soutenant que ledit acte permettait d'ores et déjà de soutenir une accusation d'escroquerie. 4. La CPAR estime qu'il n'y a pas lieu de donner l'occasion au MP de modifier son acte d'accusation : 4.1. Contrairement à la jurisprudence précitée, ledit acte, pour les motifs exposés ci-dessus, ne contient pas les éléments nécessaires à soutenir une infraction d'escroquerie. 4.2.1. La CPAR constate également que les différents éléments figurant au dossier ne permettent pas de retenir une prévention suffisante de C______ pour la commission d'une telle infraction. 4.2.1.1 Tout d'abord, il y a lieu de relever des aspects connus qui apparaissent communs à certains fonds spéculatifs et leur gestion à l'époque des faits. L'enquête préliminaire fait ressortir que nombre de leurs gestionnaires maintenaient une certaine opacité sur leurs opérations ou refusaient de donner des renseignements. En particulier, il était courant que le nom des contreparties à des transactions ne soit pas divulgué. Plusieurs des personnes
- 53/67 - P/4010/2009 entendues dans la procédure, ou dont les témoignages issus d'autres procédures et qui sont versés au dossier, l'ont confirmé (P______, BD______, les auteurs du rapport BY______, R______, etc). D'autre part, et en parallèle, la due diligence dite opérationnelle sur de tels fonds était peu développée au milieu des années 2000, comme cela ressort des déclarations de P______. Les fonds alternatifs étaient considérés comme des "black box" et G______ n'échappait pas à la règle. De tels éléments ne pouvaient échapper à l'attention d'un gestionnaire de fortune chevronné tel A______. 4.2.1.2. S'ajoutent au contexte précité les caractéristiques propres à I______ LLC, dont la grande notoriété de G______ en tant qu'acteur majeur du paysage financier [américain] et la crédibilité dont il jouissait vu les fonctions qu'il avait occupées. Comme cela ressort du bref rapport de la FINMA et des déclarations de P______, quiconque voulait investir chez G______ acceptait ces règles du jeu, l’objectif étant d’être introduit dans le cercle très fermé de ses clients, lui-même faisant savoir qu'il n'en avait pas besoin et refusait constamment des fonds. Sa stratégie restait secrète et il empêchait les investisseurs de suivre au jour le jour les opérations. Conséquence de ce qui précède, la due diligence en était manifestement influencée puisque des informations étaient tues ou nécessitaient l'accord de G______ qui n'allait pas le donner, ce qui ne signifiait pas pour autant qu'une fraude devait être nécessairement suspectée vu l'ancienneté et la notoriété de I______ LLC ainsi que son succès grandissant. A l'égard de ce qui précède, I______ LLC faisait toutefois preuve d'une certaine transparence en remettant les tickets d'opérations, ce qui permettait aux investisseurs de suivre l'investissement. Néanmoins, la remarque de P______ selon laquelle deux conceptions de la due diligence s'affrontaient sur ce terrain prend tout son sens, de même que son sentiment selon lequel l'équipe de F______ SA cherchait à protéger la relation avec G______. 4.2.1.3. Contrairement à ce que soutient A______, il ne saurait être considéré qu'aucune due diligence conforme au standard de l'époque n'était conduite par F______ SA sous la direction de C______, compte tenu des caractéristiques de la gestion de G______. Il est incontestable que F______ SA a mis sur pied une équipe chargée de suivre les investissements [de] E______ LTD et l'application correcte de la stratégie convenue avec G______ par l'évaluation de différents paramètres permettant de vérifier la cohérence de l'exécution de celle-ci en rapport aux données remises par I______ LLC et à celles du marché. Ce sont d'ailleurs des contrôles de ce type qui ont été mis en évidence dans la plaquette de présentation [de] E______ LTD en 2008 à l'intention des investisseurs, outre le rappel de la soumission de I______ LLC au contrôle des autorités régulatrices. Le rapport BY______ a confirmé que la due diligence de F______ SA était conforme aux standards de l'époque après identification des risques, évalués avant d'être relevés à l'intention d'investisseurs qualifiés dans le prospectus [de] E______ LTD. Compte tenu des caractéristiques de la "pratique" de I______ LLC, certains des risques ont d'ailleurs été identifiés bien avant l'arrivée de P______ et cette identification a perduré. Ce dernier, comme il l'a déclaré, a également travaillé dans le cadre de sa mission à l'amélioration des accords avec G______ pour que des cautèles soient fixées à l'utilisation des fonds [de] E______ LTD, même s'il n'était pas satisfait de n'avoir pas de contrôle indépendant sur le
- 54/67 - P/4010/2009 dépôt des fonds et le suivi des transactions. BD______ a témoigné que le fait que des autorités régulatrices contrôlent l'activité de I______ LLC était un facteur rassurant qui devait entrer en ligne de compte dans l'évaluation des risques et la due diligence, parmi les facteurs mitigeant de ceux-ci. Il a également déclaré que le risque de contrepartie pouvait être évalué sur la base d'un scénario critique, étant relevé qu'il était difficilement concevable que toutes les contreparties de G______ fassent défaut en même temps. Le fait que certaines personnes ou institutions ont ponctuellement, sur plusieurs années, mis en doute la stratégie de G______ ou aient pu s'abstenir de travailler avec I______ LLC, tout comme l'existence de la fraude BR______, ne suffit pas à considérer que les contrôles existants étaient d'emblée nécessairement insuffisants ou que l'hypothèse d'une fraude devait inévitablement s'imposer en rapport à une volonté d'escroquerie. Il est encore moins à retenir qu'il ait été dans ce contexte volontairement annoncé des contrôles inexistants dans le but de causer un dommage ou en l'acceptant. Le nombre d'établissements financiers collaborant avec I______ LLC était élevé et la SEC elle-même, réceptionnaire d'alertes, a conclu à la conformité de la gestion de I______ LLC, même si elle a été négligente. Lorsqu'en 2004, O______, suite à sa discussion avec CS______, a évoqué l'hypothèse du schéma de Ponzi, celle-ci a été écartée après discussion vu la continuité de l'activité de I______ LLC impliquant des contrôles, tout comme le fait que K______ avait confirmé l'existence de transactions. Il sera rappelé qu'aucun des employés ou ex-employés de F______ SA dont le témoignage ou les déclarations figurent à la procédure, P______ y compris qui, selon ses propres dires, aurait réagi autrement si cela avait été le cas, n'a fait état de ce qu'il avait eu personnellement le soupçon d'une fraude commise par G______. Cela permet de considérer que cette hypothèse n'a pas été prise au sérieux et donc a été écartée, même si les analystes ont régulièrement souligné qu'une vérification indépendante de I______ LLC serait plus judicieuse que le suivi par les autorités régulatrices. Ceci permet de rejeter l'hypothèse du dol éventuel. Quant à la question du respect de la liste de titres convenue, il est certes avéré que I______ LLC a fait des écarts mais, globalement, il est principalement resté sur les accords et, selon ceux-ci, G______ pouvait s'écarter de temps en temps de la stratégie définie. Il ne s'agit donc pas d'un élément induisant que I______ LLC commettait des malversations ni qu'une surveillance raisonnable n'était pas entreprise en regard d'affirmations fallacieuses faites à ce sujet par F______ SA. Après l'éclatement de la fraude, il est certainement plus facile de relever systématiquement tous les éléments qui eussent pu être pris en compte. 4.2.1.4. Dans ces circonstances, afin de considérer d'éventuelles affirmations fallacieuses et dans la mesure où la seule rencontre entre A______ et C______ est intervenue en mai 2008, ce qui sera discuté infra, il y a lieu d'examiner prioritairement le contenu des documents dont A______ a eu connaissance et qui, allègue-t-il, l'ont déterminé à acheter des parts de participation dans E______ LTD et à y maintenir son investissement jusqu'à l'éclatement de la fraude. Sous cet angle, les seules pièces pertinentes sont celles dont il avait connaissance à l'époque et non pas les multiples documents qui ont été versés à la procédure suite à l'arrestation de G______. Il s'agit donc du prospectus du fonds, des états financiers révisés de 2006 et de 2007, des actualisations trimestrielles de la situation [de]
- 55/67 - P/4010/2009 E______ LTD, de la plaquette de présentation [de] E______ LTD, du AI______ et du site internet de F______ SA. Le départ de C______ de son poste de responsable de F______ SA à fin juin 2008 empêche de lui imputer des actes postérieurs à cette date. 4.2.1.4.1. Dans la mesure où F______ SA s'occupait de la gestion d'une multitude de fonds, les seules mentions, sur son site internet, de processus d'analyse détaillés dans le choix d'un fonds, d'une due diligence rigoureuse, y compris sur le plan opérationnel, et d'un "risk management" poussé ne peuvent constituer à elles seules des affirmations fallacieuses sans référence aucune à un fonds particulier et les assurances données à son égard par sa documentation spécifique. Des analyses et un suivi ont été effectués dans le cadre de la surveillance [de] E______ LTD, en fonction de l'analyse des paramètres de risques effectuée par F______ SA et son appréciation de la soumission de I______ LLC aux autorités régulatrices américaines, comme facteur atténuant du risque opérationnel. Vu leurs caractéristiques, cette dernière circonstance ne se présentait pas s'agissant d'autres fonds alternatifs, ce qui pouvait nécessiter les conduites décrites sur le site internet de F______ SA. Sur un même plan, la référence au Groupe M______ ne paraît manifestement pas à même de constituer une affirmation fallacieuse en rapport au suivi du fonds E______ LTD en particulier, dont l'exécution de la gestion était déléguée à G______, ce que A______ n'ignorait pas et dont il connaissait les caractéristiques comme cela sera exposé ci-dessous. 4.2.1.4.2. Essentiellement, le prospectus du Fonds et [de] E______ LTD d'octobre 2006 précisait qu'un degré de risque élevé existait qu'un investisseur puisse subir une perte sur son investissement et contenait les éléments ci-après. Des transactions pouvaient être effectuées dans le marché libre (over-the-counter). Les participants à ce type de marché étaient typiquement non soumis à une évaluation de crédit ni surveillés par des régulateurs. Cela représentait un risque de contrepartie sans la protection existant dans le marché réglementé. Le Fonds n'avait pas de capacité pour évaluer la solvabilité des contreparties indirectes. Le Fonds et E______ LTD avaient établi un compte discrétionnaire auprès d'un "Broker-dealer" américain enregistré auprès de la SEC et de la NASD responsable de l'exécution de la stratégie commerciale [de] E______ LTD qui intervenait principalement sur le marché libre. Il était également mentionné qu'une dépendance existait envers le "Broker-dealer" auquel l'exécution de la gestion avait été déléguée dans le cadre d'une stratégie non traditionnelle de commerce sur options. Cette stratégie était unique et peu suivie par la communauté de Wall Street. Il existait peu de données indépendantes disponibles pour un investisseur. Le "Broker-Dealer" pouvait effectuer des transactions et ni le Fonds, ni E______ LTD, ni le dépositaire n'avait la garde des actifs dès lors que c'était le "Broker-Dealer" qui en avait la détention réelle, le risque existant qu'il puisse s'en séparer et se les approprier. Le gestionnaire de l'investissement et l'administrateur du Fonds étaient en droit de se prévaloir des informations données par le "Broker-Dealer", lesquelles pouvaient être inexactes ou frauduleuses, le gestionnaire n'étant pas tenu d'entreprendre une diligence raisonnable pour confirmer leur exactitude. Mis à part relever que les risques auxquels l'investisseur qualifié à qui était destiné le prospectus étaient clairement mis en évidence, notamment celui de la garde des actifs et
- 56/67 - P/4010/2009 celui d'appropriation des fonds par le "Broker-Dealer", l'on ne voit pas quelles fausses informations qui auraient été à même de tromper A______ figureraient dans ce texte. Compte tenu des spécificités d'un fonds G______, la mention que le gestionnaire pouvait se fier et n'était pas tenu d'appliquer une due diligence sur les informations remises par I______ LLC prend tout son sens. 4.2.1.4.3. Sur les états financiers révisés à fin 2006, l'essentiel de l'information, outre celle relative aux revenus, charges et fortune [de] E______ LTD, quant aux risques, était d'une part la mention de I______ LLC comme étant le "Broker-Dealer" détenant l'ensemble des actifs et exécutant la totalité de la stratégie de gestion et, d'autre part, le risque de contrepartie du fait qu'une d'entre elles ne remplisse pas ses obligations ou encore un risque de crédit lié au préfinancement des investissements de même que celui d'une défaillance d'une contrepartie ne pouvant restituer des fonds. La présentation des états financiers à fin 2007 fait mention sous "Risk Management Organisation" de l'analyse des risques sur la composition du portefeuille et les investissements, de même que de la surveillance exercée sur ceux-ci par l'équipe de F______ SA et le comité des investissements fonction de paramètres préétablis. En outre, elle fait mention sous "Credit Risk" d'un rating A2/P2 de la contrepartie concernée, tout en mentionnant sous une autre rubrique un "Counterparty Risk" dont la teneur est identique à celle des états financiers de fin 2006. Il apparaît que la nouveauté sur les états financiers 2007 de la mention du "rating" A2/P2 exigé d'une contrepartie sous la rubrique "Credit Risk" se rapporte au changement dû à l'introduction de la norme comptable IFRS 7. En effet, d'une part le réviseur décrit dans son rapport un risque de crédit en mentionnant son origine comme reliée au fournisseur de crédit ou à la banque dépositaire. D'autre part, le réviseur maintient sous la rubrique suivante un "Counterparty Risk" dans une teneur inchangée par rapport à 2006, ce qui ne se comprendrait pas si la mention du "rating" A2/P2 visait toutes les contreparties et non uniquement celles mentionnées sous "Credit Risk". Ce qui précède est encore renforcé par le courrier de V______ du 19 décembre 2013 qui fait état de ce que le "rating" mentionné est relatif au fournisseur de crédit ou à la banque dépositaire des comptes en liquidités. L'examen des états financiers 2006 et 2007 ne révèle pas que des affirmations fallacieuses y auraient été mentionnées. En particulier, on relèvera que des informations concernant une activité de surveillance et de monitoring apparaissent dans le document 2007 mais que ce qui y est indiqué correspond aux mesures prises par le comité des investissements de F______ SA selon les éléments au dossier, soit, plus précisément, des analyses et un suivi des positions de l'investissement. A cet égard, le fait que, durant plusieurs mois en 2006, le tableau excel compilant des données relatives aux investissements [de] E______ LTD en regard des tickets d'informations remis par I______ LLC n'ait pas été dûment complété par BE______, comme cela semble ressortir du dossier, ne permet pas de parvenir à une autre conclusion. Il est relevé qu'une correction sur ce point est intervenue courant 2006, alors que
- 57/67 - P/4010/2009 BE______ a cependant précisé avoir continuellement maintenu la surveillance et le monitoring des positions [de] E______ LTD durant cette période par d'autres moyens. Ainsi, il ne ressort pas du dossier que les états financiers révisés comporteraient des informations fallacieuses destinées à tromper A______. 4.2.1.4.4. S'agissant du [Questionnaire] AI______, son titre même, en gros et gras caractères noirs, précise que ce document est destiné à la due diligence applicable pour gestionnaires de fonds de fonds alternatifs (FUND OF HEDGE FUNDS MANAGERS - FoHF), ce qui n'était pas le cas de E______ LTD. Si en page 10, ce dernier était mentionné, c'était en réponse à la question "apart from FoHF, does the company manage other products?" soit mis à part un fonds de fonds, la société gère-t'elle d'autres produits ?". En réponse, il était indiqué E______ LTD, mentionné en tant que "single manager". E______ LTD figurait également en page 26 où la question était posée d'une description de tous les produits de la société. En réponse, il était demandé de se référer à la plaquette de présentation [de] E______ LTD. En regard de ce qui précède, et compte tenu des particularités de I______ LLC déjà évoquées ci-dessus, il ne saurait être admis que le AI______, indépendamment de son contenu général qui n'a de surcroît pas fait l'objet de l'enquête préliminaire en rapport à la gestion des fonds multimanagers, soit interprété comme applicable à E______ LTD. Le message de AG______ indiquant qu'il s'agissait d'un document général pour F______ SA envoyé à toutes fins utiles ne pouvait être interprété en ce sens, surtout vu la nature des mentions [de] E______ LTD dans ledit document, et ce, d'autant plus que A______, vu son expérience, ne pouvait que le savoir. Il s'ensuit qu'il ne peut être admis que des affirmations fallacieuses ont été faites à A______ au travers de ce document. 4.2.1.4.5. Quant aux actualisations trimestrielles de la situation [de] E______ LTD et à sa plaquette de présentation, il apparaît que leur contenu quant à l'examen des risques intervenait principalement par le suivi et l'analyse des transactions afin de vérifier que I______ LLC appliquait bien la stratégie définie par les accords. La question de la séparation des avoirs des clients de ceux de I______ LLC était également présentée dans la brochure de présentation [de] E______ LTD mais expressément désignée comme étant en accord avec l'application la règle de la SEC 15 (c) (3) (3) au sujet de laquelle BD______ a témoigné qu'il s'agissait d'une règle de séparation comptable dans les livres de I______ LLC. Il est certes fait mention dans ce document d'une diversification des risques sur plus de 12 contreparties, ce qui s'est avéré ne pas correspondre à la réalité. Cela étant, C______ a expliqué que cette information venait directement de G______ et qu'il n'avait pas de motifs de la mettre en doute, d'autant plus que le précité était un acteur actif et connu sur le marché OTC. Il ne ressort donc pas de cette unique mention qu'il s'agit d'une affirmation fallacieuse dont la fausseté était connue, d'autant plus qu'il est très douteux que A______ ait considéré une telle mention comme étant décisive pour effectuer et maintenir son investissement dans E______ LTD.
- 58/67 - P/4010/2009 4.2.1.4.6. Ainsi, sur l'ensemble de la documentation présentée par F______ SA en rapport à E______ LTD, comprenant notamment le prospectus et les états financiers, il ne peut être retenu qu'y figuraient des affirmations fallacieuses. Au contraire, les risques inhérents à un placement alternatif ont été correctement décrits compte tenu de la connaissance que F______ SA avait de I______ LLC et que cette documentation était réservée aux seuls investisseurs qualifiés. Il serait paradoxal de reprocher à F______ SA d'avoir d'un côté, sur les documents appropriés [de] E______ LTD, mis spécifiquement en évidence les risques à l'attention desdits investisseurs, dont celui d'une appropriation des actifs par le "Broker-Dealer", pour, de l'autre, lui reprocher en même temps d'avoir donné de fausses informations sur les risques encourus. 4.2.1.5.1. A______ ne saurait être considéré comme ayant été induit en en erreur. A l'époque où il a décidé d'investir dans E______ LTD, A______ était coutumier du recours à l'investissement dans des fonds dédiés à la gestion de G______ qu'il avait connue, à tout le moins depuis fin 1999 et jusqu'à sa décision d'investissement dans E______ LTD tant par les fonds CF______ LTD que par CK______ LTD ou encore CJ______. Ainsi, durant une période de plus de sept ans, il est intervenu en qualité d'investisseur ou en tant que représentant d'investisseurs pour des actifs au sujet desquels il n'a pu, en tant que professionnel de la gestion de fortune, que se poser des questions quant à leur pérennité. Dans ces circonstances, il est fort peu crédible qu'il eût ignoré les caractéristiques de la gestion de G______ et le secret dont ce dernier se prévalait, d'autant plus que, comme évoqué supra, G______ n'en faisait pas mystère. Un élément milite fortement en faveur de la connaissance par A______ des conditions de la gestion exigée par G______ et qui s'appliquaient à tous. Il s'agit de ses activités liées au fonds CF______ LTD alors qu'il était directeur général de la banque CE______. La gestion de G______, non transparente, impliquait non seulement l'absence de communication du nom des contreparties de I______ LLC mais également le dépôt en ses mains des avoirs des clients et un mode de fonctionnement particulier quant à sa liberté de gestion. Cette connaissance par A______ rend stérile la question discutée en enquête préliminaire de savoir à quel titre intervenait I______ LLC, contrepartie, principal ou agent tant vis-à-vis des contreparties que [de] E______ LTD lui-même dès lors que A______ connaissait à l'évidence les règles du jeu. Il est déjà surprenant, comme il l'a expliqué, qu'ayant des doutes sur la gestion de CG______ et sa "maîtrise" de I______ LLC, A______ se soit, sans autre démarche qu'un contact téléphonique avec une employée du back office, contenté du seul site internet de F______ SA, du prospectus [de] E______ LTD et de ses états financiers pour effectuer son investissement du 24 juillet 2007, si la question de la due diligence exercée sur I______ LLC le préoccupait. La seule explication concrète que A______ a donnée en tant que motif ayant prévalu à son changement pour le fonds E______ LTD a été qu'il s'était aperçu d'un problème de montant de commission chez CG______, ce qui l'avait fait douter de cette société, soit un problème purement interne à la relation avec CG______ mais non lié à la gestion de G______ ou à son contrôle. On peut donc sérieusement s'interroger sur
- 59/67 - P/4010/2009 un intérêt particulier de A______ quant à la due diligence exercée par F______ SA sur G______ et le fait que ce soit cet aspect qui a motivé son choix. Quant à sa demande d'obtention du AI______, selon ce qui ressort de son courriel du 25 juin 2008, elle est intervenue près d'une année postérieurement à son investissement et n'était pas motivée par sa propre interrogation sur la due diligence mais à la demande d'une banque où une nouvelle souscription allait être faite et qui souhaitait des renseignements sur E______ LTD. On peut tirer de ce qui précède, au vu de son expérience et de ses propres connaissances, que la question de la due diligence ne l'intéressait pas particulièrement et que ce ne sont pas d'éventuelles affirmations fallacieuses à cet égard qui ont motivé son choix. Des démarches plus incisives de sa part eussent pu être attendues si tel avait été le cas. Il ressort de la procédure que, même si l'employé CM______ a pu intervenir en relation avec les documents adressés à CF______ LTD par I______ LLC, notamment les tickets de transaction, il n'y a pas lieu de douter que CL______ en a fait de même, comme cela ressort de son témoignage et de celui de son père CH______. Ces témoignages sont cohérents et crédibles, nonobstant le fait que A______ allègue avoir envoyé en août 2009 un courriel à son avocat suite à des menaces proférées par CL______ lors d'un entretien téléphonique, courriel détaillant d'ailleurs assez curieusement le reflet de la position de A______ exprimée en audience. Il ne s'agit toutefois que de la version alléguée par A______ que CL______ a contestée. Etant ______ [fonction] "allant au fond des choses" selon CL______, il serait douteux qu'en cette qualité, A______ ne se soit pas intéressé à un produit important pour la banque dans lequel la plupart des clients avaient investi des fonds. Il est ainsi peu crédible que A______ n'ait pas eu connaissance des modalités liant CF______ LTD à I______ LLC, plus particulièrement la "Trading authorization limited to purchase and sales of securities and option du 9 juillet 1998", d'une teneur proche du type d'accords liant E______ LTD à I______ LLC, notamment du fait qu'il a été impliqué dans la future restructuration de CF______ LTD. Il est établi qu'il avait été proposé pour siéger au conseil d'administration du Fonds, ce qui conforte ce qui précède, même si cela ne s'est finalement pas fait. Dans ce contexte, il est cependant à tout le moins également établi que A______, dans le cadre des calculs de la VNI, a eu connaissance des tickets de transaction de CF______ LTD et qu'il savait que I______ LLC ne donnait pas le nom de ses contreparties. A cet égard, la quasi absence de souvenirs au sujet du fonds CF______ LTD initialement rapportée par A______ apparaît étrange, notamment sa méconnaissance alléguée de savoir à quel titre I______ LLC intervenait pour le compte de CF______ LTD alors qu'il a néanmoins su donner des informations plus précises par la suite. On relèvera que tant CH______ que CL______ ont indiqué que A______ avait connaissance du fonctionnement de CF______ LTD avec lequel il était à l'aise et qu'il savait que tous les avoirs étaient déposés chez I______ LLC sans demander de changement. A cela s'ajoute que cette connaissance des particularités de la gestion "G______" n'a pu qu'être encore soutenue par les "nombreuses réunions" ultérieures avec l'un des dirigeants
- 60/67 - P/4010/2009 de CG______, soit à Genève, soit à J______, concernant les fonds dédiés à la gestion de I______ LLC. La CPAR notera à cet égard qu'aucun élément du dossier ne permet de considérer qu'un changement était intervenu dans les principes de gestion voulus par G______ entre 2000 et décembre 2008. A______ a affirmé devant le MP que C______, qui l'a contesté, lui avait indiqué connaître le nom des contreparties de G______ lors de leur unique entretien du 28 mai 2008. Cette affirmation apparaît peu vraisemblable. D'une part, elle n'est pas reprise dans le contexte de la plainte qu'il a déposée en mars 2009, dans laquelle il a fait mention qu'on lui aurait indiqué que les contreparties étaient institutionnelles, sans mentionner de nom. Par ailleurs, AG______, qui a pris des notes lors de l'entretien, n'a pas évoqué ce fait alors qu'elle en a noté un autre relatif à G______, sur lequel il sera revenu. Etant relevé qu'il était connu, sinon notoire, que G______ se refusait à donner le nom de ses contreparties, l'on comprend mal pour quelles raisons et dans quel intérêt C______ aurait affirmé les connaître alors même que la situation ne l'imposait nullement. Le courriel du 26 septembre 2008 que N______ de F______ SA a adressé à BT______, qui l'avait interpellé au sujet du risque de contrepartie de G______, mentionne que ce dernier ne donnait pas d'informations au sujet de ses relations d'affaires. Ceci conforte l'appréciation selon laquelle F______ SA et C______ indiquaient ne pas connaître les contreparties de G______, tout comme cela ressort du courriel du 19 septembre 2007 de l'intimé à un correspondant espagnol. Les notes de AG______ au sujet de l'entretien du 28 mai 2008, que A______ n'a jamais contestées, sauf pour relever qu'elle avait pu omettre de noter la référence sur les contreparties, mentionnent également la question du "custody". Il y est relevé que la discussion entre A______ et C______ a porté sur le dépôt et la conservation des avoirs par G______. On comprend de ces notes que C______ a indiqué qu'il y avait séparation des actifs dans les comptes et que cela était suivi par la SEC, question qui ne pouvait donc que concerner la surveillance exercée. G______ se refusait à perdre le contrôle des avoirs par peur d'une perte de contrôle sur l'exécution des transactions et des révélations sur sa stratégie. Ainsi A______ ne peut prétendre avoir ignoré tant la question de la connaissance des contreparties que celle de la surveillance de la séparation des avoirs par la SEC, étant relevé qu'il n'a jamais prétendu que, lors de l'entretien du 28 mai 2008, il lui avait été affirmé l'existence d'un contrôle indépendant par F______ SA. Les explications données lors de cet entretien, intervenues quelque deux mois avant le départ de C______ en tant que responsable à la tête de F______ SA (remplacement par Q______ à fin juin ; radiation au registre du commerce requise le 24 juillet 2008) n'ont aucunement suscité de réaction particulière chez A______ quant à une ségrégation des comptes suivie par la SEC et non directement par F______ SA, aucune démarche
- 61/67 - P/4010/2009 particulière ne s'en étant suivie de sa part à l'exception d'une demande de documents en vue d'augmenter les souscriptions. 4.2.1.5.2. Au vu des circonstances qui précèdent, et compte tenu du niveau de connaissance de A______ quant aux particularités de la gestion de G______, il ne saurait être considéré que ce dernier a été dupé par C______ pas plus au moment de son investissement en juillet 2007 par de la documentation mensongère, qu'ultérieurement pour maintenir son investissement dans E______ LTD. 4.2.2. Ni les conditions objectives liées aux affirmations fallacieuses, ni l'existence d'une erreur chez A______ n'étant établies par le dossier, une infraction pour escroquerie n'entre pas en ligne de compte. 5. 5.1 Conformément au principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst. et 3 al. 2 let. a CPP), l'autorité doit éviter des comportements contradictoires lorsqu'elle agit à l'égard des mêmes justiciables, dans la même affaire ou à l'occasion d'affaires identiques (ATF 111 V 81 consid. 6 p. 87 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_481/2009 du 7 septembre 2009 consid. 2.2 ; ACPR/336/2012 du 20 août 2012). L'art. 3 CPP garantit les principes du respect de la dignité et du procès équitable. Il prévoit notamment que les autorités pénales se conforment au principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit (al. 2 let. a et b). Selon le principe constitutionnel garanti à l'art. 5 al. 3 Cst., toute autorité doit s'abstenir de procédés déloyaux et de comportements contradictoires (arrêt du Tribunal fédéral 1B_640/2012 du 13 novembre 2012 consid. 3.1 et les arrêts cités). À certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances précises qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans ces dernières (ATF 128 II 112 consid. 10b/aa
p. 125 ; 118 Ib 580 consid. 5a p. 582). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 361 consid. 7.1 p. 381 ; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les références citées ; ACPR/125/2014 du 6 mars 2014). 5.2. En l'espèce, le Tribunal fédéral a certes relevé qu'il appartenait à la Cour de céans de déterminer l'opportunité d'un renvoi de l'acte d'accusation au MP en lien avec une extension de l'accusation à l'infraction d'escroquerie. Cette circonstance n'autorisait toutefois pas le MP, sans motivation particulière, à proposer de lui-même un complément à l'acte d'accusation alors qu'il avait renoncé à l'action pénale. Ce volte-face de sa part, en sollicitant la possibilité de modifier et étendre son acte d'accusation à l'escroquerie, dès lors que "l'instruction particulièrement étendue ne nécessite pas de complément", heurte le sentiment de justice alors même qu'à cinq reprises à tout le moins, durant une procédure qui s'est déroulée sur bientôt dix ans, il s'est clairement déterminé contre une telle extension. Il a d'abord refusé cette qualification lorsque A______ a déposé sa plainte en prononçant une inculpation pour gestion déloyale, puis lorsqu'il a soumis son acte d'accusation aux parties en refusant de l'étendre à l'escroquerie, lors des débats de première
- 62/67 - P/4010/2009 instance ensuite, puis en renonçant à faire appel du jugement de première instance sur la culpabilité et encore en ne recourant pas contre l'arrêt de la CPAR du 6 juillet 2017. De surcroît, les éléments constitutifs des infractions d'escroquerie, respectivement de gestion déloyale, n'étant pas les mêmes, il en ressort que les droits de la défense n'ont pu être correctement exercés dans la mesure où l'enquête préliminaire était susceptible de conduire à des actes d'instruction distincts de ceux qui ont été menés à ce jour, sans que l'opportunité de les requérir n'ait été donnée à C______. La CPAR relève qu'un tel comportement est contradictoire et contraire au principe de la bonne foi, même cette question n'a pas d'incidence sur sa détermination quant à la question à trancher. 6. 6.1. On entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP). On entend par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par l'infraction (art. 115 al. 1 CPP). 6.2. Dès lors qu'il n'y a pas lieu d'étendre l'accusation à l'infraction d'escroquerie, la qualité de partie plaignante de A______ doit être niée. Il s'en suit que son appel est irrecevable. L'arrêt de la CPAR du 6 juillet 2017 sera ainsi confirmé pour l'essentiel. 7. 7.1.1. L'indemnité de l'art. 429 al. 1 let. a CPP est en principe due par l'État (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (CPP) du 21 décembre 2005, FF 2006 1309), en vertu de sa responsabilité causale dans la conduite des procédures pénales (ATF 142 IV 237 consid. 1.3.1 p. 239). Encore faut-il que l'assistance d'un avocat ait été nécessaire, compte tenu de la complexité de l'affaire en fait ou en droit, et que le volume de travail de l'avocat était ainsi justifié (Message, ibid.). Une partie de la doctrine prône qu'aussitôt qu'une procédure touchant à un crime ou à un délit n'est pas classée suite à l'audition du prévenu, celui-ci a droit à l'assistance d'un avocat (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, op. cit., n. 14 ad art. 429). Les honoraires d'avocat se calculent selon le tarif local, à condition qu'ils restent proportionnés (N. SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar, 2ème éd, Zurich 2013, n. 7 ad art. 429). Ces principes autorisent la réduction de la note d’honoraires du défenseur (Message, FF 2006 1303, p. 1313 ; J. PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse - Commentaire à l’usage des praticiens, 2012, n. 1349 p. 889). Le juge ne doit ainsi pas avaliser purement et simplement les relevés détaillés qui lui sont soumis, mais, au contraire, examiner si l’assistance d’un conseil était nécessaire puis, dans l’affirmative, apprécier objectivement la pertinence et l’adéquation des activités facturées, par rapport à la complexité juridique et factuelle de l’affaire et, enfin, dire si le montant des honoraires réclamés, même conforme au tarif pratiqué, est proportionné à la difficulté et à l’importance de la cause, c’est-à-dire raisonnable au sens de la loi (cf. ACPR/140/2013 du 12 avril 2013). Ainsi, seules les heures nécessaires passées effectivement et à bon escient à la préparation de la défense doivent être retenues, le juge devant s’inspirer des règles en vigueur en matière de défraiement de l’avocat d’office, de manière à éviter que les activités qui ne sont pas
- 63/67 - P/4010/2009 directement et raisonnablement en rapport avec les besoins effectifs de la conduite du procès soient indemnisées (J. PITTELOUD, op. cit., n. 1350 p. 889 s. ; N. SCHMID / D. JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3ème éd., 2017, n. 751). Le juge dispose d'une marge d'appréciation à cet égard, mais ne devrait pas se montrer trop exigeant dans l'appréciation rétrospective qu'il porte sur les actes nécessaires à la défense du prévenu (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, op. cit., n. 19 ad art. 429). Le Tribunal fédéral considère que, avec la doctrine majoritaire, l'indemnité visée par l'art. 429 al. 1 let. a CPP doit correspondre au tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la procédure se déroule et englober la totalité des coûts de défense (arrêt du Tribunal fédéral 6B_392/2013 du 4 novembre 2013 consid. 2.3 et les références citées). La Cour de justice applique au chef d'étude un tarif horaire de CHF 450.- (ACPR/112/2014 du 26 février 2014, renvoyant à SJ 2012 I 175 ; ACPR/279/2014 du 27 mai 2014, ACPR/21/2014 du 13 janvier 2014) ou de CHF 400.- (ACPR/282/2014 du 30 mai 2014). 7.1.2. Lorsque l'appel a été formé par la seule partie plaignante, on ne saurait perdre de vue le fait qu'il n'y a plus aucune intervention de l'État tendant à poursuivre la procédure en instance de recours. La situation est dans ce cas assimilable à celle prévue par l'art. 432 CPP, applicable à la procédure d'appel par le renvoi de l'art. 436 al. 1 CPP, dans la mesure où la poursuite de la procédure relève de la volonté exclusive de la partie plaignante. Il est donc conforme au système élaboré par le législateur que, dans un tel cas, ce soit cette dernière qui assume les frais de défense du prévenu devant l'instance d'appel. Dès lors, en cas de rejet de l'appel formé par la seule partie plaignante, les frais de défense du prévenu doivent être mis à la charge de celle-ci (ATF 139 IV 45 consid. 1.2 p. 47 ss, confirmé par l'ATF 141 IV 476 consid. 1.1 p.478 ss). L'indemnité de procédure due au prévenu par l'État selon l'art. 429 CPP est alors réduite à concurrence de l'indemnité mise à charge de la partie plaignante ou compensée par celle-ci (art. 430 al. 1 let. b CPP). 7.1.3. Selon l'art. 428 al. 1, première phrase, CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises en deuxième instance (arrêts du Tribunal fédéral 6B_136/2016 du 23 janvier 2017 consid. 4.1.2 ; 6B_1025/2014 du 9 février 2015 consid. 2.4.1 ; 6B_1046/2013 du 14 mai 2014 consid. 3.3 ; 6B_586/2013 du 1er mai 2014 consid. 3.2 ; 6B_438/2013 du 18 juillet 2013 consid. 2.4). 7.2.1. Vu l'admission partielle de son recours par le Tribunal fédéral, l'arrêt du 6 juillet 2017 sera partiellement annulé en ce sens que l'appelant A______ ne sera plus condamné qu'à la moitié des frais de procédure qui avaient été mis à sa charge, étant précisé que la condamnation de l'intimé C______ au 10% desdits frais est entrée en force, le solde des frais (45%) étant laissé à la charge de l'État. 7.2.2. Vu l'issue de la procédure, les frais de la procédure d'appel postérieurs à l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 avril 2018, comprenant un émolument de CHF 10'000.- seront intégralement supportés par A______, qui succombe.
- 64/67 - P/4010/2009 7.2.3. Le principe de l'indemnisation des frais de défense du prévenu C______ en appel lui est acquis, compte tenu de l'issue de la procédure. Il conclut à l'allocation d'une indemnité de CHF 50'000.-, correspondant à 100h d'activité au tarif de CHF 500.-. À l'appui de ses prétentions, il annexe un relevé détaillé couvrant la période du 2 mars 2017 au 23 juillet 2018. Seule la période à compter de la reddition de l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 avril 2018 sera toutefois prise en compte, étant précisé que pour la période antérieure, l'intimé a déjà été indemnisé à hauteur de 24h au tarif horaire de CHF 450.- (cf. arrêt de la CPAR du 6 juillet 2017 consid. 8.2, entré en force sur ce point). Selon le décompte produit, l'activité "effective" déployée par les conseils de l'intimé entre les mois d'avril et juillet 2018 s'élève à 193h50, à des tarifs horaires supérieurs à ceux admis par la Cour de justice, allant de CHF 198.- pour les stagiaires, CHF 342.-, 378.- et 420.- pour le collaborateur (tarifs horaires augmentés fin décembre 2017 et fin juin 2018), et de CHF 630.- et 700.-, respectivement de CHF 675.- et 750.- pour les chefs d'études (tarifs horaires augmentés fin juin 2018). La CPAR considère que même réduite aux 100h sollicitées, dite activité est excessive au regard d'une période couvrant à peine quatre mois de procédure. Si la nature du dossier est complexe et son ampleur considérable, il n'en demeure pas moins que seules trois écritures
– certes particulièrement détaillées – et quelques courriers ont été rédigés durant ce laps de temps, sur des points de droit délimités par les motifs de renvoi de l'arrêt du Tribunal fédéral. Plus d'une vingtaine d'heures ont nonobstant été consacrées à des téléphones/ emails ou entretiens avec le client. Sur le vu de ce qui précède, A______ sera condamné au paiement des frais de défense de l'intimé à hauteur de CHF 36'000.-, correspondant à 80h d'activité au tarif de CHF 450.- /heure, TVA à 7,7% en sus, soit CHF 38'772.-.
* * * * *
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Dispositiv
- Laisse le 45% des frais de procédure résultant de l'arrêt AARP/236/2017 du 6 juillet 2017 à la charge de l'Etat.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
P/4010/2009
REPUBLIQUE ET
CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/4010/2009 AARP/406/2018 COUR DE JUSTICE Chambre pénale d'appel et de révision Arrêt du 3 décembre 2018
Entre A______, domicilié ______, comparant par Me B______, avocat, LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3, appelants,
contre le jugement JTDP/912/2015 rendu le 11 décembre 2015 par le Tribunal de police, et C______, domicilié ______, comparant par Me D______, avocat, intimé
- 2/67 - P/4010/2009 statuant à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral 6B_857/2017, admettant partiellement le recours de A______ contre l'arrêt de la Chambre pénale d'appel et de révision du 6 juillet 2017 (AARP/236/2017). EN FAIT : A.
a. Par jugement rendu le 11 décembre 2015, dont les motifs ont été notifiés à A______ et au Ministère public (ci-après : MP) le 23 décembre suivant, le Tribunal de police a, préalablement, constaté que A______ n'avait pas la qualité de lésé de même que lui a dénié la qualité de partie plaignante et, sur le fond, a acquitté C______ du chef de gestion déloyale avec un dessein d'enrichissement illégitime (art. 158 ch. 1 al. 3 du Code pénal du 21 décembre 1937 [CP : RS 311.0]), a ordonné la restitution d'une sûreté de CHF 96'000.- versée par C______ auquel l'État de Genève a été condamné à payer CHF 15'000.- à titre de réparation du tort moral, CHF 1'000'000.- à titre de réparation de son dommage économique et CHF 1'000'000.- pour ses frais de défense. Le Tribunal de police a débouté C______ de ses autres prétentions en indemnités et, en tant que de besoin, A______ de ses prétentions civiles, les frais de la procédure étant laissés à la charge de l’État.
b. Par courrier du 17 décembre 2015, le MP a annoncé appeler du jugement précité. Dans sa déclaration d'appel du 12 janvier 2016 prévue par l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 [CPP : RS 312.0]), il a conclu à l'annulation du jugement uniquement concernant les indemnités allouées.
c. A______ a annoncé appeler le 18 décembre 2015 et, par acte du 12 janvier 2016, a conclu à la réforme du jugement entrepris, principalement à ce que sa qualité de lésé et de partie plaignante lui soit reconnue, à la culpabilité de C______ pour escroquerie (art. 146 ch. 1 al. 1 et 3 CP) en concours avec la gestion déloyale qualifiée (art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP), subsidiairement de gestion déloyale qualifiée uniquement, à ce qu'il soit condamné à une peine et à lui verser USD 111'155.09 avec intérêts à 5% l'an dès le 12 décembre 2008, subsidiairement CHF 129'062.18 au taux de 1,1611 avec intérêts à 5% l'an dès le 12 décembre 2008, ainsi qu'à la confiscation de la somme de CHF 96'000.- versée par C______ à titre de sûreté et à ce qu'elle lui soit allouée à concurrence des montants alloués au titre de ses conclusions civiles. Subsidiairement, A______ a conclu à l'admission de l'appel, à la reconnaissance de sa qualité de partie plaignante au pénal et au civil, à l'annulation du jugement du 11 décembre 2015 et au renvoi de la cause au premier juge, charge à ce dernier de demander au MP de compléter son acte d'accusation afin que C______ soit jugé pour gestion déloyale avec dessein d'enrichissement illégitime et pour escroquerie. d.a. Selon l'acte d'accusation du 25 septembre 2015, il est reproché à C______ des actes de gestion déloyale avec dessein d'enrichissement illégitime, pour ne pas avoir, en 2008, respecté son devoir de gérant [de] E______ LTD en sa qualité de Directeur général de la société F______ SA, gérant responsable du fonds d'investissement E______ LTD, "feeder fund" de G______, dans lequel A______ avait placé US $ 101'000.- en 2007, en particulier :
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- sur les contreparties du fonds, dont il avait affirmé qu'il y en avait plus de dix et sur lesquelles la faillite de la banque H______ n'avait eu aucun effet, alors qu'il avait toujours ignoré le nom de celles-ci et n'avait effectué aucune vérification à leur sujet, affirmant dans le rapport annuel au 31.12.2007 qu'elles étaient suivies et avaient un niveau de risque approprié (rating dit "A2/P2") ;
- sur le dépôt des avoirs du fonds dont il avait affirmé qu'ils étaient séparés alors qu'ils étaient mélangés avec les avoirs de la société I______ LLC, [à] J______ [Etats-Unis], et qu'il n'avait jamais effectué une vérification au sujet de l'existence des actifs du fonds avec une confirmation directe auprès du dépositaire K______ [société] ;
- sur le devoir de "due diligence" quant à la délégation de la stratégie de placement auprès de I______ LLC avec un rapport de "due diligence" fourni à A______, en juin 2008 pour le rassurer ;
- sur la surveillance de la gestion au quotidien du "feeder fund", qui était censé acheter des actions et des options de l'Etat américain, pour des volumes qui dépassaient ceux affichés jour après jour par les marchés boursiers ;
- sur la surveillance de la stratégie de gestion qui devait respecter une liste de 50 actions de la liste formant l'indice [boursier] Standard and Poor's 100 (ci-après : SP-100) dont le non- respect a été ignoré. C______ avait identifié les risques liés au "feeder fund" depuis plusieurs années et les avait écartés pour continuer à assurer avec F______ SA la responsabilité de la gestion [de] E______ LTD et pour encaisser des revenus très importants sur ce "feeder fund", en agissant dans son intérêt pour obtenir un enrichissement personnel au détriment des intérêts des investisseurs dans E______ LTD, dont A______. En développant E______ LTD entre 1997 et 2008 jusqu'à une taille de près de USD 3'000'000'000.- C______ a reçu des rémunérations supplémentaires, salaire et bonus de CHF 3'000'000.- en 2006 et CHF 4'700'000.- en 2007, ses manquements dans la direction de F______ SA pour la gestion du fonds E______ LTD ayant permis à ce "feeder fund" d'exister et d'absorber l'argent des investisseurs et de le faire disparaître dans une des plus grandes escroqueries aux investissements de l'histoire. d.b. Dans sa partie intitulée "contexte", l'acte d'accusation mentionne : "11) Avant de choisir E______, A______ avait demandé et obtenu de la part de F______ SA, Genève, des documents décrivant ce fonds. Il y avait le rapport annuel audité du fonds, le "explanatory memorandum" et les documents de souscription. A______ avait aussi obtenu un code d'accès à la page INTERNET du site de F______ SA, Genève, site qui insistait sur le "processus long et détaillé d'analyse en détail" pour choisir un placement, et sur l'importance du Groupe M______ qui "permet[tait] de bénéficier de la stabilité et de la sécurité de la ______ième plus importante banque au monde […] avec l'assurance renforcée de procédures et contrôles internes renforcés".
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12) A______ a relevé que le rapport financier audité du fonds E______ au 31 décembre 2007 indiquait que les contreparties du fonds faisaient l'objet d'un "rating" minimum, cette mention figure dans le chapitre relatif aux produits dérivés. F______ SA, Genève, avait par ailleurs confirmé un risque de contrepartie avec un rating minimum dit "A2-P2" (soit un risque de type A sur l'échelle de STANDARD & POOR (qui va de AAA le plus haut jusqu'à C avec un risque de faillite immédiat). Après la faillite de la banque H______ en septembre 2008, F______ SA, Genève écrivait une lettre circulaire du 18.9.2008 à ses clients pour indiquer que cette faillite ne posait aucun risque de contrepartie. Pour affirmer une telle chose, F______ SA, Genève devait forcément connaître les contreparties. ….
14) En juin 2008, A______ demande et obtient de la part de F______ SA, Genève, une copie du rapport "Questionnaire de Due Diligence" relatif au E______. Ce document indique clairement comment les risques étaient identifiés et surveillés par F______ SA, Genève. ....
24) Cette ignorance de C______ et F______ SA, Genève sur les contreparties ne les ont pas empêchés d'écrire, dans le rapport annuel 2007 du fonds, que les risques sur les contreparties avaient été identifiés et traités, avec un rating minimum de type "A2/P2". ….
26) Formellement, jusqu'en juillet 2006, I______ LLC avait uniquement une activité de négociant en valeurs mobilières et soutenait qu'en matière de gestion de fortune, elle ne faisait qu'appliquer une stratégie avec des choix limités au timing et aux quantités de titres parmi une liste préétablie d'actions. Tant I______ LLC J______ que F______ SA, Genève avaient convenu que la liste des titres disponibles serait adaptée par I______ LLC, J______ et non par F______ SA, Genève, alors que l'annexe "Trading authorization directive" prévoyait le contraire.
27) La gestion choisie par G______ consistait à acheter des actions de grandes sociétés américaines, un choix parmi la liste des titres formant l'indice boursier américain STANDARD & POOR-100. Toutefois, F______ SA, Genève savait que la liste des titres autorisés pour G______ n'était pas respectée. Cela ressort en particulier du courrier électronique du 10.8.2007 (pièce
22545) de N______ à O______, il y a 2 titres en dehors de la liste. Selon son courrier-électronique du 22.5.2007 (pièce 22707) P______ n'est pas satisfait de la gestion de la liste des titres autorisés. …
30) Chargé de la gestion du fonds E______, C______ et la société F______ SA, Genève ont faussement répondu aux interrogations de A______ en 2007 et 2008 sur le dépôt, sur les contreparties. ….
31) Les contrôles annoncés par F______ SA, Genève n'ont jamais été effectués. Selon le MASTER AGREEMENT (pièce 21920 page 3) F______ SA, Genève avait un large pouvoir d'investigation, jamais utilisé.
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32) C______ et F______ SA, Genève ont caché le fait que I______ LLC, J______ n'avait déposé aucun actif de clients auprès de K______. C______ a pourtant indiqué en instruction avoir commencé une telle vérification indépendante auprès de K______, vérification qui n'a pas pu être exécutée à cause du refus de G______. ….
37) P______ rappelle que F______ SA, Genève n'a jamais connu les noms des contreparties utilisées par I______ LLC, J______. ….
40) P______ avait constaté qu'entre février 2007 et octobre 2007, aucun contrôle mensuel n'avait été fait sur l'activité d'achat et vente de titres par I______ LLC, J______, et qu'il n'y avait aucune autre analyse alternative. ….
48) S'agissant de la faillite de la banque H______ en septembre 2008, une note de F______ SA, Genève, à ses clients confirme le suivi des contreparties et répond que la faillite de H______ est peu significative. Toutefois, Q______ confirme que F______ SA, Genève, n'a jamais eu aucune information sur les noms des contreparties. Aucun contrôle, suivi, analyse, n'a donc jamais été effectué sur les contreparties.
49) Dans un courrier électronique du 22.5.2007 R______ dit qu'il fallait faire semblant de montrer que la sélection des titres venait de F______ SA, Genève, alors qu'en réalité c'était I______ LLC, J______".
e. La Chambre d'appel et de révision (ci-après: CPAR) a examiné dans une première phase, en procédure écrite, la question du statut de A______ et sa capacité à appeler du jugement. Suite à différents échanges d'écritures, dépôts de pièces et observations des parties, la CPAR a, par arrêt du 25 janvier 2017, débouté C______ de sa demande de non-entrée en matière portant sur l'irrecevabilité de l'appel pour cause de tardiveté et a ordonné un dernier échange d'écritures portant sur la qualité de lésé et de partie plaignante de A______ en rapport aux faits constitutifs de gestion déloyale avec dessein d'enrichissement tels que retenus dans les pages 10 et 11 de l'acte d'accusation et par le Tribunal de police, la CPAR étant, pour le surplus, appelée à statuer ultérieurement sur les autres requêtes dont elle avait été saisie.
f. Par arrêt du 8 mars 2017, le Tribunal fédéral a rejeté les recours de A______ contre l'arrêt de la CPAR du 25 janvier 2017 refusant implicitement d'examiner une qualification juridique d'escroquerie ou de se réserver la possibilité de retenir une qualification juridique différente de celle retenue par le MP en limitant sa saisine à une partie restreinte de l'acte d'accusation.
g. Statuant sur la recevabilité de l'appel interjeté par A______, la CPAR a, par arrêt du 6 juillet 2017, constaté qu'il n'avait pas la qualité de partie plaignante et déclaré son appel
- 6/67 - P/4010/2009 irrecevable, tout en le condamnant à verser à C______ CHF 9'720.- ainsi qu' aux 90% des frais de la procédure, l'intimé étant condamné au paiement du solde. g.a A______ a interjeté recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral lequel a rendu son arrêt le 3 avril 2018, l'admettant partiellement. Devant le Tribunal fédéral, A______ avait conclu à ce que sa qualité de partie soit reconnue tant en ce qui concernait l'infraction de gestion déloyale aggravée que celle d'escroquerie et à ce qu'à l'ouverture des débats d'appel, la CPAR renvoie la cause au Tribunal de police pour nouveau jugement, ce dernier devant principalement admettre la mise en accusation complémentaire de C______ pour escroquerie, subsidiairement de renvoyer le dossier au MP afin qu'il complète son acte d'accusation et renvoie l'intimé pour être jugé du chef d'escroquerie. g.b. Le Tribunal fédéral a confirmé la décision cantonale de rejet de la qualité de lésé et de partie plaignante de A______ en relation aux actes de gestion déloyale aggravée reprochés à C______. g.c. En revanche, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt attaqué par A______ dès lors que la CPAR jouissait d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit et qu'elle ne pouvait s'interdire d'examiner une éventuelle extension de l'accusation à l'infraction d'escroquerie du fait que le recourant ne revêtait pas la qualité de lésé ni de partie plaignante relativement à celle de gestion déloyale, ce qui revenait à priver A______ d'un accès à l'instance d'appel concernant une décision de première instance dans laquelle il avait un intérêt juridique à faire examiner l'éventuelle commission d'une infraction à son encontre. En outre, la CPAR avait violé le droit d'être entendu du recourant en circonscrivant le dernier échange d'écritures à sa qualité de lésé et partie plaignante en lien avec l'infraction de gestion déloyale tout en concluant dans l'arrêt attaqué que l'acte d'accusation ne reprochait ni ne décrivait les éléments constitutifs de l'escroquerie. Sur ce qui précède, le Tribunal fédéral a ainsi considéré : " …, l'autorité précédente ne pouvait refuser d'examiner si le recourant était susceptible de revêtir la qualité de partie plaignante relativement à une qualification d'escroquerie, si l'accusation devait être renvoyée au MP pour complément ou correction (art. 329 al. 2 2ème phrase CPP, applicable dans la procédure d'appel par renvoi de l'art. 379 CPP), si la possibilité devait être donnée au MP de modifier l'acte d'accusation au sens de 333 al. 1 CPP (applicable dans la procédure d'appel, cf ATF 141 IV 97 consid. 2.4.2 p. 104) ou si l'état de fait de l'acte d'accusation permettait de retenir une appréciation juridique différente de celle du MP, impliquant une infraction d'escroquerie (art. 350 al. 1 CPP applicable dans la procédure d'appel par renvoi de l'art. 379 CPP …). Il convient d'ajouter, compte tenu du pouvoir dévolutif de l'appel, que la cour cantonale ne pouvait davantage exclure de son examen la partie de l'acte d'accusation écartée par le tribunal de première instance au motif que celui-ci ne répondait pas aux exigences de l'art. 325 al. 1 let. f CPP.
- 7/67 - P/4010/2009 Le recours doit être admis sur ce point, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle se prononce sur une éventuelle extension de l'accusation au chef de prévention d'escroquerie et, cas échéant, qu'elle juge l'intimé pour celle-ci. Il convient de préciser que l'autorité cantonale restera libre de se prononcer sur la qualité de lésé et de partie plaignante du recourant s'agissant d'une telle infraction, la question n'ayant pas été abordée dans l'arrêt attaqué". B. Faits pertinents au stade du renvoi par le Tribunal fédéral :
a. La CPAR se réfère aux états de fait retenus par le tribunal de première instance (art. 82 al. 4 CPP) et celui figurant dans son arrêt du 6 juillet 2017, rappelés ou complétés dans la mesure nécessaire : a.a. Selon l'EXPLANATORY MEMORANDUM (ci-après : le prospectus) de S______ LTD (ci-après : le Fonds) [du] ______ 2006, ce dernier a été incorporé le ______ 1995 en tant que compagnie internationale de commerce soumise au droit des Bahamas, soit un fonds de placement au sens des dispositions de l'"Investment Funds Act and Regulations of The Bahamas". L'objectif du Fonds consistait en la préservation et l'accroissement de capitaux à travers un programme diversifié d'investissements dans différents véhicules financiers. Le Fonds offrait des parts de participation sans droit de vote ("non voting participating shares") dans trois compartiments, la souscription de celles-ci intervenant par l'acquisition de parts de participation de différentes compagnies commerciales également organisées selon le droit des Bahamas en octobre 1999, les "Trading Company". Chacune de ces sociétés avait un portefeuille d'investissement spécifique. Le Fonds était le seul investisseur dans ces dernières. Sur la base d'un contrat datant de 2003, la société F______ SA, dont le siège était à Genève, était gestionnaire des investissements du Fonds dont elle détenait les parts ordinaires avec droit de vote ("voting ordinary shares"). Le Fonds devait être considéré comme un instrument spéculatif, seuls des investisseurs qualifiés ("sophisticated"), à même de supporter le risque d'investissement, pouvant acquérir des parts de participation pour lesquelles il n'existait pas de marché public. Il n'y avait pas d'assurance d'atteindre les objectifs d'investissement. Sur le plan des risques, il n'y avait pas de garantie que des investisseurs reçoivent le 100% du capital investi initialement dans un des compartiments. Des transactions pouvant intervenir dans le marché de gré à gré (over-the-counter (OTC)), les participants à ce marché n'étaient pas sujets à des évaluations et surveillances comme les membres de marchés d'échange régulés. Cela pouvait créer un risque de contrepartie à même de causer une perte au fond. Les fonds externes n'étaient pas empêchés de traiter avec une contrepartie particulière. De plus, le fonds ne disposait d'aucune fonction de crédit interne évaluant la solvabilité des contreparties indirectes et devait s'appuyer sur les processus internes d'évaluation et de suivi du crédit de chacun des gestionnaires externes. Le Fonds était dirigé par un conseil de directeurs ayant décidé de la création des séries de parts de participation et supervisant les activités de l'administrateur et du gérant des investissements. C______ était l'un de ces directeurs et également le principal dirigeant de F______ SA, ainsi que le responsable des activités d'investissement de cette dernière. Le
- 8/67 - P/4010/2009 dépositaire des fonds était T______ LTD à U______ [Irlande] et l'auditeur du fonds V______, en Irlande également. L'administrateur du Fonds était W______ LTD, chargé de déterminer la valeur nette d'inventaire (VNI) des actifs à distribuer. a.b. Selon le prospectus d'octobre 2006, E______ LTD était l'une des "Trading Company" du Fonds. Les parts de participation de E______ LTD étaient divisées en cinq classes, soit A à C en US $ et A et B en EUR. La distinction entre les classes était opérée par la rémunération plus ou moins importante due au gestionnaire du fonds, laquelle était dûment mentionnée dans le rapport annuel et les états financiers révisés. Chacune des classes donnait le droit de participer, de façon égalitaire, aux actifs distribuables. Le prospectus précisait que l'objectif de E______ LTD était d'obtenir un accroissement de l'investissement sur le long terme par le recours à une stratégie non traditionnelle de commerce sur options. Pour atteindre cet objectif, le Fonds et E______ LTD avaient établi un compte discrétionnaire auprès d'un courtier (Broker-Dealer) américain, enregistré auprès de la Securities and Exchange Commission des États-Unis (ci-après : SEC) et de l'Association nationale des courtiers en valeurs mobilières (NASD), qui était responsable pour l'exécution de la stratégie commerciale de E______ LTD, les décisions d'investissement dans le compte discrétionnaire relevant de F______ SA. Les actifs de E______ LTD étaient déposés chez le courtier qui agissait en tant que "teneur de marché" sur le marché des actions et des titres convertibles. La plupart des titres liés à l'activité du "Broker-Dealer" étaient également cotés à la Bourse de J______. Le courtier appliquait une stratégie de "split-strike conversion" visant à limiter les pertes lorsque les cours boursiers diminuaient tout en offrant un potentiel de hausse. Il pouvait y avoir des pertes au lieu de gains, l'objectif [de] E______ LTD n'étant pas assuré. Le "Broker-Dealer" agissait en tant qu'agent et représentant de fait de E______ LTD pour la vente ou l'achat de titres. Cette activité sur le marché permettait au courtier d’échanger avec E______ LTD en tant qu’agent. Les transactions sur options étaient faites sur le marché de gré à gré (marché libre) et non sur un marché régulé. Le "Broker-Dealer" était responsable de l'exécution de la stratégie du fonds qu'il pouvait de temps à autre modifier dans le but d'évaluer plus favorablement les mouvements du marché. Les risques d'investissement dans E______ LTD étaient précisés, à savoir qu'il n'y avait pas d'assurance quant aux profits futurs en regard de l'historique de E______ LTD ou que le gestionnaire des fonds et/ou le "Broker-Dealer" n'atteignent pas les objectifs d'investissement. Un degré de risque élevé existait qu'un investisseur puisse subir une perte sur son investissement. Le risque résultait notamment de l'absence de marché pour les actions [de] E______ LTD et de la procédure de rachat à observer ainsi que de la dépendance envers le gestionnaire des investissements qui avait le pouvoir de déléguer toutes les activités de gestion des placements à tout conseiller en placement sélectionné et/ou au "Broker-Dealer", de même que de la dépendance envers ce dernier auquel avait été délégué l'exécution de toutes les décisions de gestion des investissements. Bien que le "Broker-Dealer" soit limité dans sa sélection de titres ou autres valeurs achetées ou vendues pour E______ LTD, il n'avait pas de limitation quant au moment ou à l'importance
- 9/67 - P/4010/2009 des transactions ou en fonction de l'accord passé avec le fonds. La stratégie était unique et peu suivie par la communauté de Wall Street. Il existait peu de données indépendantes disponibles pour un investisseur dans l'analyse du Fonds. Le succès global dépendait de la capacité du courtier à assurer avec succès la stratégie de E______ LTD et aucune assurance ne pouvait être donnée que le courtier le rencontrerait. Notamment, ce dernier pouvait effectuer des transactions sur le marché libre, ce qui représentait un risque de contrepartie sans la protection accordée aux opérations sur options concernant les échanges réglementés. Bien que le "Broker-Dealer" puisse être considéré comme ayant une activité similaire à une société d'investissement, ce dernier n'entendait pas s'enregistrer comme tel et être soumis aux dispositions de l'"US Investment Company Act of 1940" et ses dispositions prévoyant une indépendance des directeurs et, en tout temps, un dépôt de ses titres ségrégés et identifiés par rapport à ceux appartenant à des tiers, de même qu'aux dispositions régulant les rapports entre conseiller en investissement et société d'investissement. Outre d'autres risques, le prospectus précisait encore que ni le Fonds, ni E______ LTD, ni le dépositaire n'avait la garde actuelle des actifs. Le "Broker- Dealer" avait la détention réelle des valeurs et le risque existait qu'il puisse s'en séparer ou se les approprier. Le gestionnaire d'investissement et l'administrateur étaient en droit de se prévaloir des informations données par le "Broker-Dealer", lesquelles pouvaient être inexactes ou frauduleuses, et n'étaient pas tenus d'entreprendre une diligence raisonnable pour confirmer leur exactitude. Le formulaire de souscription dans E______ LTD précisait que le souscripteur avait connaissance du prospectus, la souscription devant être basée sur ce dernier ainsi que le plus récent rapport des comptes annuels, lesquels étaient disponibles, sur demande, auprès de l'administrateur du fonds. Les versements pour l'achat de parts de participation de E______ LTD en US $ devaient être effectués auprès de X______ INC [Etats-Unis] en tant que banque intermédiaire, la banque bénéficiaire étant Y______ PLC, [à] Z______ [Grande-Bretagne]. a.c. Le rapport annuel et les états financiers révisés de E______ LTD, arrêtés au 31 décembre 2006, mentionnaient que AA______, AB______ et C______ en étaient les directeurs. Le courtier (Broker-Dealer) [de] E______ LTD était I______ LLC. Au 31 décembre 2005, le total net des actifs remboursables aux titulaires de parts de participation ascendait à US $ 1'804'382'631.- alors que ce total était de US $ 2'368'809'807.- à fin décembre 2006. Chaque compartiment faisait l'objet d'un rapport spécifique parce qu'il possédait son propre capital, ainsi qu'une stratégie de placement particulière, de même que son propre flux de revenus et ses dépenses distinctes. Outre ceux de change et d'intérêts, trois autres catégories de risques étaient mentionnées, soit, sous la rubrique "Market price risk", qu'il n'était pas assuré que le "Broker-Dealer" puisse anticiper les mouvements du marché, sous la rubrique "Counterparty risk", que E______ LTD était exposé à un risque que les contreparties avec lesquelles elle commerçait ne performent pas leurs obligations, un risque de crédit lié au préfinancement des investissements dans des systèmes sous-jacents et également à un risque de défaillance si la contrepartie ne pouvait pas restituer les fonds en l'absence de contrat en cours alors
- 10/67 - P/4010/2009 que la transaction d'investissement n'est pas terminée. Sous la rubrique "Broker-Dealer risk", il était relevé que l'exécution de toutes les décisions d'investissement avait été déléguée à I______ LLC qui détenait 100% des avoirs [de] E______ LTD, avec comme résultat que le succès [de] E______ LTD dépendait de la capacité de ce dernier à assurer les objectifs d'investissement. a.d. Le rapport annuel et les états financiers révisés de E______ LTD arrêtés au 31 décembre 2007 avaient une présentation légèrement changée tout en reprenant des informations de même nature. Le total net des actifs remboursables aux titulaires de parts de participation était de US $ 2'770'250'674.-. Le rapport indiquait qu'une nouvelle norme IFRS 7 était appliquée pour la comptabilité et que cela impliquait de préciser différents types de risques ressortant des instruments financiers. Il était désormais distingué trois groupes de risques (Market Risk, Credit Risk et Liquidity Risk) et huit risques distincts. Sous "Risk Management Organisation" il était précisé que le conseil des directeurs avait délégué toute l'exécution des décisions d'investissement à I______ LLC. Les positions [de] E______ LTD étaient surveillées par F______ SA sur une base de paramètres préalable- ment créés par le comité des investissements et le comité des risques en coordination avec l'unité de contrôle de L______ [gestion de portefeuille au sein de la banque M______]. Des irrégularités à ce qui précède étaient signalées au comité des risques, discutées aux séances du comité d'investissement de F______ SA et reportées à l'unité de contrôle de L______. Ces analyses incluaient l'utilisation du logiciel AC______. L'évaluation des risques évoqués concernait la nature et le suivi des investissements avec des profils de risques calculés sur les positions sous-jacentes et comparés avec des analyses qualitatives et diverses du marché et l'utilisation d'outils statistiques. Ces risques étaient résumés trimestriellement à l'intention du conseil d'administration [de] E______ LTD. Parmi divers risques passés en revue, sous "Credit Risk" il était indiqué que ce type de risque provenait des contreparties [de] E______ LTD tel que le fournisseur de crédit ou la banque dans laquelle les liquidités étaient déposées. A cet égard, E______ LTD exigeait que ces contreparties aient un niveau de quotation, explicite ou implicite, équivalent à la notation A2/P2. Sous "Counterparty Risk" et sous "Broker-Dealer risk" figurait le même texte que dans le rapport 2006. a.e. A la demande de F______ SA, par courrier du 19 décembre 2013 adressé à cette dernière, V______, auditeur [de] E______ LTD, a relevé que la mention, portée aux états financiers révisés [de] E______ LTD au 31.12.2007, sous "Credit risk" selon laquelle E______ LTD requérait que les contreparties aient un niveau minimal de rating correspondant à A2/P2 était relative aux contreparties directes [de] E______ LTD telles qu'un fournisseur de facilités de crédit ou la banque dépositaire des comptes en liquidités, en l'occurrence T______ LTD. Il paraissait difficile d'interpréter que cette mention puisse s'appliquer au "Broker-Dealer" et ses contreparties sur options, de surcroît alors qu'un risque spécifique "Broker-Dealer" était également mentionné dans le rapport. a.f. En 1995, [S______ LTD], devenue S______ LTD, a été créée aux Bahamas par C______, agissant pour le compte du groupe [Banque] M______, pour fonctionner comme fonds de fonds de placement destiné à la clientèle privée du groupe bancaire. Dès 1996, un
- 11/67 - P/4010/2009 des compartiments de cette structure avait confié la gestion d'une partie de ses avoirs à G______. En 1997, le compartiment [E______], devenu ultérieurement E______ LTD, a été créé et dédié entièrement à la gestion de G______. E______ LTD était un fonds spéculatif à gestionnaire unique "single manager" par opposition à un fonds de fonds spéculatifs "multiple managers". b.a. F______ SA a été fondée en 2001 par C______ à l'initiative du groupe [bancaire] M______ qui souhaitait réunir ses activités de gestion alternative avec des fonds de placement. Son but social à partir de novembre 2001 était la recherche, l'analyse et le conseil en matière financière, la gestion de fortune, l'achat et la vente de titres et autres instruments financiers pour le compte de tiers et l'exécution d'opérations fiduciaires. Ses clients étaient de nature institutionnelle, dont la plus grande partie émanant du groupe M______. F______ SA était détenue à 100% par une société madrilène appartenant audit groupe. L'activité principale de F______ SA était de gérer des fonds de fonds alternatifs. C______ en a été le directeur général depuis sa création jusqu'à son départ, ainsi qu'administrateur délégué depuis 2004 jusqu'au 27 juillet 2008. Dès sa démission, à fin juin 2008, il a été remplacé par Q______ en tant que directeur général de F______ SA. Il a quitté le conseil d'administration de F______ SA courant juillet 2008 et a été radié du Registre du commerce suite à une réquisition du 24 juillet 2018. Depuis lors, il est resté à disposition de F______ SA, de façon sporadique, jusqu'au 30 septembre 2008. Il a quitté ses fonctions de directeur du Fonds en septembre 2008. Il n'a jamais été actionnaire d'une société du groupe M______. F______ SA gérait plus d'une quinzaine de fonds, dont le fonds AD______ LTD dont une partie des avoirs était dédiée à la gestion de G______. La totalité des avoirs sous gestion chez F______ SA s'élevait à US$ 1'250'000'000.- en 2001, à US$ 9'751'667'000.- en septembre 2007 et à US$ 9'937'217'000.- en septembre 2008. b.b. Sur une plaquette d'octobre 2007, F______ SA se présentait comme une société indépendante de gestion d'investissements, entièrement détenue par [le holding] L______ à AE______ [Espagne], fournissant des solutions d'investissement alternatif avec un choix de 15 fonds de fonds et un service de conseil. La société opérait un processus rigoureux d'investissement et de gestion des risques opérationnels. b.c. Le site internet de F______ SA, avant décembre 2008, indiquait notamment que la due diligence était essentielle pour assurer l'intégrité et la durabilité du processus d'investissement. Chaque manager était sélectionné avec soin. Outre une focalisation sur la performance, un cadre de gestion du risque continu à plusieurs niveaux permettait de contrôler la volatilité. Une fois un fonds sélectionné comme potentiel investissement, des équipes d'analystes l'évaluaient. Outre un examen rigoureux du processus d'investissement du hedge fund, un examen opérationnel approfondi était effectué. Le "Risk management" était central dans le processus de construction du portefeuille. F______ SA visait à contrôler la volatilité à la baisse tout en maximisant les performances à la hausse. Le risque était géré par le comité d'investissement. Le processus d'investissement était clairement
- 12/67 - P/4010/2009 défini, utilisant une analyse d'investissement disciplinée et rigoureuse en s'appuyant sur une vigilance opérationnelle intensive et une gestion des risques. b.d. Sous la supervision de AF______, AG______, employée de F______ SA, a complété pour cette dernière le document émanant de l'Association AH______ [faîtière d'investment managers], soit le Questionnaire AI______, qui, selon son titre, était un questionnaire relatif au questionnaire de "Due Diligence" applicable aux gestionnaires de fonds de fonds alternatifs. Ce document mentionnait que les informations qui y figuraient étaient à jour au 30 avril 2008. En sa rubrique 1.5.5. (p. 10) le questionnaire indiquait : "Mis-à-part un fond de fonds alternatifs (FoHF), la société gère t'elle d'autre produits ?" En réponse, il était mentionné que la société se concentrait sur le management de fonds multimanagers au nombre de 15. Il était également mentionné l'existence de trois fonds "Single manager", dont E______ LTD, et de deux fonds "Long only funds". Sous la rubrique 15.1 (p. 26) du questionnaire, à la question "effectuez une brève description de vos produits phares ou les plus représentatifs" incluant une liste de critères, il était répondu "s'il vous plait référez-vous à la brochure de présentation du fonds pour une information détaillée". Suivait une liste de 15 fonds parmi lesquels E______ LTD. c.a. G______ a entamé sa vie professionnelle comme indépendant dans la finance et fondé sa propre société en 1960. Il est, en outre, à l'origine d'un programme informatique d'automatisation des échanges et a largement contribué à la création, en 1971, de la NATIONAL ASSOCIATION OF SECURITIES DEALERS AUTOMATED QUOTATIONS (ci-après: NASDAQ) qui deviendra plus tard le plus grand marché électronique d'actions au monde et le deuxième marché des actions aux Etats-Unis en termes de volumes négociés. G______ en sera ______ [fonction] et ______ [fonction] en 1990, 1991 et 1993. L'intéressé était en outre membre des conseils d'administration de [l'association faîtière] AJ______ et de la NATIONAL ASSOCIATION OF SECURITIES DEALERS (ci-après: NASD), ainsi que membre fondateur de [l'association faîtière] AK______, à Z______. Il a également fondé avec d'autres acteurs du marché AL______ ("a company to provide a platform to trade stocks using an auction system"). S'agissant de la notoriété des membres de sa famille, AM______, son frère, était ______ [fonction] de la NASD et de la [société] K______, ainsi que ______ [fonction] de la région de J______. Sa nièce, AN______, était ______ [fonction] de la NASD et [de la commission "gouvernance, gestion des risques et conformité"]. L'un de ses fils, AO______, a été, durant une année, ______ [fonction] de la NASD. I______ LLC a été fondée par G______ en 1960. Il s'agissait initialement d'un petit "market maker", soit un teneur de marché. Progressivement, la société a pris de l'ampleur et a rejoint la NASD avant de devenir, vers la fin des années 1960, un acteur significatif du marché de gré à gré. Dans les années 1980, I______ LLC est devenue l'un des plus gros
- 13/67 - P/4010/2009 courtiers des Etats-Unis, leader dans son activité. La société a également développé deux autres secteurs d'activité, le "proprietary business" et le conseil en investissement. L'entité anglaise de G______, AP______ LLC, était soumise à la surveillance de la FSA selon le Financial Services en Markets Act 2000. I______ LLC était demeurée une entreprise familiale. AQ______ était en charge de l'activité de market maker et AO______ gérait le "proprietary business". AM______ occupait le poste de chef des opérations de négoce et de la compliance et AN______ était responsable du conseil juridique interne de I______ LLC. En tant que "Broker Dealer", la société était par ailleurs soumise à la surveillance de la SECURITY AND EXCHANGE COMMISSION (SEC). La législation américaine imposait aux sociétés de courtage des exigences de capital minimum (Net Capital Rule, art. 15 C (3)(1) Securities Exchange Act de 1934), de ségrégation des titres (art. 15C (3)(2) et (3) Exchange Act, Customer Balances and Customer Protection Rule) de même qu'une obligation d'établir des comptes reflétant fidèlement la situation du courtier (art. 17A (3), (4), (5) et (11) Exchange Act). A cela s'ajoutaient des exigences relatives à l'estimation des risques (Risk Assessment requirements, art. 17h-1T et 17h-2T) dont le respect était vérifié par les autorités de surveillance. I______ LLC était également surveillé par la Financial Industry Regulatory Authority (FINRA), émanation de la NASD. L'activité de conseiller en investissement de I______ LLC (depuis 2006) était contrôlée par la SEC. Seules la SEC et la FINRA avaient le pouvoir coercitif de vérifier, indépendamment de son accord ou non, les avoirs détenus sur le compte de I______ LLC auprès de la K______. En rapport aux contrôles précités, et sur un nombre d'années conséquent, I______ LLC avait fait l'objet de trois amendes mineures pour quelques centaines de US $. Aucun avertissement concernant I______ LLC n'avait été publié par un organisme de régulation. c.b. La stratégie que G______ prétendait appliquer consistait à acheter un panier de 30 à 40 actions de sociétés américaines faisant partie de l'indice S&P 100, ainsi que des options put sur l'indice S&P 100 pour le même montant en dollars et à vendre des options call sur l'indice S&P 100 représentant le montant en dollars de l'indice sous-jacent équivalent à la valeur du panier d'actions achetées. A la fin de chaque année, voire de chaque trimestre, tous les avoirs des feeders funds étaient investis en bons du Trésor américain, ce qui en réalité permettait à G______ d'éviter de devoir remplir la déclaration dite "13F". G______ disait n'intervenir que ponctuellement sur le marché. La structure mise en place empêchait aux acteurs du marché de savoir quel était le volume total d'argent géré par G______, volume si important qu'il devait obligatoirement avoir un impact sur le marché. G______ s'est auto-dénoncé et a été arrêté par le FBI le ______ 2008. Il a avoué aux enquêteurs que sa division "Investment Advisory" était une invention et qu'aucune
- 14/67 - P/4010/2009 transaction n'avait jamais eu lieu, l'argent des nouveaux investisseurs servant à rembourser les anciens. Selon lui, le montant de la fraude, soit des investissements, profits y compris, s'élevait alors à US$ 60 milliards. c.c. L'escroquerie massive orchestrée par G______ était particulièrement complexe. L'intéressé s'est entouré de nombreuses personnes qualifiées et son équipe a élaboré une série de programmes informatiques destinés à dissimuler la fraude aux investisseurs et à déjouer les contrôles des régulateurs et des auditeurs. AR______ est devenu le bras-droit de G______ et a, à ce titre, supervisé l'ensemble de l'activité illégitime de la société. Ses connaissances et son expérience sur le marché des options ont largement contribué à la mise en œuvre de la stratégie d'investissement que I______ LLC prétendait poursuivre dès 1990. Les développeurs informatiques AS______ et AT______ ont créé, exploité et géré la maintenance des programmes informatiques de l'unité centrale "AU______" lesquels ont permis de fabriquer des rapports sophistiqués et crédibles essentiels au succès du schéma de Ponzi mis en place par G______. [La société] AV______ agissait en qualité de reviseur des comptes de I______ LLC. La société ne comprenait que trois collaborateurs et G______ était son seul gros client et le seul à être broker dealer. AW______ a plaidé coupable de neuf délits en rapport avec I______ LLC, notamment pour avoir falsifié les rapports de contrôle des comptes. Les performances de la stratégie de G______ étaient fabriquées de toutes pièces par le précité et ses complices. Dans le cadre de cette stratégie, les complices de la fraude ont, sur instruction de G______, élaboré des modèles de paniers d'actions ordinaires des sociétés de S&P 100 basés sur l'historique des cours du marché et ont suivi l'évolution hypothétique de ces paniers sur le marché réel afin de déterminer à quel moment "entrer sur le marché". Avec l'avantage de la rétrospective, sur la base des cours du marché qui dataient d'un ou de plusieurs jours, I______ LLC définissait le prix auquel le panier d'action devait être "acheté", respectivement "vendu". L'unité centrale "AU______" comprenait des programmes capables de générer des faux documents, soit notamment des relevés de comptes, des confirmations de transactions, des registres des transactions et autres livres de comptes et archives en rapport avec les prétendues activités de conseil en investissement de I______ LLC. Ce système fermé ne recevait pas de données émanant de tiers. Chaque mois, les collaborateurs de G______ procédaient à la production, l'impression et l'envoi de milliers de pages de faux relevés de comptes destinés aux investisseurs, ces documents reflétant des transactions de titres inexistantes et des positions de compte fictives. c.d. Afin de ne pas dévoiler l'étendue et l'envergure de l'activité prétendument déployée par I______ LLC, G______, AR______ et leur équipe ont conçu un sous-ensemble d'une
- 15/67 - P/4010/2009 vingtaine de comptes ("les comptes ______") présentés aux réviseurs et contrôleurs externes comme représentant la totalité des comptes gérés par la société. Ainsi, les réviseurs externes recevaient juste assez d'informations pour rendre crédibles les déclarations de G______ selon lesquelles il ne gérait qu'un petit nombre de comptes investisseurs, dissimulant l'ampleur réelle de ses activités de conseil. Afin de rendre les vérifications auprès des tiers plus complexes, les complices de la fraude ont développé des programmes informatiques qui modifiaient le nom des contreparties selon l'identité du contrôleur ou du réviseur. Ainsi, faisaient-ils croire à la SEC que les contreparties étaient des entreprises financières européennes. A l'inverse, il était dit aux réviseurs du cabinet comptable européen que les contreparties étaient des entreprises financières américaines. De cette manière, il était plus difficile pour les organismes de contrôles d'obtenir des informations auprès des prétendus partenaires financiers. Dans le cadre d'un contrôle effectué par la SEC en 2004 et dans le but d'éviter toute vérification auprès de K______, G______ a indiqué que I______ LLC intervenait à titre de courtier et n'était dès lors pas dépositaire des actifs de ses clients. Dans cette optique, il a ordonné à son équipe de préparer des documents au format "reçu contre paiement/livraison contre paiement", ne faisant apparaître aucun titre ou avoir au solde des comptes des clients spéciaux. Afin de corroborer cette thèse fictive, les noms des clients spéciaux ont été remplacés par ceux d'établissements financiers, dépositaires des actifs pour le compte de ces clients spéciaux. Les programmes informatiques ont ainsi produit des relevés de comptes, des registres et autres livres de comptes et archives contenant des informations trompeuses et inexactes sur l'identité des clients de I______ LLC. Ce système a été reproduit lors du contrôle effectué par le cabinet de comptable européen et lors des contrôles subséquents de la SEC en 2005 et 2006. G______ et ses complices se sont ingéniés à faire en sorte que les rapports frauduleux ressemblent à s'y méprendre aux véritables rapports de K______. Grâce à l'interface de K______ disponible sur "AX______", ils ont reproduit la mise en page et les entêtes des documents, allant jusqu'à indiquer à un investisseur, qui avait vu un rapport sur écran d'ordinateur, que le terminal informatique "AU______" recevait des informations en direct de la K______. Les informaticiens de I______ LLC ont créé des programmes spéciaux sur "AU______" capables de générer des faux rapports de transactions de la bourse de Z______ ("______") en se basant sur les informations légitimes reçues au travers de "AX______". L'objectif était de persuader la SEC que les transactions liées à l'activité de conseil en investissement de I______ LLC étaient exécutées en Europe. Dans cette optique également, les complices de la fraude avaient prévu de joindre à ces rapports des faux courriels de confirmation envoyés par [la bourse de Z______]. AR______ a supervisé la mise en place d'une plateforme de trading fictive de manière à permettre aux investisseurs de suivre une transaction en temps réel. Lorsqu'une personne demandait à suivre en temps réel l'activité de trading, un employé de I______ LLC entrait
- 16/67 - P/4010/2009 une transaction dans un ordinateur pendant qu'un second jouait le rôle d'une contrepartie européenne depuis un ordinateur connecté situé dans une pièce voisine. AR______ et les autres membres de I______ LLC testaient ce système périodiquement. c.e. En 2006, en raison d'un changement de législation, G______ s'est enregistré en qualité d'investment advisor, étant précisé que le prospectus du feeder fund AY______ LTD (US$ 7'300'000'000.- au 30 avril 2008) mentionnait son nom comme gérant. G______ a déclaré alors gérer 23 comptes pour un total de US$ 17'000'000'000.- alors que tel s'est avéré après l'arrestation de l'intéressé ne pas être le cas. Dans le formulaire, I______ LLC avait annoncé que la société employait entre 51 et 250 personnes et qu'entre une et cinq d'entre elles avaient des tâches de conseil en investissement (investment advisory functions) pour entre 11 et 25 clients, ce qui ne correspondait pas à la réalité. Le 19 mai 2006, G______ a été entendu sous serment par des représentants de la SEC. Il a confirmé que l'exécution des transactions sur titres se faisait auprès de K______, où il n'avait qu'un compte mais que les comptes des clients étaient ségrégés de ceux de I______ LLC par l'identification des opérations effectuées pour le compte des clients à l'aide de codes, que sa société avait accès à des décomptes électroniques journaliers de K______ sur son compte et que I______ LLC achetait des options OTC auprès de plusieurs contreparties, une douzaine, les transactions étant confirmées par les tickets électroniques et un prix moyen calculé avant attribution aux différents feeders funds. c.f. Sa qualité de ______ du NASDAQ avait durablement contribué à flatter la réputation de G______ dans les milieux financiers. Il était parvenu à donner aux investisseurs le sentiment que c’était un privilège de pouvoir lui confier leurs capitaux. Dans les décisions de placement, cette prétendue "exclusivité" était sans doute un facteur non négligeable. Des activités de G______, personne ne savait rien ; il s’agissait d’une véritable "black box". Sa stratégie de placement restait secrète et opaque. Il empêchait tous les investisseurs de suivre au jour le jour les opérations effectuées. Quiconque voulait investir chez G______ acceptait d’emblée ces règles du jeu, puisqu’en fin de compte l’objectif était d’être accepté dans le cercle très fermé de ses clients. Des candidats au placement étaient constamment refusés, mais cela faisait partie du système, le sentiment d’exclusivité n’en étant que renforcé (extraits du rapport FINMA du 2 mars 2010). c.g. Les réviseurs de E______ LTD, AZ______ et BA______ de V______, ont rencontré G______. Ce dernier leur a confirmé que les avoirs des clients étaient ségrégués au sein de I______ LLC et déposés auprès de la K______. V______ a examiné les processus de négoce des titres au sein de I______ LLC et son organisation et la manière dont les transactions étaient effectuées au sein de I______ LLC dont le négoce des options se faisait de gré-à-gré, avec des échéances et des prix d'exercice identiques à ceux cotés sur un marché organisé, I______ LLC utilisant de nombreuses contreparties. Sur le plan des contrôles, Y______ PLC a procédé au calcul de la VNI de E______ LTD sur la base des avis de transaction et relevés mensuels reçus de I______ LLC. A cet égard, BB______, société d'audit, a conduit pour le compte de Y______ PLC une due diligence
- 17/67 - P/4010/2009 sur les activités de I______ LLC tant en 2005 qu'en 2008 sans qu'aucun soupçon de fraude n'en ressorte. Le 2 septembre 2008, BC______ de Y______ PLC a adressé un courriel à R______ de F______ SA, lui indiquant qu'elle ne pouvait lui remettre en raison d'une clause de confidentialité le rapport d'audit de BB______ effectué sur G______. Elle soulignait cependant qu'il avait été répondu à toutes les questions que F______ SA pouvait se poser suite aux discussions tenues. d.a. Depuis 2002, F______ SA a été soumis à une révision annuelle par l'audit interne du Groupe [bancaire] M______ (rapports des 21 mars 2002, 16 septembre 2002, 4 juillet 2003, 21 mai 2004, 21 juin 2005, 7 juillet 2006, 4 octobre 2007, 9 décembre 2008, 16 décembre 2009, 2 décembre 2010, 23 novembre 2011 et 19 octobre 2012). Dans un rapport des réviseurs internes au groupe M______ du 21 mars 2002, ses auteurs relevaient, dans le cadre de l'activité de F______ SA en général et donc de la gestion de tous les fonds dont celle-ci s'occupait, le manque de documentation contractuelle adéquate et recommandaient la mise en place de processus de contrôle dans le domaine des gestionnaires de hedge funds en général. Ils proposaient, en particulier, qu'un "Manuel de méthodologie et de contrôle" soit mis en place destiné à se couvrir en cas de faillite des fonds. S'agissant de G______, un contrat de gestion entre I______ LLC et E______ LTD ainsi qu'un autre fonds faisaient défaut. Ces recommandations ont abouti à la signature avec I______ LLC d'une "Trading Authorization limited to purchases and sales of Securities and Options" le 18 novembre 2002. d.b. F______ SA disposait de trois comités : un comité de direction, un comité d'investissement et un comité des risques. Aux fins de contrôle de l'activité de I______ LLC pour E______ LTD, F______ SA avait conclu, au fil des années, divers accords avec G______ pour vérifier que I______ LLC effectuait bien sa stratégie dans le cadre prévu permettant de limiter les risques. Ratifié le 23 juillet 2007, un contrat cadre, le "Master Agreement" était complété par des directives d'achat et de vente (trading authorization directive), et des conditions applicables pour les opérations de couverture par options (conditions for option hedging transactions). Vis-à-vis de E______ LTD, le "Master Agreement" prévoyait que I______ LLC n'était pas obligée de divulguer certaines informations, notamment des identités en lien avec son activité commerciale et sa stratégie. Parmi les obligations de I______ LLC (ch. 1) la lettre (c) Custody and Protection of E______ Assets du "Master Agreement" prévoyait que, pendant toute la durée du contrat, I______ LLC devait satisfaire aux exigences de l'art. 15 c 3 3 du Securities Exchange Act de 1934 notamment sur l'obligation de ségréger et maintenir dans un compte séparé tout avoir ou titres appartenant [à] E______ LTD. G______ était cependant autorisé à agréger les actifs [de] E______ LTD avec ceux d'autres clients pour lesquels il exécutait des transactions pour autant qu'il ne les
- 18/67 - P/4010/2009 mélange pas avec ses propres actifs. Sous chiffre 5, il était précisé que lorsqu'il traitait avec E______ LTD en tant que contrepartie ou principal, G______ ne lui imputerait aucune majoration ni aucune démarque, sauf sur une base comparable à celle de ses autres clients. d.c. La "trading authorization directive" définissait le cadre dans lequel les transactions devaient intervenir, I______ LLC n'étant pas limitée sur le prix et le moment des transactions. Les accords prévoyaient que les titres devaient être achetés en assurant une corrélation avec l'évolution de l'index Standard & Poors 100 (S&P 100) parmi une liste de 50 titres qui pouvait être modifiée par écrit, ce qui fut fait à deux reprises les 22 mai et 30 juillet 2008. Sur cette liste, il devait y avoir au minimum 35 de ces titres, ou plus, dans la composition du portefeuille. Il devait y avoir une corrélation de 95% ou plus entre l'indice S&P 100 et la composition du portefeuille et ce dernier devait rester au moins à hauteur de 75% des actions formant l'indice du S&P 100. Dans l'hypothèse où I______ LLC procédait à une transaction sur un titre en dehors de la liste (ce qui est arrivé à plusieurs reprises), E______ LTD avait le droit d'extourner la transaction, ce qui n'a jamais été fait. Les options de vente devaient être achetées simultanément à l'achat d'un panier d'actions et les options d'achat devaient être mises en œuvre au même moment que celui de l'achat du panier d'actions. Les positions d'options devaient refléter la valeur nominale des actions sous-jacentes et leur évolution. d.d. I______ LLC ne donnant pas le nom de ses contreparties, G______ déclarant qu'il s'agissait d'une information dont il était propriétaire en rapport à sa stratégie, F______ SA a considéré, dans le cadre des accords précités destinés à contrôler l'activité de I______ LLC, que la stratégie d'achats d'actions couverts par des options n'entraînait pas de risque significatif en rapport à des options liées à un panier d'actions du S&P 100 extrêmement liquides permettant ainsi une réaction rapide. BD______, d'abord employé de la SEC en tant que chef de cabinet de 1990 à 1994, puis associé au sein de V______ entre 1994 et 2002 avant d'être commissaire auprès de la SEC désigné par le président des Etats-Unis de 2002 à 2008, entendu à la procédure et dans le cadre d'une procédure judiciaire espagnole (voir h.a. infra), a relevé que dans l'industrie des "Hedge Funds", ne pas révéler l'identité des contreparties était quelque chose de fréquent, en tant qu'information commerciale sensible, ce qui n'empêchait pas d'analyser le risque de contrepartie sur la base de la stratégie d'investissement, en se basant notamment sur le pire scénario. d.e. Afin de vérifier l'activité de I______ LLC conformément aux accords passés, et dès avant 2007, F______ SA recevait de I______ LLC tous les justificatifs de transactions (trade tickets) sur options par télécopie et par courrier dans les trois jours ouvrables et sur titres par courrier dans les trois jours ouvrables. Les données reçues par télécopie, avant la réception physique des tickets de transactions, étaient entrées dans un tableau permettant de refléter le niveau d'investissement et l'exposition du portefeuille. Les tickets d'opérations mentionnaient le jour de transaction, G______ ayant expliqué qu'il procédait pour plusieurs clients à des transactions à plusieurs moments de la journée et qu'il faisait ensuite un prix moyen. Ces tickets étaient également reçus par Y______ PLC qui calculait
- 19/67 - P/4010/2009 la VNI [de] E______ LTD. BE______, notamment, était chargé de la surveillance de l'activité de I______ LLC et compilait de façon continue l'ensemble de ces données, notamment la date et le volume des achats de titres, pour vérifier le respect des accords passés avec I______ LLC de même que la corrélation statistique des valeurs des positions par rapport à l'indice S&P 100. Selon F______ SA, cela permettait de vérifier le degré d'exposition, la direction de l'investissement et l'estimation de valeur. Les transactions étaient analysées sous l'angle de la date de l'opération, le type de transaction, les prix d'exécution, la pondération moyenne de la capitalisation boursière, le volume des transactions et les niveaux d'exposition. Un contrôle était également exercé sur les transactions sur options. F______ SA procédait également à une analyse mensuelle de la performance finale qui était commentée quant à la stratégie appliquée par E______ LTD. Toujours sur une base mensuelle, le respect de la "trading authorization directive" était effectué au moyen d'une check-list regroupant différents paramètres. F______ SA établissait également un tableau excel basé sur les chiffres résultant de la base de données de Bloomberg aux fins de vérifier que les actions du S&P 100 correspondaient à la capitalisation achetée et que les coefficients étaient bien reflétés par le panier d'actions. Cela permettait une comparaison de l'index des rendements quotidiens avec la performance des paniers d'actions. Il est à noter que ce suivi particulier sur le tableau excel a été suspendu entre février et octobre 2006, puis rattrapé et poursuivi. F______ SA comparait aussi les performances des trois plus grands fonds travaillant avec I______ LLC, analyse revue au comité d'investissement qui évaluait mensuellement la performance [de] E______ LTD. Diverses autres analyses étaient encore établies sur des bases comparatives avec les données des marchés, notamment des actions, et les indexes traditionnels. Des représentants de F______ SA tenaient à intervalles réguliers des conférences téléphoniques, des séances ou effectuaient des visites avec ou auprès de tiers (réviseurs, auditeurs, représentants de fonds, banque Y______ PLC, par exemple) intéressés ou liés à l'activité de I______ LLC ou directement auprès de G______, en vue d'obtenir des informations. En 2007, le réviseur externe de I______ LLC, AV______, a adressé à F______ SA une attestation selon laquelle I______ LLC respectait les termes du Master Agreement. En octobre 2007, F______ SA a acquis le logiciel AC______, qui permettait une analyse des performances [de] E______ LTD par le biais d'un compte intitulé "______". A partir de juin 2008, F______ SA effectuait des études quantitatives de risques à l'attention du conseil d'administration de E______ LTD conformément aux nouvelles règles d'audit en vigueur en Irlande (norme IFRS 7 mentionnée dans les états financiers révisés [de] E______ LTD au 31.12.07). Avant juin 2008, des analyses de risques étaient effectuées par l'"investment team" au moyen d'un software dit BF______ et discutées au
- 20/67 - P/4010/2009 sein du comité d'investissement de F______ SA puis envoyées au conseil d'administration de E______ LTD. d.f. Sur l'analyse de portefeuille [de] E______ LTD pour le premier trimestre 2008, F______ SA indiquait être une société possédant plus de 10.4 milliards de US $ sous gestion et fournir un conseil indépendant et flexible avec les ressources et l'expertise du Groupe M______. Son objectif était de préserver le capital et contrôler sa volatilité à travers la diversification et gestion du risque. F______ SA sélectionnait les meilleurs gestionnaires et balançait entre analyse quantitative et qualitative en offrant un haut degré de transparence à ses investisseurs. Mention était faite de la délégation de toute l'exécution de la stratégie à un "Broker-Dealer". Suivaient des analyses de performance et des tableaux statistiques sur les résultats [de] E______ LTD et des comparaisons avec différents indices, une explication de la stratégie et sur une page intitulée "Risk Management" l'indication qu'une analyse mensuelle en profondeur de l'application de la stratégie suivie était faite avec différentes variables pour vérifier celle-ci en rapport à la "trading authorization", par la saisie des transactions individuelles et en volume ainsi que des analyses statistiques et la production d'un rapport mensuel sur les résultats [de] E______ LTD. d.g. La plaquette de présentation [de] E______ LTD établie en 2008 (pièce 6 annexée à la plainte), mentionnant en page de garde F______ SA et L______, décrivait en page 8 qu'un "Broker-Dealer" mettait en œuvre la stratégie et en page 17 quel avait été le parcours de G______ et celui de membres de sa famille. En page 18, il était fait état des différentes surveillances officielles et réglementaires (SEC, FINRA, FSA) auxquelles I______ LLC était soumise sous l'angle des principes du "fair dealing" et de la "best execution". En page 19, la procédure de transaction par I______ LLC était mentionnée et il y était indiqué que les tickets des transactions étaient reçus environ deux jours après celles-ci, que les risques étaient diversifiés sur 12 contreparties et que les avoirs des clients étaient détenus à K______ dans des comptes ségrégés désignés comme comptes clients G______ en accord avec la règle de la SEC 15 (c) (3) (3). En page 20 et 21, figurait une mention de la "Trading Authorization" et des obligations de G______ et sous le titre "Risk monitoring" les page 22 et suivantes mentionnaient que F______ SA effectuait une analyse poussée de la stratégie du manager sur une base mensuelle, les contrôles mentionnés étant l'exposition, la direction et le résultat attendu pour la période, la conformité des transactions avec la trading authorization et la stratégie, une analyse statistique pour assurer la corrélation entre les investissements et le S&P 100, une analyse sur les résultats, un commentaire mensuel sur la stratégie du fonds et ses résultats ainsi que des visites sur site dans le cadre de la due diligence. e.a. Pour les multiples fonds, dont E______ LTD, gérés par F______ SA, C______ s'est adjoint les services de nombreuses personnes pour les activités de due diligence, parmi lesquelles BG______, BH______, BI______, O______, BE______, chargé particulière- ment de la surveillance [de] E______ LTD, P______ et N______. BJ______ a été chef du service juridique de F______ SA de 2000 à 2004 avant d'être remplacée par R______.
- 21/67 - P/4010/2009 Différents rapports ou échanges internes sur plusieurs années, liés à des évènements extérieurs ou dans le cadre de la "due diligence", ont suscité des discussions au sein de F______ SA qui ont, en finalité, débouché sur le "master agreement" de juillet 2007 et les accords annexes. e.a.a. Dans un mémorandum du 9 décembre 1998, BG______ et BH______ concluaient que la stratégie d'investissement de I______ LLC était transparente avec de solides garde- fous destinés à réduire le risque de baisse des marchés. E______ LTD était un des plus sûrs produits d'"equity strategies" à disposition de F______ SA. Cette dernière recevait "une complète transparence" par le biais des tickets de transactions. Il était plus important de pouvoir voir les transactions que de connaître un nom. e.a.b. En 2001, à la suite de deux articles de presse critiques sur l'activité de gestion de I______ LLC, plusieurs rencontres ou entretiens téléphoniques ont eu lieu entre C______ et G______. Ce dernier a fait savoir que la surveillance sur son activité était supérieure à celle des autres hedge funds du fait de la surveillance exercée en sa qualité de broker dealer et que le secret entourant son activité et le dépôt des avoirs gérés lui permettaient d'éviter que sa stratégie d'investissement ne soit copiée. La plupart des transactions sur options étaient effectuées de gré à gré avec des contreparties qui étaient "all major institutions", sans risque de crédit. e.a.c. En 2002, un rapport de visite et une note interne à l'attention de C______ ont eu pour objectif d'améliorer la documentation contractuelle liant F______ SA et E______ LTD à G______. Il en ressortait que I______ LLC, qui se trouvait parmi les premières plus grandes sociétés de courtage, était enregistrée auprès de la SEC et de la NASD comme "Broker-Dealer", mais non comme gestionnaire (investment advisor) et devait selon les règles de la NASD séparer les avoirs de ses clients dans un compte client. I______ LLC ne faisait qu'exécuter la stratégie d'investissement, telle que définie par le Fonds et reflété par la Trading Authorization Limited to Purchases and Sales of Securities de l'époque. G______ avait accepté une liste des actions autorisées à être achetées, amélioration majeure réduisant la latitude dont I______ LLC disposait sur les avoirs de E______ LTD. G______ avait confirmé que les avoirs sous le contrôle de I______ LLC étaient séparés et détenus par K______ au nom des fonds. Selon lui, si un tiers détenait les avoirs, d'une part, cela pouvait engendrer des délais et des coûts lors de l'exécution des transactions et, d'autre part, il ne voulait pas que ses concurrents puissent savoir quand il était "dans" le marché (une réponse plus ou moins identique a été faite à la SEC en 2006). La situation financière et réglementaire de I______ LLC était bonne et G______ avait été ______ [fonction] du NASDAQ Stock Market et ______ [fonction] de la NASD et ______ de la NASD. Des contacts avaient été pris avec des avocats américains pour lesquels le fait que I______ LLC soit réglementé, audité et surveillé par la SEC était rassurant. Le Prospectus du fonds avait été amélioré dans le sens qu'il comportait plus d'informations sur G______ et sa société. e.a.d. En août 2003, suite à une visite à G______, un rapport a souligné que ce dernier restait secret sur les détails exacts de sa stratégie mais était totalement transparent sur les transactions effectuées tous les mois. L'organisation de I______ LLC avait été examinée et
- 22/67 - P/4010/2009 la réputation de G______ mise en exergue alors qu'il était président du conseil d'administration de BK______ et avait dès lors une très bonne connaissance du risque de contrepartie. Il ressortait des relevés de compte que tous les flux d'argent et les pertes/profits résultaient uniquement des transactions, non de la division "Broker-Dealer" de I______ LLC qui était surveillée par la SEC et la NASD. AP______ LLC, membre du London Stock Exchange et du NASDAQ Europe, l'était par la FSA. L'examen avait révélé que les risques de management étaient analysés, les risques liés à l'exécution de la stratégie limités, le pouvoir de I______ LLC étant restreint par la Trading Autorisation Directive alors que, si G______ était dépositaire des avoirs et opposé à ce que ce ceux-ci soient détenus par des tiers, les comptes clients étaient séparés de l'activité de "Broker-Dealer" et les risques liés à l'exécution de la stratégie limités au vu de l'extrême liquidité des titres. E______ LTD diversifiait ses risques avec l'utilisation de 12 contreparties avec qui des contrats de "performance assurance" avaient été conclus. De plus, I______ LLC gérait également les fonds AY______ LTD, BL______, BM______. e.a.e. O______ a adressé en juin 2004 un message à plusieurs membres de l'équipe de F______ SA dont C______, suite à une réunion avec les dirigeants du fonds BN______, fonds de placement concurrent de I______ LLC. Les dirigeants de BN______ n'avaient pu reproduire la stratégie de I______ LLC dont ils se demandaient comment elle s'appliquait, tout en excluant une activité de "front-running", s'étaient étonnés de l'absence d'anciens employés de I______ LLC sur le marché, de comment travaillaient ses équipes et du fait que les entrées et sorties du marché de I______ LLC n'affectaient pas les prix. De plus, personne n'avait parlé aux contreparties. "Et s'il s'agissait du plus grand schéma de Ponzi de l'histoire" avait relevé O______ tout en indiquant que même dans le pire des cas, ce scénario était plus qu'invraisemblable du fait des complications pour le mettre en application. Ces questions avaient déjà eu des réponses mais on pouvait se les reposer. Interrogé en juillet 2012 sur la teneur de ce message dans le cadre d'une procédure aux Etats-Unis, O______ a relevé qu'il n'avait jamais pensé que G______ puisse être l'auteur d'un schéma de Ponzi. I______ LLC avait œuvré durant une longue période et maintenir un tel système durant une telle durée était très difficile. L'on ne pouvait imaginer qu'une personne d'une stature telle que celle de G______, qui avait occupé des postes majeurs dans l'industrie financière, commettre une fraude alors qu'il y avait des moyens plus faciles de le faire. Cela avait été l'opinion de tous chez F______ SA. De surcroît, même sans donner de détails, la [société] K______ avait confirmé l'existence de transactions par I______ LLC sur son compte alors que certains avaient émis l'hypothèse qu'il n'y en avait pas. Le rapport de BE______ établi en 2006 répondait aux questions posées en 2004. e.a.f. En juillet 2004, BE______ a eu un entretien avec BO______, responsable des risques au sein du fonds AY______ LTD et en charge de la surveillance du compte auprès de I______ LLC. Le rôle et l'indépendance de K______ ou la régularité des contrôles effectués par la SEC devaient être approfondis. Il convenait de contacter la SEC, les réviseurs du fonds ou encore d'examiner certaines données. En mars 2005, BO______ a précisé que le réviseur de I______ LLC était souvent utilisé par les courtiers. Un représentant de AY______ LTD, BP______, avait pu anciennement faire le suivi d'une
- 23/67 - P/4010/2009 transaction au sein de I______ LLC. AY______ LTD soumettait douze fois par année le portefeuille géré par G______ à l'outil RiskMetrics et avait pu constater que ses performances étaient celles attendues. Il convenait néanmoins de vérifier avec la SEC l'étendue du contrôle. Il fallait rechercher un contact opérationnel à même d'expliquer la manière dont les avoirs étaient séparés et dont la propriété des titres était transférée. En octobre 2004, V______ a informé BE______ qu'elle se fiait aux relevés de compte de G______ pour faire son travail. Un rapport SAS 70 pouvait être effectué sur une base volontaire. AY______ LTD était également audité par V______ que BQ______ allait dès lors contacter. e.a.g. P______ a été engagé comme chef de la due diligence opérationnelle (non- investment due diligence) chez F______ SA en été 2005 où il a connu certaines difficultés d'intégration. C______ a indiqué à BE______ et O______ vouloir être présent à toutes les réunions avec G______, particulièrement si P______ y participait. e.a.h. Un rapport de due diligence sur I______ LLC a été établi par une collaboratrice en août 2005. Il y était mentionné que G______ était soumis en sa qualité de "Broker-Dealer" à la surveillance de la SEC et de la NASD et que le réviseur externe de I______ LLC était une société de trois personnes qui n'avait pas d'autres clients "Broker-Dealer". Le fonctionnement des opérations de transactions était décrit. Les titres étaient achetés à partir du propre compte de I______ LLC et ensuite vendus au prorata sur les différents comptes des clients. Cela expliquait qu'il n'y ait pas d'heure mentionnée ni le nom de la contrepartie sur les tickets d'opérations dont le détail était cependant adressé à la K______ dont les registres mentionnaient le nom du dépositaire et non du propriétaire. Le motif de l'activité sur le marché OTC pouvait être dû aux coûts des transactions. Les problématiques soulevées s'interrogeaient sur la stabilité des rendements ainsi que la difficulté de reproduire la stratégie de G______, un expert consulté à ce sujet n'excluant pas une connaissance particulière de paramètres d'analyse du marché donnant un avantage. Si les contrôles et analyses étaient faits – par F______ SA, V______, Y______ PLC – à partir des relevés de comptes mensuels et avis de transaction, tous générés par G______, le fait que AY______ LTD avait pu suivre des transactions par le passé chez I______ LLC était rassurant alors que V______, réviseur de plusieurs feeder funds, avait pu effectuer des contrôles par sondage de la bonne allocation des valeurs dans les comptes des clients et que les calculs de ce réviseur concordaient avec les registres de K______ pour les comptes des clients de I______ LLC. Une fraude récente (la fraude BR______) rappelait que cette problématique existait mais un fait important était que, contrairement à BR______, I______ LLC était contrôlé par le NASD périodiquement. Il convenait de demander à G______ de pouvoir rencontrer les membres de son équipe chargés de la gestion des comptes, chercher à étendre le champ d'examen de l'audit V______, qui reposait sur les documents générés par G______ lui-même. V______ conduisait cependant pour d'autres clients, tel AY______ LTD, des rencontres avec G______ portant sur des questions de due diligence, faisait des contrôles ponctuels d'allocations des transactions et confirmait ces activités avec K______ pour le compte de AY______ LTD. Il fallait chercher à vérifier, de manière indépendante, l'existence et l'état des avoirs du compte de F______ SA auprès de
- 24/67 - P/4010/2009 G______, le meilleur moyen consistant à lui demander directement comment y parvenir et chercher à obtenir des rapports de la SEC et de la NASD auprès de ces organismes. Dans un courriel de mars 2006 adressé à BE______, O______ a repris ces mêmes conclusions ajoutant qu'il fallait essayer de connaître le nom des contreparties de I______ LLC aux transactions sur options. e.a.i. Par courriel du 21 novembre 2005, BE______ a informé C______ et P______ avoir parlé avec les réviseurs AV______, société comprenant trois-quatre personnes, dont G______ était le seul gros client et le seul à être "Broker-Dealer". AW______ s'était montré surpris d'apprendre que I______ LLC puisse être considéré comme une organisation secrète et avait affirmé n'avoir jamais rencontré d'obstacles dans l'accomplissement de son travail. e.a.j. Le 23 février 2006, P______ a fait parvenir à C______ la plainte dans le cas de la fraude BR______. Par courriel du 29 mars 2006, O______ a informé BE______, en mettant C______ et P______ en copie, que, dans le prolongement de la fraude BR______ et dans l'optique d'une due diligence sur G______, il fallait tenir compte du manque d'indépendance du réviseur de G______ et du fait que le précité était son seul client, de l'impossibilité de voir les transactions à K______ et du manque de confirmation de l'état des avoirs sur les comptes de I______ LLC. Il convenait d'essayer d'identifier les contreparties aux transactions sur option et les contacter. e.a.k. Par courriel du 20 juillet 2006, P______ a fait part de certaines améliorations à apporter dans la relation avec I______ LLC en relevant que si ce n'était pas le cas, il faudrait pouvoir l'expliquer. Les accords avec I______ LLC devaient être signés par E______ LTD et la mention de la soumission au contrôle de la NASD en relation avec la séparation et l'identification des comptes des clients devait être incluse. Les accords ne mentionnaient pas d'obligation pour G______ de détenir les avoirs [de] E______ LTD sur un compte spécialement dédié au fonds, F______ SA se reposant à cet égard sur les procédures applicables à G______ en sa qualité de "Broker Dealer". e.a.l. Le 1er février 2006, P______ et d'autres membres de l'équipe de due diligence de F______ SA ont rendu visite à G______, hors présence de C______. P______ a établi un rapport dont il ressort notamment qu'il existait un risque de fraude ou de malversation au vu de l'impossibilité de contrôler l'activité de négoce (trading activity) de G______ et "to a large extent we are reliant on the integrity of the market system and the use of the K______ clearing system to highlight any weaknesses in this area". Pour y pallier, il convenait de revoir la documentation légale, de demander une copie d'un rapport SAS 70, de faire un suivi de transaction, d'autant plus si AY______ LTD avait eu la possibilité de le faire, de demander si le nombre des contreparties avait changé et si possible leur identité. Quant au dépôt des avoirs, il était relevé que les comptes devaient être séparés au sein de I______ LLC. S'il n'y avait pas de preuve que tel soit le cas, aucune irrégularité n'avait été relevée par les autorités de surveillance à cet égard. L'existence d'une équipe d'audit interne
- 25/67 - P/4010/2009 et les surveillances régulières de la SEC et de la NASD étaient des éléments atténuants. Il était précisé qu'à la K______, les avoirs des clients étaient détenus sur un compte commun. Des recherches sur les autorités de surveillance et sur les sanctions mineures prononcées à l'encontre de I______ LLC avaient été effectuées. Par ailleurs, I______ LLC était soumise à des règles spécifiques dont le respect était soumis à la surveillance de la SEC. e.a.m. En juillet 2006, BE______ a établi un résumé détaillé sur le travail effectué depuis deux années sur l'activité de I______ LLC et ses contreparties sous ses aspects organisationnels pour l'équipe des investissements de F______ SA. Il y était mentionné que l'équipe de la due diligence opérationnelle passait également I______ LLC en revue. Les risques suivants étaient identifiés : l'activité commerciale d'une structure familiale avec un manque de transparence, un risque de contreparties dans les transactions sur options mais contrebalancé par le fait que G______ avait une compréhension élevée du risque de contrepartie vu son expérience, que les risques étaient diversifiés sur 12 contreparties et que le portefeuille était constitué de titres particulièrement liquides. Un autre risque était le fait que I______ LLC soit dépositaire des avoirs et le manque de transparence sur les comptes des clients (quoique cela soit standard dans l'activité) mais les comptes clients étaient séparés, conformément à l'art. 15 c.3.3 des règles établies par la SEC et BS______ de K______ avait récemment confirmé que I______ LLC était un participant direct, c’est- à-dire un "Broker-Dealer" utilisant les services de K______, cette dernière limitant les informations dès lors que I______ LLC était un de ses clients. On pouvait en conclure une conformité avec les usages de la branche. L'absence de vérification indépendante des transactions était balancée par le fait qu'une transaction avait pu être suivie par le passé dans le cadre du plus grand compte géré par G______, ce qui offrait une certaine assurance. Le réviseur V______ avait pu faire des contrôles ciblés afin de s'assurer que les allocations au prorata entre les comptes avaient été faites de manière appropriées, allocations qui concordaient avec les comptes des clients de G______ auprès de K______. L'absence de surveillance en tant que conseil en investissement résultait de la volonté de G______. La question de l'indépendance du réviseur se posait mais ce dernier avait été rencontré à deux reprises dans les mois précédents. Les risques étaient également relativisés par les contrôles exercés par la SEC (bien que les informations accessibles à des tiers soient limitées), le NASD et la FSA sur I______ LLC en tant que "Broker-Dealer", des états financiers solides, l'intervention du tiers constitué par K______, une opinion favorable de firmes d'audit indépendantes, la transparence des transactions d'achats/ventes de titres (avec décalage de deux jours) et la visibilité de G______ en tant qu'acteur reconnu de la branche. e.a.n. Par courriel du 18 octobre 2006, P______ a informé O______ et R______ avoir passé en revue la documentation contractuelle et relevait des améliorations à y apporter. Il concluait son message en indiquant qu'un contrat-cadre, un "Master Agreement" devrait être mis en place. e.a.o. Le 18 avril 2007, C______ a demandé à P______ de fournir les rapports opérationnels de 11 fonds de placement gérés par F______ SA, dont E______ LTD,
- 26/67 - P/4010/2009 précisant que si un rapport complet de due diligence n'était pas disponible, il faudrait fournir au moins les rapports de visite avec les gestionnaires. Par courriel du 20 avril 2007, P______ a répondu à C______ en faisant la revue des 11 fonds mentionnés. Il relevait plusieurs problèmes pour certains d'entre eux. Pour E______ LTD, il indiquait qu'il n'y avait "pas de due diligence". Il existait un rapport de visite au manager et qu'en tant que résultat du travail effectué, C______ allait s'entretenir avec G______ pour conclure un "Master agreement", "ce qui serait suffisant" ajoutait P______. e.a.p. F______ SA a ainsi travaillé sur la mise en place d'un contrat-cadre (Master Agreement) dans l'optique d'améliorer la surveillance de l'activité de G______ s'agissant de la gestion des avoirs [de] E______ LTD, ce qui a débouché sur l'accord du 23 juillet 2007 (cf d.b. supra). e.a.q. Au sujet d'un courriel qu'il avait adressé en espagnol à C______ le 22 mai 2007, relevant que d'accord avec BE______ G______ pouvait modifier la liste de titres et que F______ SA pouvait décider à postériori si elle acceptait ou pas, ce qui posait problème dans la mesure où il pouvait en être inféré que I______ LLC serait le gestionnaire et non F______ SA, R______ a expliqué devant le MP qu'il s'était inquiété de cette question mais que les avocats américains avaient relevé que cela ne posait pas de difficultés. f.a. Par courriel du 26 octobre 2007, P______ a annoncé sa démission à C______. Il a avancé comme motif ses soucis, depuis un certain temps, au sujet du respect des procédures de risque chez F______ SA ("I have been concerned for some time about the observance of risk processes at F______ SA"). f.b. Entendu en juillet 2012 dans le cadre d'une procédure aux Etats-Unis, P______ a relevé qu'il avait été engagé pour développer la due diligence opérationnelle en lien avec l'activité de F______ SA. Jusqu'à son arrivée, la due diligence avait été opérée sur I______ LLC par le comité d'investissement et les analystes, sous forme d'une sorte de due diligence standard. Il avait cherché à créer un processus de due diligence opérationnelle. En 2005, il y avait, de manière générale sur le marché des fonds alternatifs, peu de pratique de due diligence opérationnelle. Ce n'était pas spécifique à G______ et il avait mis plusieurs années dans son emploi précédant pour parvenir à un niveau de confort satisfaisant à cet égard alors que, chez F______ SA, cela débutait. Vis-à-vis de I______ LLC, il avait rencontré de la difficulté à mettre en place la stratégie de due diligence opérationnelle qu'il aurait souhaitée. G______ pratiquait le secret, ce qui était usuel chez la multitude des gestionnaires de fonds alternatifs en lien avec la confidentialité sur ce qu'ils faisaient et comment. G______ avait laissé entendre à F______ SA que c'était une grande faveur que de pouvoir investir chez I______ LLC en relevant qu'il n'avait pas besoin des fonds [de] E______ LTD. P______ avait cherché à gagner plus de confort sur le contrôle indépendant des avoirs [de] E______ LTD, notamment la façon dont les transactions étaient menées, chose qu'il n'avait pu obtenir à satisfaction alors qu'une autre société avait pu l'obtenir. Malgré qu'il l'eut signalé et avait également demandé un rapport SAS 70 indépendant sur I______ LLC, ce qui aurait nécessité l'accord de G______, ces demandes
- 27/67 - P/4010/2009 à C______ avaient été vaines. Il en avait été mal-à-l'aise. C'était en rapport à ce type de difficultés qu'il avait écrit dans un courriel, à la suite de la demande de régulateurs espagnols en vue de la création d'un nouveau fonds, qu'il n'y avait pas de due diligence sur E______ LTD qui était un fonds "single manager". Des visites au manager ne suffisaient pas. Il avait ressenti que C______ et l'équipe du comité d'investissement souhaitaient protéger la relation existant avec G______. L'équipe de F______ SA était composée de personnes correctes mais qui avaient une vue différente de la sienne sur l'approche de la due diligence opérationnelle. Il avait reçu des instructions et avait été chaperonné par O______ et BE______ lors de son unique rencontre avec G______, ne pouvant poser toute les questions souhaitées, ni suivre une transaction en temps réel, ce que F______ SA n'avait pas demandé. Le fait de savoir par K______ que des transactions étaient effectuées sur le compte de I______ LLC était rassurant même si l'information était incomplète et qu'il eut voulu en savoir plus. Le contrôle des tickets de transaction permettait de vérifier que I______ LLC appliquait bien la stratégie définie. Il avait été fortement surpris qu'une interruption de compilation des données dans un tableur soit intervenue durant une partie de 2006. Il était furieux du rapport de BE______ sorti en été 2006. Cela l'avait incité à songer à changer d'emploi. Sous l'angle de la due diligence, les accords contractuels étaient encore plus importants qu'une vérification opérationnelle indépendante car ils donnaient des droits. On pouvait considérer qu'il s'agissait d'une forme de vérification. Les accords avec I______ LLC n'étaient pas complets. Il s'était donc concentré sur les aspects contractuels avant de développer d'autres aspects de due diligence. Il n'avait jamais soutenu à personne chez F______ SA qu'il pensait que G______ commettait une fraude. Il aurait réagi bien différemment si tel avait été le cas. f.c. O______, du comité des investissements de F______ SA, a également été entendu en juillet 2012 dans le cadre de la procédure précitée. Un fonds de fonds était un portefeuille qui investissait dans un certain nombre fonds alternatifs de tiers contrairement [à] E______ LTD qui était un fonds à gestionnaire unique. Une due diligence consistant en une analyse rigoureuse de la structure, des compétences et de la stratégie de G______ sur les avoirs [de] E______ LTD avait été menée avant son arrivée chez F______ SA. Il n'y avait pas de rumeurs négatives sur G______ et les questions tournaient autour du succès de sa stratégie. Il avait été très important de savoir que I______ LLC développait une activité de transactions au sein de K______, même si l'information n'était pas complète. BE______ et lui-même avaient fait tout ce qu'ils pouvaient pour surveiller E______ LTD et étaient continuellement en train de chercher de nouvelles pistes. BE______ avait correctement surveillé et analysé les tickets des transactions et en avait fait le reporting même s'il n'avait pas utilisé le tableau excel durant une certaine période. Ce dernier avait été complété et les données confirmées et validées. Lors de l'entretien de février 2006 avec G______, P______ n'avait été aucunement limité dans les questions qu'il pouvait poser et, au contraire, encouragé. G______ avait offert la possibilité de se déplacer dans les bureaux sans que P______ ne demande à en profiter. Le rapport de ce dernier sur E______ LTD n'avait été établi que plusieurs mois après la visite. f.d. BE______, analyste chez F______ SA, a été entendu par la FINRA le 21 mai 2010. Il était possible qu'il eut cessé de compléter le tableau excel compilant des données relatives
- 28/67 - P/4010/2009 aux tickets des transactions de I______ LLC entre février et octobre 2006. Cela avait été corrigé. Durant cette période, il avait cependant continuellement effectué une surveillance serrée et le monitoring des positions [de] E______ LTD avec les tickets de transactions fournis par I______ LLC et les autres données dont il disposait pour s'assurer que I______ LLC respectait la "Trading authorization" selon les différents critères car il n'était pas indispensable de passer par le tableur, d'autres moyens permettant d'arriver aux résultats recherchés. g.a. Par courriel du 19 septembre 2007, un contact de C______ lui a fait état en espagnol d'une demande d'addendum à la nouvelle version de la "trading authority" faite par "los abogados" au sujet du risque de contrepartie prévoyant que celles aux contrats OTC devaient avoir un rating A2/P2 par une agence de notation reconnue ainsi qu'adhéré au "Basle Capital Convergence Agreement of July 1998" et que I______ LLC transmettrait périodiquement une liste des contreparties autorisées et périodiquement une mise à jour des noms de celles-ci. Par télécopie du même jour, C______ a soumis à G______ cette proposition que des avocats et autorités de surveillance irlandais suggéraient d'insérer. C______ mentionnait à G______ "que c'était quelque chose qui n'avait jamais été demandé et que je respecte votre volonté de maintenir, mais que en même temps je respecte votre decision de ne répondre que partiellement à la demande, voire ne pas y répondre, si c'était le cas". Dans un message toujours du 19 septembre 2007 adressé en espagnol à son correspondant C______ l'a informé qu'il avait téléphoné à G______, lequel n'était pas disposé à donner de telles informations au motif qu'il devrait alors accomplir la même obligation envers ses autres clients. G______ considérait n'avoir aucun intérêt à divulguer l'information requise tout en affirmant qu'aucune des contreparties ne représentait plus de 10% et que la grande majorité avait la notation demandée. g.b. C______ a expliqué en enquête préliminaire, en versant une chaîne de courriels à la procédure, que la demande émanant de son correspondant provenait du Groupe G______ en Espagne qui souhaitait créer un fonds pour appliquer la stratégie de G______. Les messages échangés avec le correspondant espagnol n'avaient rien à voir avec E______ LTD. g.c. Le 26 septembre 2008, N______ de chez F______ SA a adressé un courriel à BT______ qui l'avait interpellé le même jour au sujet du risque de contrepartie de G______ en regard de la société BU______. N______ y indiquait que I______ LLC était l'un des plus grands "broker dealer" au monde et qu'il avait des relations avec tous les "major player". Il n'y avait pas de risques actuellement, le fonds étant en "cash". G______ ne donnait pas d'informations au sujet de ses relations d'affaires.
h. Le 26 mai 2009, E______ LTD et AD______ LTD ont trouvé un accord avec le liquidateur de la faillite de I______ LLC, avalisé par la United States Bankruptcy Court de J______. Par cet accord, le liquidateur a admis les créances des fonds dans
- 29/67 - P/4010/2009 la faillite moyennant règlement des actions révocatoires (clawback claims) à hauteur de US$ 129'000'000.- pour E______ LTD et US$ 106'000'000.- pour AD______ LTD, après avoir mené une investigation afin de pouvoir exclure une complicité dans le cadre de l'escroquerie commise par G______.
i. Par jugement du 9 septembre 2011, le Tribunal de première instance de BV______ [Espagne] a débouté des clients de l'entité BW______, qui avaient investi dans E______ LTD par l'intermédiaire de ce dernier établissement, de leur demande contre F______ SA et la banque M______. Le Tribunal a exclu tout manquement de F______ SA dans son travail d'analyse et de contrôle des risques. Deux expertises privées ont été produites dans le cadre de cette procédure dont certains des auteurs ont été entendus devant le Tribunal de BV______. i.a.a. BX______ LLC, société active en matière de compliance réglementaire aux Etats- Unis et qui fournit son expertise aux intervenants de l'industrie financière, a rendu, sur demande de F______ SA ou de [la banque] M______, un rapport du 26 janvier 2011 intitulé "Report of regulatory regime and activity of broker dealers in the United States, with special reference to some issues concerning G______ Investment Securities" (rapport BX______ LLC) sur le système réglementaire et de surveillance auquel les courtiers et les conseillers en investissement sont soumis aux Etats-Unis et sur le rôle de [la société] K______, respectivement ses responsabilités envers les divers acteurs du marché. i.a.b. BD______, co-auteur de ce rapport, a été entendu à la présente procédure, de même que dans le cadre de celle de BV______. La due diligence était un processus approprié, selon les circonstances, ni exhaustive, ni sommaire. Il s'agissait d'une investigation raisonnable. La régulation de l'activité d'un "Broker-Dealer" tel que I______ LLC était administrée tant par la SEC que la FINRA laquelle avait classifié cette dernière avec un niveau de risque 2 impliquant un contrôle tous les deux ans. Celle de conseiller en investissement de I______ LLC (depuis 2006) était contrôlée par la SEC uniquement avec une équipe de la SEC différente de celle pour l'activité de broker-dealer et l'intervention d'un réviseur extérieur. Ces supervisions impliquaient que des informations étendues soient communiquées par les sociétés soumises aux contrôles. Elles s'étendaient aux questions du dépôt, de la ségrégation des titres des clients ou de la réalité des transactions avec des tiers. Les autorités de surveillance étaient tenues de vérifier que le courtier ou le conseiller en investissement respecte toutes les règles. Les investisseurs pouvaient s'attendre à ce que la conformité et l'exhaustivité des informations soient vérifiées dans le cadre des inspections et examens des agences de surveillance et en déduire la conformité aux règles de l'entité contrôlée. I______ LLC opérait ainsi dans un environnement hautement régulé. Le processus de "due diligence" en était influencé même si celle-ci ne pouvait se limiter à se fier au fait de savoir qu'une société était soumise aux contrôles des autorités. Seules la SEC et la FINRA avaient le pouvoir coercitif de vérifier, indépendamment de son accord ou non, les avoirs détenus sur le compte de I______ LLC auprès de K______. Aucun avertissement concernant I______ LLC n'avait été publié par un organisme de régulation. La notion de ségrégation des actifs était différente de celle d'avoir un ou plusieurs comptes.
- 30/67 - P/4010/2009 Le fait d'avoir un compte unique auprès de K______ n'était pas un signe de fraude. Il incombait alors au courtier de séparer ses actifs de ceux de ses clients dans ses livres comptables, I______ LLC étant soumise aux dispositions du Securities Exchange Act de
1934. Cela était notamment valable pour les exigences de capital minimum, l'établissement de comptes reflétant fidèlement sa situation ainsi que l'obligation de séparer les titres détenus par ses clients de ses propres actifs au sens de l'art. 15 c 3-3 Customer Protection Rule. Les contrôleurs (SEC ; réviseurs) devaient procéder à une réconciliation entre l'ensemble des achats et des ventes de titres selon les éléments fournis par I______ LLC et les informations provenant du dépositaire K______ lequel avait également l'obligation statuaire de donner toute information utile dans le cadre d'un contrôle. I______ LLC avait été soumise à plusieurs contrôles par les représentants des investisseurs et les autorités régulatrices. En 2004, 2005 et 2006, ces dernières, dont la SEC, avaient analysé certains aspects des activités de conseil en investissement de I______ LLC. Les divers contrôles effectués sous l'angle de ses différentes activités n'ayant rien révélé, G______ en avait bénéficié d'une aura accrue. i.b.a. BY______, société de consulting économique, notamment en matière boursière et de gestion des risques, en collaboration avec la société BZ______, société de consulting en management, spécialisée en matière de stratégie, d'opérations, de gestion des risques, d'organisation et de développement du leadership, a rendu le 11 février 2011, à la demande de F______ SA, un "rapport d'expert sur la due diligence exercée par F______ SA sur I______" du 14 février 2011 sur la surveillance effectuée par F______ SA eu égard aux investissements opérés par E______ LTD. Les conclusions des experts étaient que la due diligence effectuée par F______ SA sur I______ LLC avait été complète et conforme aux pratiques usuelles de l'industrie des investissements alternatifs à l'époque considérée. Le rapport relevait qu'il n'existait pas, dans l'industrie des investissements alternatifs, de standard des exigences de la due diligence, les situations étant différentes. Les facteurs clés avaient été examinés. L'évaluation de BY______ avait porté sur l'examen par F______ SA de la stratégie d'investissement et le processus d'identification des risques sur le portefeuille, les sources de rendement et la due diligence opérationnelle, notamment. Avait aussi été évaluée l'approche de suivi de l'investissement et des risques, notamment la politique et les procédures de surveillance. Sur la base de sa due diligence, F______ SA avait ainsi notamment identifié les risques, dont opérationnels et avait, conformément à la pratique, considéré les facteurs d'atténuation rendant ces risques acceptables et avant de transmettre aux investisseurs les informations appropriées sur ceux-ci en rapport à leur choix. Par ailleurs, F______ SA avait correctement surveillé l'application des accords passés avec I______ LLC et vérifié la plausibilité des transactions sur actions et options en rapport au marché. Sur la base des tickets de transactions, BY______ avait vérifié de façon exhaustive que celles-ci étaient conformes aux accords. La plupart des "traders" ne révélaient pas le nom de leurs contreparties. Des contacts réguliers étaient entretenus avec G______ et des commentaires et rapports établis.
- 31/67 - P/4010/2009 La surveillance réglementaire (SEC ; FINRA) était un élément important dans le processus de due diligence. La capacité à satisfaire de façon continue à des contrôles réglementaires était un indicateur raisonnable d'intégrité. Le défaut des autorités de régulation à repérer toute fraude depuis 1960, tout comme celui de nombreux investisseurs institutionnels, de même que le leadership de G______ dans l'industrie de la finance démontraient que F______ SA n'avait pas été négligente dans sa due diligence en rapport au choix du manager. F______ SA avait examiné les états financiers de I______ LLC disponibles auprès de la SEC. L'utilisation du logiciel AC______ ne permettait pas de démontrer la fraude. F______ SA avait correctement déterminé que le risque de contrepartie sur options de I______ LLC était limité dès lors qu'il ne pouvait intervenir que sur les "put options", pour lesquelles dans le pire scénario, le portefeuille n'en serait pas durablement affecté, les titres étant très liquides dès lors qu'ils étaient pris dans la liste de l'indice S&P 100, alors que sur les "call options", un défaut de la contrepartie serait bénéficiaire au portefeuille. Sur la garde des avoirs, F______ SA avait contacté la K______, laquelle avait confirmé que I______ LLC utilisait ses services de compensation pour le règlement des transactions. L'utilisation d'un compte unique était une pratique standard de "Hedge funds" pour un "pool" de fonds dans lesquels les investisseurs détenaient des parts. Si elle n'était pas typique de la branche, cette caractéristique était donc en accord avec ses standards et avait été considérée comme raisonnable par F______ SA. Cette dernière avait de plus mentionné dans le prospectus à l'intention des investisseurs le risque d'appropriation des fonds par le "Broker-Dealer", de même que le risque de contreparties sur le marché OTC. Contrairement à I______ LLC qui était transparent à cet égard, la plupart des "Hedge funds", qui étaient souvent secrets pour protéger leurs stratégies, ne reportaient pas leurs positions aux clients. Seuls deux articles parus en 2001, sur plus de 300 se référant à I______ LLC entre 1997 et 2008, avaient avancé que le secret entretenu par G______ pouvait être un indice de fraude. F______ SA avait interrogé G______ à ce sujet. Au demeurant, E______ LTD n'était pas le seul fonds ayant connu un certain succès entre 1997 et 2008, de sorte que cela ne constituait pas un signal d'alerte particulier. i.b.b. CA______ et CB______, deux des personnes ayant participé à la rédaction dudit rapport, ont été entendus dans le cadre de la présente procédure. Ils en ont confirmé les conclusions. Après l'affaire G______, la question du cumul du dépôt des fonds et de la gestion du "Broker-Dealer" avait été examinée différemment. I______ LLC avait exigé ce cumul au motif de pouvoir disposer de l'exécution la plus précise possible dans le temps, le timing de ses interventions étant un des facteurs clé de sa stratégie. Cette explication est apparue raisonnable car l'intervention d'un tiers rendait l'opération moins flexible. j.a Par jugement du 8 septembre 2010, le Tribunal de première instance de AE______ a débouté un client qui assignait la banque M______ en lien avec son investissement. Le Tribunal est arrivé à la conclusion suivante: "à teneur des documents versés, il n'y avait aucun indicateur permettant de prévoir la fraude de G______ (…) ces rapports (…) se bornent à relever les risques éventuels et en même temps les atténuateurs des risques". j.b. Par jugement du 20 septembre 2011, le Tribunal de première instance de CC______ [Espagne] a jugé que [la banque] M______ n'avait pas et ne pouvait pas avoir connaissance
- 32/67 - P/4010/2009 de la fraude commise par G______, ce d'autant moins que cette fraude avait même grugé les régulateurs des marchés financiers et autres réviseurs externes. j.c. Par jugement du 18 octobre 2013, la High Court of Justice de Z______ a débouté les liquidateurs de la société de G______ de leurs prétentions contre les organes de cette société considérant que celle-ci n'avait aucune raison de suspecter la fraude de G______, lequel bénéficiait à l'époque d'une réputation de "______ de Wall Street". Les juges anglais ont insisté sur la nécessité de procéder à une analyse des faits à la lumière des circonstances qui prévalaient à l'époque. k.a. A______ a créé en 2002 CD______ SA, société de gestion de fortune, après avoir été associé et président du directoire de la banque CE______ de la fin 1999 jusqu'au printemps 2002. k.b. Préalablement à l'arrivée de A______ au sein de la banque CE______, cette dernière avait environ une année auparavant créé et développé le fonds de placement CF______ LTD, qui avait un compte ouvert auprès de I______ LLC. Selon A______, les activités de "due diligence" concernant ce fonds étaient effectuées par la société CG______. k.c. Interrogé, A______ a initialement expliqué qu'il ne se souvenait pas d'une exigence de confidentialité de I______ LLC en rapport à CF______ LTD. Il n'avait pas de souvenirs précis concernant ce fonds. Il ne savait pas non plus à quel titre I______ LLC intervenait pour le compte de CF______ LTD. CH______ et CI______ s'en occupaient. Dans le cadre de la due diligence dont elle était chargée, CG______ avait dû remettre un rapport reprenant en détail les transactions. Les aspects risques liés aux contreparties n'étaient certainement pas évoqués dans cette "due diligence". Il était exact que la banque CE______ recevait les tickets de transactions de I______ LLC. L'équipe de CI______ les utilisait pour calculer la VNI. Il n'avait aucun souvenir sur la question de la garde des actifs et d'un contrôle vis-à-vis de K______. Jusqu'à ce qu'il quitte CE______, l'investment manager était [la société] CG______. Il ignorait si CG______ avait délégué la totalité de la gestion à I______ LLC ou seulement sur le timing. Il pensait cependant que cette délégation faite à G______ portait sur l'ensemble de la gestion. Entre 2002 et 2006, il avait lui-même utilisé des produits "G______" par l'intermédiaire de CG______, soit "CJ______" et le "CK______ LTD". S'agissant de ce dernier fonds, c'était lui qui avait principalement pris les décisions d'investissements. Quant aux contrôles qu'il avait effectués, il y avait eu de très nombreuses réunions avec CG______, soit à J______, soit à Genève. S'agissant des contreparties et de la ségrégation des avoirs confiés à I______ LLC, ses propres recherches avaient surtout porté sur la structure de CG______. Selon A______, les contreparties, avant la crise financière de 2008, n'étaient pas une préoccupation majeure. Personne n'imaginait qu'une contrepartie pourrait faire défaut. Le risque de contrepartie avait évolué différemment depuis 2008. A______ était certain que
- 33/67 - P/4010/2009 lorsqu'il travaillait à la banque CE______, le calcul de la VNI de CF______ LTD n'était pas fait par CL______ mais par un autre collaborateur, CM______. k.d. Devant le MP, CH______ a mentionné que la banque CE______ recevait les bordereaux de chaque transaction effectuée par I______ LLC pour des achats ou vente de titres, des options ou des bons du trésor. La VNI était calculée sur la base de ces informations pour établir les commissions partagées avec CG______ à J______, car cette dernière avait amené des clients. A______, en ayant accès à tous les détails des calculs et les pièces justificatives, vérifiait ceux que CL______ effectuait. A______ avait connaissance du fonctionnement de CF______ LTD avec lequel il était à l'aise et n'avait jamais demandé aucun changement. G______ avait un mandat de gestion pour le compte de CF______ LTD. On ne pouvait pas vérifier ce que faisait I______ LLC et personne ne faisait une telle vérification. Les dirigeants de CG______ avaient probablement dit avoir pris les précautions nécessaires et effectué les vérifications. CH______ avait posé la question de savoir ce qu'il en était des contreparties sur option et il lui avait été répondu par CG______ qu'elles avaient un bon rating mais qu'aucun nom de contrepartie n'était donné par G______. CE______ s'était bornée à comprendre la stratégie de I______ LLC. Les surveillances de la SEC et de la NASD étaient un facteur rassurant par comparaison avec d'autres fonds alternatifs. Il n'y avait pas de crainte que les avis des opérations soient fictifs. I______ LLC donnait plus de possibilité de contrôle que dans un hedge fund. A______ savait que tous les avoirs de CF______ LTD étaient déposés auprès de I______ LLC. Il voyait les bordereaux avec les mouvements de titres et les comptes courants. A______ n'avait pas demandé que les actifs soient déposés auprès d'un tiers. Une telle demande aurait été illusoire car jamais accordée par G______. CF______ LTD avait été créé pour bénéficier de la stratégie G______. CI______ s'était occupé de l'ouverture du compte géré par I______ LLC. k.e. CL______, entendu à la procédure, a relevé que CE______ recevait chaque mois par CG______ tous les contrats d'achats et de ventes des placements concernant CF______ LTD qui était un produit important de la banque. Il s'était occupé du calcul de la VNI de CF______ LTD. Les contrats reçus chaque mois étaient établis à l'entête de I______ LLC ; il s'agissait des tickets d'opérations mais pas des contrats signés par le broker et la contrepartie. A______, qui était toujours très impliqué et allait au fond des choses, avait revu plusieurs fois ses calculs, avec les documents, pour établir la valeur de la VNI. Le calcul des commissions allait de pair avec celui de la VNI. A______ savait que les actifs étaient déposés chez I______ LLC et n'avait jamais demandé de changement. A______ avait eu un rôle actif dans la restructuration de CF______ LTD. I______ LLC étant enregistré auprès de la SEC, il avait été pris pour un fait avéré que lorsque des tickets de transactions étaient envoyés, celles-ci avaient bien eu lieu. A______ connaissait bien I______ LLC via CF______ LTD mais aussi par le fonds BL______ qui était le placement le plus important. A______ avait connaissance de la stratégie de placement de G______, de l'organisation des "feeder fund" et de leur structure. Si CL______ avait eu connaissance du courriel du 16 juin 2004 de BE______, cela lui aurait causé des inquiétudes. Il aurait contacté des contreparties. Il n'avait jamais émis de menaces envers A______ et tous deux,
- 34/67 - P/4010/2009 tout comme leurs épouses, s'étaient fréquentés postérieurement à un courriel du 4 août 2009. k.f. Il ressort de la "Trading authorization limited to purchases and sales of securities and options" du 9 juillet 1998, ratifiée par le fonds CF______ LTD, soit pour lui CH______ et CI______, que le fonds autorisait G______ en tant qu'agent et représentant de fait (attorney in fact) à acheter, vendre et négocier des actions, des obligations, des options ou tout autre titre conformément aux termes et conditions pour le compte et les risques du soussigné et au nom de ce dernier, ou "sous numéro dans vos livres". k.g. Deux documents des 2 et 3 mai 2000 établis par CN______ de CE______ mentionnent, le premier qu'une séance du directoire de la banque tenue le 3 mai 2000 a été consacrée à des changements devant intervenir en lien avec CF______ LTD et le second, adressé notamment à A______, que ce dernier est proposé comme futur administrateur de ce fonds. k.h. Un courriel du 4 mai 2000 émanant d'un membre de la direction de CE______ adressé à A______ et CL______ indique que ce dernier devait calculer l'impact de l'ancienne procédure de calcul des commissions du fonds CF______ LTD sur les différents portefeuilles et faire une proposition à la Direction afin de savoir s'il fallait ou non procéder à une correction d'attribution de parts. Un courriel du 7 janvier 2000 de CH______ à AR______ de I______ LLC indique que l'adresse postale de CF______ LTD était chez CE______ attn CM______. k.i. Les états financiers révisés de CF______ LTD arrêtés au 31 décembre 1999 indiquent que CO______ SA (ndlr : raison sociale qui a succédé à CE______) est l'"investment advisor" du fonds percevant une commission à ce titre. Sous la mention "Exposure to risk", il est indiqué que tous les investissements du fonds sont déposés auprès d'un broker dealer de J______. k.j. Après son départ de CE______, A______, selon ses déclarations, a investi pour le compte de ses clients dans d'autres "feeders funds" du groupe CG______, soit notamment le fonds "CK______ LTD" ou encore "CJ______", dont les fonds étaient confiés à G______.
l. Au printemps 2007, A______ a contacté téléphoniquement AG______, employée au sein de F______ SA, pour obtenir de la documentation sur E______ LTD. Dans un courriel du 12 juin 2007 qu'elle a adressé à A______, AG______ a demandé à recevoir un message lors des souscriptions au fonds, ce qui permettait de prévenir le "back office" et de dégager de la capacité dans le fonds, ainsi qu'à savoir si les souscriptions passeraient au nom de CD______ SA ou une autre entité. A______ a répondu par courriel que les souscriptions proviendraient "de nos banques dépositaires : CP______, CQ______ et CO______".
- 35/67 - P/4010/2009 Suite à cette prise de contact, A______ a obtenu de AG______ un code permettant l'accès, sur le site internet de F______ SA, aux données actualisées concernant E______ LTD, plus particulièrement l'analyse trimestrielle de l'évolution du fonds, de même que le prospectus d'octobre 2006 ainsi que le rapport annuel.
m. Le 24 juillet 2007, A______ a donné l'ordre à la banque CQ______ d'acheter des parts de participation classe C de E______ LTD pour un montant de US $ 101'000.-. à débiter de son compte CR______, ouvert dans cet établissement, et dont il était l'ayant- droit économique. Parallèlement, CD______ SA a, le même jour, souscrit pour plus de US $ 10 millions de parts de participation [à] E______ LTD pour le compte de certains de ses clients. Agissant en tant que "nominee", la banque CQ______ a complété un seul formulaire de souscription pour tous ces ordres cumulés et l'a adressé à E______ LTD CHEZ W______ LTD. Les fonds servant à l'acquisition des parts ont été versés à la Y______ PLC à Z______.
n. Le 25 juin 2008, A______ a adressé à AG______ un courriel indiquant "Pourriez-vous me faire parvenir un dossier complet sur le produit G______ (doc commercial, légal et AI______). C'est une demande de la banque ou nous allons faire une nouvelle souscription". Par retour de courriel, AG______ lui a fait parvenir le prospectus, le formulaire de souscription et les états financiers. Elle a également joint le Questionnaire AI______ en ajoutant "le AI______ est général pour E______ LTD, mais je vous l'envoie à toutes fins utiles". o.a. A une reprise, le 28 mai 2008, A______ a rencontré C______ dans les locaux de F______ SA. La fiche interne de F______ SA établie préalablement à cet entretien mentionnait "mise à jour sur leurs investissements" et "CD______ SA a investi dans E______ LTD classe C depuis juillet 2007 …. Ils connaissent bien G______/le produit mais n'ont encore jamais rencontré quelqu'un de E______ LTD et veulent vous rencontrer. Ils ont plus de 30 millions $ dans E______ LTD". L'entretien du 28 mai 2008 a porté sur une présentation mutuelle et un échange d'informations, notamment sur le produit "G______". La teneur exacte de cet échange est controversée. Tout en produisant ses notes sur lesquelles on peut distinguer la mention "connaissait les contreparties options + de 12 contreparties", A______ a allégué à la procédure que, durant l'entretien, C______ lui avait affirmé qu'il connaissait le nom des contreparties de I______ LLC. C______ a contesté avoir donné une telle information, G______ se refusant à la donner, la considérant comme confidentielle. o.b. Dans sa déclaration devant le MP, AG______ a relaté que, pour E______ LTD dont elle n'était pas spécialiste, son travail au sein de F______ SA était le support de vente à titre passif "dans le genre de l'échange de courriers électroniques de juin 2008 avec A______". Présente lors de l'entretien du 28 mai 2008 à l'occasion duquel A______ avait rencontré C______, elle avait pris des notes, sur les points principaux. Elle n'avait pas le souvenir que la question du nom des contreparties et la connaissance qu'en avait C______ eût été abordée, ce qui, logiquement, aurait dû figurer dans ses notes.
- 36/67 - P/4010/2009 o.c. Les dites notes ont été versées à la procédure et ont été soumises à AG______ qui en a confirmé la teneur. Aucune référence n'y est faite à la notion de contrepartie. On y distingue notamment les mentions suivantes : "Pas de custody indépendant sur G______: se défend en disant qu'il y a une segrégat des comptes/des actifs, ce qui est suivi par la SEC" et "Ne veut pas outsourcer le custody car a peur de perdre le contrôle sur l'exécut° ou le settlement + révèle quand il entre & sort des m.". Lors de son audition, AG______ a également indiqué, qu'à sa connaissance, il n'y avait qu'un seul questionnaire de "Due diligence" pour tous les produits de F______ SA.
p. Le 15 décembre 2008, le Conseil d'administration de E______ LTD a décidé la suspension immédiate des achats et ventes de parts [de] E______ LTD et du calcul de la VNI.
q. Le 23 décembre 2008, CD______ SA, sous la plume de son conseil, s'est adressée à F______ SA en relevant que ses clients au bénéfice d'un mandat de gestion détenaient collectivement [10'239'445] parts de E______ LTD pour un montant valorisé à la dernière valeur connue, soit US $ 37'723'873.- qu'il convenait de rembourser, M______ et F______ SA ayant fait preuve à tout le moins de grave négligence en ne décelant pas la fraude tout en s'étant targuées d'un haut niveau de "due diligence" et de moyens importants pour contrôler les risques.
r. Le 9 mars 2009, A______ a porté plainte pour escroquerie pour la vente de produits financiers inexistants promue au moyen d'assurances de contrôles qui n'avaient pas été effectués, tout en se constituant partie civile. En sa page 5, relative à l'entretien du 28 mai 2008 avec C______, A______ mentionne qu'il lui avait été confirmé le recours à des contreparties institutionnelles.
s. Le 21 août 2009, C______ a été inculpé de gestion déloyale avec dessein d'enrichissement, pour avoir à Genève, en 2008, en sa qualité de directeur général de F______ SA, active dans la gestion de fortune, alors qu'il était tenu en vertu d'un acte juridique de gérer les intérêts pécuniaires des clients de F______ SA, en violation de ces devoirs, porté atteinte aux intérêts desdits clients, des rémunérations anormalement élevées l'ayant amené à ne pas effectuer les contrôles nécessaires. t.a. Tout au long de l'enquête préliminaire, C______ a contesté toute infraction, plus particulièrement la gestion déloyale pour laquelle il avait été inculpé. L'intimé a notamment soutenu que les multiples moyens de contrôle continu et de "due Diligence" sur I______ LLC effectivement mis en place par F______ SA et ceux d'autres entités, notamment la SEC et la FINRA, auxquels F______ SA pouvait se fier, avaient permis de considérer comme acceptable l'exigence de G______, qui jouissait publiquement d'un très grand crédit, de vouloir notamment, au nom de sa stratégie commerciale, tenir secrète l'identité des contreparties avec lesquelles il traitait, de même que maîtriser le dépôt des avoirs. Il arrivait rarement à I______ LLC de sortir de la liste de titres définie. Plusieurs
- 37/67 - P/4010/2009 réviseurs s'étaient occupés de I______ LLC, dont BB______ en 2005 et 2008 qui avait été bernée. G______ avait donné à la SEC les mêmes explications qu'à lui-même sans que la SEC n'y trouve à redire. Il n'y avait pas eu de soupçons concrets. A la réception du courriel de O______ en juin 2004, et l'hypothèse d'un schéma de Ponzi qui y était mentionnée, il s'était interrogé et avait conclu que les multiples contrôles de la SEC et du NASD par rapport à K______ et le fait que les actifs étaient correctement séparés, excluaient la possibilité d'une fraude. A cela s'ajoutait la réputation impeccable de G______, les états financiers publiés par la SEC, les rapports d'autres intervenants outre les propres contrôles de F______ SA. Les critiques de CS______ qui avaient été répercutées par O______ étaient plus ou moins les mêmes que celles qui avaient fait l'objet de la parution de deux articles critiques en 2001 et qui avaient provoqué un effet contraire à l'époque, lui-même s'en étant entretenu avec G______. L'on ignorait quand I______ LLC allait entrer dans le marché et quels motifs l'y conduisaient, de sorte que sa stratégie ne pouvait être dupliquée. Des réponses satisfaisantes avaient été apportées par G______ lorsqu'un problème était évoqué. Lui-même n'avait jamais pensé que G______ puisse être l'auteur d'une fraude. L'offering memorandum [de] E______ LTD et les états financiers reflétaient la réalité et les risques étaient correctement mis en évidence pour les investisseurs qualifiés. La connaissance du nom des contreparties dans les transactions conduites par G______ n'était pas un élément essentiel de l'analyse du risque, celui-ci pouvant être relativisé en fonction de la composition liquide du portefeuille. Le AI______ remis par AG______ concernait des fonds multimanagers et non mono-gérant comme l'était E______ LTD. G______ avait été l'auteur d'une fraude sophistiquée. Les plus grandes banques s'y étaient laissées prendre, telles CT______, CU______, CV______, CW______ et CX______. A______ connaissait les produits "G______" depuis 1999. En mai 2008, les sujets abordés lors de l'entretien avec A______ avaient porté sur E______ LTD et d'autres produits mais il n'avait jamais indiqué connaître les contreparties de I______ LLC. t.b. A______ a d'abord indiqué devant le MP avoir estimé courant 2006 que CG______ n'avait pas une connaissance suffisante des produits G______, n'effectuait pas un contrôle approprié et qu'il s'était dès lors orienté sur F______ SA et M______, en qui il avait plus confiance. Il avait expliqué aux clients concernés qu'il avait cherché un "feeder fund" présentant les meilleures garanties de sécurité et leur avait parlé de la due diligence sur E______ LTD. Ultérieurement, il a indiqué que le changement important opéré en 2007 pour passer du groupe CG______ au groupe F______/M______ était motivé par la comparaison qu'il avait faite des performances de différents fonds, ce qui l'avait amené à remarquer que CG______ calculait la commission sur la performance avant l'effet de levier et non après, le faisant ainsi douter de cette société, non de la gestion effectuée par G______. Le tarif de commission pratiqué dans le cadre [de] E______ LTD était plus avantageux que celui du groupe CG______. Il n'avait pas interpellé F______ SA sur le prospectus [de] E______ LTD et ses états financiers avant de faire son investissement. Il avait consulté le site internet de F______ SA qui disait que chaque investissement faisait l'objet d'une due diligence détaillée et continue. Pour décider de son investissement dans E______ LTD, il avait utilisé l'"offering
- 38/67 - P/4010/2009 memorandum", le rapport annuel et la présentation trimestrielle [de] E______ LTD par F______ SA avec des détails du portefeuille. La réputation du groupe M______ avait joué un rôle. Il n'était intéressé que par E______ LTD à l'exclusion des autres fonds présentés par F______ SA. A l'époque, en lisant le rapport annuel [de] E______ LTD, il avait cru que le logiciel AC______ analysait les sous-jacents [de] E______ LTD, soit la composition du portefeuille. A présent, il savait que tel n'était pas le cas. En 2007, A______ avait déjà connaissance du principe de la stratégie de G______. Il a également relevé devant le MP que sur les tickets de transactions remis par I______ LLC à F______ SA, à l'exemple de la photocopie de l'un d'entre eux discutée en audience, si I______ LLC apparaissait bien comme un agent, il y manquait un élément très important, soit le nom de la contrepartie à la transaction. Juridiquement, F______ SA ne pouvait prétendre ignorer le nom de sa contrepartie puisque I______ LLC n'était que son représentant. u.a. Devant le Tribunal de police, A______ a relevé avoir eu un contrat de gestion discrétionnaire avec F______ SA. AG______ lui avait dit que pour bénéficier de la gestion I______ LLC dans le cadre d'un fonds G______, il fallait souscrire [à] E______ LTD. u.b. C______ ignorait que A______ avait investi personnellement dans E______ LTD, ne l'apprenant qu'à l'occasion de son inculpation. Il l'avait rencontré pour la première fois en mai 2008. Il s'était alors présenté comme dirigeant de CD______ SA. u.c. Sur question préjudicielle, le MP a indiqué qu'il n'entendait pas retenir la qualification juridique d'escroquerie. C.
a. A la suite de l'arrêt du 3 avril 2018 du Tribunal fédéral, la Cour de céans a requis, le 12 avril 2018, des parties qu'elles se déterminent sur les suites à donner à la procédure en relation avec une éventuelle extension de l'accusation à une prévention d'escroquerie, en les invitant à se prononcer sur l'éventualité d'un renvoi de l'acte d'accusation au MP pour complément ou modification, sur le fait de savoir si l'état de fait d'ores et déjà retenu permettait de retenir une prévention d'escroquerie, sur la qualité de lésé et de partie plaignante de A______ relativement à une prévention d'escroquerie et sur le recours à la procédure orale ou écrite sur ces différents points.
a.a. Par observations du 8 mai 2018, le MP a relevé qu'un renvoi en instruction n'était pas nécessaire, estimant que celle-ci était complète. Le MP sollicitait la possibilité de modifier et étendre son acte d'accusation pour une infraction d'escroquerie, l'acte d'accusation suffisant toutefois à soutenir les éléments constitutifs d'une telle infraction. Il s'en rapportait à justice sur la qualité de lésé et de partie plaignante de A______. Il n'avait pas d'objection à une procédure écrite.
a.b. Par observations du 14 mai 2018, A______ a soutenu la nécessité d'une procédure orale au sens de l'art. 405 CPP, l'audition des parties permettant d'apporter des éclaircissements pertinents. L'acte d'accusation devait être appréhendé dans son entier, y compris la partie désignée sous "Contexte" par le MP. Il appartenait à la CPAR de se
- 39/67 - P/4010/2009 prononcer sur la question de savoir s'il y avait lieu de renvoyer l'accusation au MP pour complément d'instruction ou modification de l'acte d'accusation. Même si l'acte d'accusation actuel permettait de retenir l'accusation d'escroquerie, il était préférable que le MP soit invité à le compléter dans le sens d'une accusation d'escroquerie.
a.c. Par observations du 14 mai 2018, C______ a relevé que le Tribunal fédéral n'avait admis le recours que sous un angle formel. La procédure préliminaire n'avait jamais porté sur l'infraction d'escroquerie. Le MP avait à plusieurs reprises, implicitement ou expressément, manifesté qu'il n'entendait pas retenir une telle qualification. Il avait d'ailleurs renoncé à l'action pénale en ne faisant appel du jugement du Tribunal de police que sur la question de l'indemnisation de C______. Il n'avait pas non plus fait recours contre l'arrêt de la CPAR du 6 juillet 2017. C______ demandait à la Cour d'écarter de l'acte d'accusation le chapitre "Contexte" et relevait que, en toute hypothèse, ce document en son entier ne permettait pas de retenir une infraction d'escroquerie, faute de description des éléments constitutifs objectifs et subjectifs et du lien de causalité. Il y avait lieu de rejeter la requête de A______ d'extension de l'acte d'accusation à l'escroquerie. Ni l'art. 329 al. 2, ni l'art. 333 CPP ne trouvaient application. Le premier car aucun obstacle de procédure n'empêchait de rendre un jugement au fond et le second dès lors qu'une instruction de plus de six ans n'avait jamais porté sur cette infraction, le MP ayant renoncé à poursuivre sous cet angle et ne pouvant y être contraint. Vu les questions juridiques à trancher, la CPAR était invitée à procéder par écrit et ce n'était que si elle envisageait l'extension de l'accusation à l'escroquerie que la question de la qualité de partie plaignante de A______ devait être examinée, ce qui impliquait également la procédure écrite. Les réquisitions de preuve formées en appel n'étaient pas pertinentes au regard des questions à trancher. L'infraction d'escroquerie ne pouvant être retenue au vu du dossier, A______ ne pouvait prétendre ni à la qualité de lésé, ni à celle de partie plaignante à la procédure.
b. Le 29 mai 2018, la CPAR a informé les parties qu'elle avait décidé de poursuivre l'examen de la recevabilité de l'appel, liée à la qualité de partie de A______ en lien avec l'infraction d'escroquerie, par la voie de la procédure écrite et a accordé un délai à A______ pour motiver sa demande d'extension de l'accusation à la qualification d'escroquerie, les autres parties étant appelées à y répondre par la suite. b.a. Par détermination du 18 juin 2018, A______ a contesté le choix de la procédure écrite et a déclaré procéder sous réserve. Il était bien titulaire du bien juridique protégé par l'art. 146 CP et possédait dès lors la qualité de lésé au sens de l'art. 115 CPP et celle de partie plaignante selon l'art. 118 CPP. Il avait donc qualité pour former appel compte tenu de sa plainte déposée pour escroquerie le 9 mars 2009, son intérêt juridique découlant notamment du rejet de ses conclusions civiles en première instance. Il pouvait ainsi remettre en cause la qualification juridique retenue. A______ considérait qu'il y avait lieu de donner la possibilité au MP de modifier et étendre son acte d'accusation à une infraction d'escroquerie, dès lors qu'il n'y avait aucun motif pertinent pour le refuser. L'art. 333 al. 1 CPP faisait mention que la possibilité de modifier l'acte d'accusation était donnée lorsque les faits exposés dans l'acte d'accusation
- 40/67 - P/4010/2009 "pourraient" réunir les éléments constitutifs d'une autre infraction sans exiger de certitude. Il était arbitraire de retenir que les faits exposés dans l'acte d'accusation n'y correspondaient pas. La tromperie astucieuse résidait dans les fausses indications données par F______ SA décrites aux points 11, 12, 14, 24, 26, 27, 31, 32, 37, 40, 48 et 49 de l'acte d'accusation, soit en indiquant les avantages mensongers procurés par le Groupe M______ (point 11 de l'AA), l'indication fausse que le fonds E______ LTD avait des contreparties qui faisaient l'objet d'un rating minimum et que les risques avaient été identifiés, traités et contrôlés alors que C______ n'avait jamais connu le nom des contreparties utilisées par I______ LLC (points 12, 14, 24, 31, 37 et 48 de l'AA). Elle résidait également dans l'indication fausse que I______ LLC n'appliquait qu'une stratégie avec des choix limités aux timing et quantité de titres parmi une liste préalable d'actions alors qu'en réalité I______ LLC adaptait la liste des titres en accord avec F______ SA contrairement à la "Trading authorization directive" et en faisant semblant de montrer que la sélection de titres venait de F______ SA alors qu'en réalité c'était I______ LLC qui l'effectuait, tout en indiquant faussement avoir effectué des contrôles alors que rien n'avait été entrepris (points 14, 24, 26, 27, 31, 32, 40 et 49 de l'AA). En émettant des prospectus et de la documentation légale et commerciale dont le contenu était faux, C______ avait mis en place une tromperie astucieuse qui avait conduit A______ à placer et maintenir de l'argent dans un fonds qu'il croyait contrôlé et sécurisé. C______ et F______ SA avaient trompé A______ en lui promettant des contrôles qu'ils n'avaient pas effectués, ni n'avaient l'intention de faire. Il avait de plus été faussement prétendu dans la documentation commerciale, ou il avait été laissé croire, que F______ SA avait les moyens d'exiger des informations de G______ que d'autres n'avaient pas, tout comme le fait que F______ SA et ses portfolios étaient soumis à des contrôles de la Commission fédérale des Banques, de la SEC et de la FSA, ce qui n'était pas le cas. Il avait été faussement prétendu, sans vérification effectuée, qu'un compte séparé existait au sein de la K______ pour les actifs des clients alors que tel n'était pas le cas. Il avait été indiqué que E______ LTD avait des contreparties pour les opérations sur options avec un niveau de risque approprié A2/P2 au sujet desquelles les mesures nécessaires pour que les risques soient identifiés et contrôlés (tel que ressortant du rapport annuel 2007 [de] E______ LTD) alors que C______ n'avait jamais connu de contrepartie ni fait de recherche à ce sujet. Les contrôles nécessaires, même ceux recommandés par les équipes de F______ SA, étaient systématiquement omis ou négligés. Il avait été faussement indiqué qu'un rapport trimestriel était adressé au conseil (board) [de] E______ LTD. En donnant de fausses informations, au minimum tous les trimestres, à A______, C______ l'avait conforté dans son erreur l'amenant à ne pas retirer son investissement dans un fonds qu'il croyait sûr, contrôlé, rentable et sécurisé. La vérification de ces informations était impossible.
- 41/67 - P/4010/2009 Le fait que C______ n'ait rencontré personnellement sa victime que le 28 mai 2008, après l'investissement effectué, ne permettait pas de nier l'infraction. L'escroquerie ne nécessitait pas une rencontre physique personnelle. Des contacts préalables avaient eu lieu avec le service commercial de F______ SA et l'infraction pouvait résulter d'une erreur préexistante de la victime si l'auteur la confirmait, l'amplifiait ou se taisait. De surcroît, ce n'était pas uniquement le moment de l'investissement qui comptait mais son maintien chaque mois jusqu'à l'éclatement de la fraude, A______ ayant pu retirer son investissement s'il n'avait pas été dupé. Si C______ avait indiqué à A______ le 28 mai 2008 que les contrôles promis n'étaient pas effectués et étaient négligés, ce dernier aurait immédiatement retiré ses investissements. Or, il avait été conforté dans son erreur. Par la représentation inexacte de la réalité créée, A______ avait effectué un acte de disposition qui s'était traduit par un dommage. C______, qui avait activement donné des informations erronées, ne pouvait prétendre avoir agi par négligence, le chiffre 32 de l'acte d'accusation en étant une illustration. Il en allait de même de la teneur de l'email de O______ du 16 avril 2004 évoquant que E______ LTD pouvait être le système de cavalerie le plus important de l'histoire. Tout comme le fait que C______ ait indiqué à G______, le 19 septembre 2007, qu'il accepterait sa décision de ne pas fournir tout ou partie de la liste des contreparties. P______ avait souligné dans un rapport de visite de février 2006 qu'il n'y avait aucune raison de ne pas faire à G______ la demande de suivi d'une transaction et il avait répondu à C______ le 20 avril 2006 qu'il n'y avait pas de due diligence sur E______ LTD ou encore, le 11 juillet 2006, qu'aucun exercice de révision opérationnelle n'avait été fait par F______ SA sur G______ car ce dernier aurait réagi à cela. F______ SA n'effectuait donc pas les contrôles annoncés et peu importait à cet égard que C______ ait été ou non trompé par G______, ou que lui ou sa famille ait perdu quelqu'argent, dès lors qu'il avait à tout le moins agi par dol éventuel, en se procurant, par ses revenus, et en procurant à F______ SA et au groupe M______ un enrichissement illégitime. A______ a relevé avoir versé à la procédure postérieurement au jugement du Tribunal de police des pièces soutenant l'hypothèse de l'escroquerie. Il maintenait l'intégralité des réquisitions de preuve figurant dans sa déclaration d'appel. b.b. Par détermination du 23 juillet 2018, C______ a conclu à l'irrecevabilité de la requête en extension de l'acte d'accusation. Faute d'appel du MP, l'acquittement de l'intimé du chef d'infraction de gestion déloyale aggravée étant définitif, le MP ne pouvait pas solliciter la possibilité de modifier ou étendre son acte d'accusation. S'appuyant sur la jurisprudence, C______ relevait que l'art. 333 CPP visant à la modification de l'acte d'accusation ne pouvait être appliqué de façon restrictive qu'aux conditions cumulatives d'un appel du MP sur la culpabilité du prévenu ou sur la peine et que les infractions concernées soient connexes, soit une aggravante, soit une infraction qui s'inscrive dans un rapport de subsidiarité par rapport à celle(s) reflétée(s) dans l'acte d'accusation, celui modifié devant reposer sur de mêmes faits. Or, en l'espèce, il s'agissait de deux infractions entièrement différentes. Dans la mesure où les conditions de l'escroquerie n'avaient pas été instruites, il n'était pas possible de procéder à une modification de surface de l'acte d'accusation, sinon
- 42/67 - P/4010/2009 au mépris le plus total du principe de l'accusation et des droits de la défense. L'acte d'accusation devait ainsi reposer sur de mêmes faits, ce qui supposait une proximité entre les infractions concernées, ce qui n'était pas le cas. Le principe de la bonne foi faisait également obstacle à une modification de l'acte d'accusation dans la mesure où cela traduirait un comportement totalement contradictoire du MP qui n'avait jamais poursuivi pour escroquerie ni manifesté aucune intention de le faire. En outre, dans sa prise de position du 8 mai 2018, en réponse à la question sur l'état de fait ressortant de son acte d'accusation du 25 septembre 2015, le MP en donnait une interprétation entièrement différente en soutenant qu'il permettait de retenir les éléments constitutifs de l'escroquerie, aucun élément factuel ne le soutenant. Une telle attitude ne méritait pas de protection. S'agissant de l'extension de l'accusation à l'infraction d'escroquerie sur la base de l'acte d'accusation du 25 septembre 2015, C______ se référait aux arguments développés dans ses observations du 14 mai 2018 concluant à ce qu'il ne soutenait pas une infraction d'escroquerie. Les pièces prétendument nouvelles évoquées par A______ ne l'étaient en réalité pas pour la plupart d'entre elles, d'autres étant postérieures au départ de F______ SA de C______ ou ne lui étant pas opposables, tel que cela ressortait de la copie d'un courrier du 31 août 2016 qu'il avait adressé à la CPAR. A______ ne faisait que soutenir "que F______ SA n'effectuait pas les contrôles annoncés par la société et son CEO C______ trompant ainsi A______". Dans son arrêt du 3 avril 2018, le Tribunal fédéral avait pourtant retenu "que F______ SA avait pris les mesures nécessaires pour s'assurer que les risques étaient correctement identifiés, contrôlés et gérés par le comité des risques et le comité d'investissement en coordination avec l'unité de contrôle de L______ [gestion de portefeuille au sein de la banque M______]". L'acte d'accusation ne contenait pas la description factuelle des éléments constitutifs objectifs et subjectifs des actes reprochés personnellement à C______, tromperie, astuce, erreur, dommage en lien de causalité et intention. A______ devait être condamné en tous les frais et dépens de la procédure d'appel, y compris une indemnité de CHF 50'000.- à titre de participation aux honoraires d'avocat encourus, décompte à l'appui, en sus de la somme de CHF 9'720.- octroyée par la CPAR dans son arrêt du 6 juillet 2017. C______ s'en remettait à l'appréciation de la la Cour quant à la condamnation de l'Etat de Genève aux dépens aux côtés de A______, vu la volte-face du MP. b.c. Le MP a renoncé à se déterminer. b.d. A______ a répliqué le 26 juillet 2018, relevant qu'aucun arrêt du Tribunal fédéral n'indiquait que l'art. 333 CPP ne pourrait s'appliquer dans le cas d'espèce. A teneur de l'arrêt du 3 avril 2018 du Tribunal fédéral, le Parquet restait libre de soutenir l'accusation pour escroquerie. b.e. Par courrier du 31 juillet 2018, C______ a maintenu ses conclusions.
- 43/67 - P/4010/2009
c. Le 30 août 2018, la Cour de céans a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger, sans que cela ne suscite de réaction de leur part. EN DROIT : 1. 1.1.1. Un arrêt de renvoi du Tribunal fédéral lie l'autorité cantonale à laquelle la cause est renvoyée, laquelle voit sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été définitivement tranché par le Tribunal fédéral (ATF 104 IV 276 consid. 3b p. 277 ; ATF 103 IV 73 consid. 1 p. 74) et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant lui ou l'ont été sans succès (ATF 131 III 91 consid. 5.2 ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 6B_440/2014 du 27 août 2013 consid. 1.1). Il n'est pas possible de remettre en cause ce qui a été admis, même implicitement, par ce dernier. L'examen juridique se limite donc aux questions laissées ouvertes par l'arrêt de renvoi, ainsi qu'aux conséquences qui en découlent ou aux problèmes qui leur sont liés (ATF 135 III 334 consid. 2 p. 335 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_588/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1 et 6B_534/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.2). Des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 131 III 91 consid. 5.2 p. 94 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_588/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1 et 6B_534/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.2). Dans une affaire relative à l'extension de l'accusation suite à un renvoi du Tribunal fédéral, ce dernier a jugé qu'en considération de l'effet contraignant de l'arrêt de renvoi et de ses implications en fait et en droit, la cour cantonale ne pouvait s'appuyer que sur l'acte d'accusation initial et non sur une accusation étendue par le Ministère public allant au-delà de ce qui était nécessaire à la prise en compte des considérations contraignantes du Tribunal fédéral (arrêt 6B_1431/2017 du 31 juillet 2018 consid. 1.4.). La motivation de l'arrêt de renvoi détermine ainsi dans quelle mesure la cour cantonale est liée à la première décision, décision de renvoi qui fixe aussi bien le cadre du nouvel état de fait que celui de la nouvelle motivation juridique (ATF 135 III 334 consid. 2 p. 335). 1.1.2. Selon l'art. 403 al. 1 CPP, la juridiction d'appel rend par écrit sa décision sur la recevabilité de l'appel lorsque la direction de la procédure ou une partie fait valoir que l'annonce ou la déclaration d'appel est tardive ou irrecevable (a), que l'appel n'est pas recevable au sens de l'art. 398 (b), que les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont pas réunies ou qu'il existe un empêchement de procéder (c). L'intérêt pour recourir relève de la recevabilité et non du bien-fondé du recours (A. KUHN / Y. JEANNERET [éds], op. cit., ad art. 382 n. 3). Une partie qui n'est pas concrètement lésée par la décision ne possède pas la qualité pour recourir et son recours est irrecevable (arrêt du Tribunal fédéral 1B_31/2014 du 26 mai 2014 consid. 1.2) 1.2. En l'espèce, dans ses considérants, le Tribunal fédéral a indiqué que la Chambre de céans restait libre d'examiner la qualité de lésé et de partie plaignante de A______ en relation avec l'infraction d'escroquerie.
- 44/67 - P/4010/2009 Ainsi, la qualité de partie plaignante de l'appelant dépend de sa qualité de lésé direct en rapport à la commission d'une infraction d'escroquerie, qui, si elle devait lui être déniée, conduirait à déclarer son appel irrecevable. Conformément à l'art. 403 CPP, la juridiction d'appel est appelée à trancher cette question par écrit comme annoncé aux parties. 2. 2.1.1. L'art. 9 CPP consacre la maxime d'accusation, laquelle découle également des art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu), 32 al. 2 Cst. (droit d'être informé, dans les plus brefs délais et de manière détaillée, des accusations portées contre soi) et 6 par. 3 let. a CEDH (droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation). Selon ce principe, l'acte d'accusation définit l'objet du procès (fonction de délimitation). Une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits. Il doit décrire les infractions qui sont imputées au prévenu de façon suffisamment précise pour lui permettre d'apprécier, sur les plans subjectif et objectif, les reproches qui lui sont faits (cf. art. 325 CPP). En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et quelles sont les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (ATF 143 IV 63 consid. 2.2 p. 65 ; ATF 141 IV 132 consid. 3.4.1 p. 142 s. ; ATF 140 IV 188 consid. 1.3 p. 190 ; ATF 133 IV 235 consid. 6.2 p. 244 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1335/2016 du 5 septembre 2017 consid. 2.1 ; 6B_419/2016 du 10 avril 2017 consid. 1.1 ; 6B_476/2016 du 23 février 2017 consid. 1.1). Il n'empêche pas l'autorité de jugement de s'écarter de l'état de fait ou de la qualification juridique retenus dans la décision de renvoi ou l'acte d'accusation, à condition toutefois que les droits de la défense soient respectés (ATF 126 I 19 consid. 2a et c p. 21 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_947/2015 du 29 juin 2017 consid. 7.1 et les références). 2.1.2. A teneur de l'art. 325 al. 1 CPP, l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au prévenu, le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder de l'auteur ainsi que les infractions réalisées et les dispositions légales applicables de l'avis du ministère public. En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits qui, de l'avis du ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée au prévenu (ATF 143 IV 63 consid. 2.2
p. 65 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_665/2017 du 10 janvier 2018 consid. 1.1 ; 6B_166/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1 ; 6B_275/2016 du 9 décembre 2016 consid. 2.1). Ainsi les éléments de fait qui permettent de conclure à la réalisation d'un dessein spécial doivent être décrits dans l'acte d'accusation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_666/2015 du 27 juin 2016 consid. 1.5.4 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung Basler Kommentar stopp, 2e éd. Bâle 2014, n° 34 ad art. 325). Des imprécisions sont sans portée, dans la mesure où le prévenu ne peut avoir de doute sur le comportement qui lui est reproché (arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 2.1). La description des faits reprochés dans l'acte d'accusation doit être la plus brève possible (art. 325 al. 1 let. f CPP). Celui-ci ne poursuit pas le but de justifier ni de prouver le bien-
- 45/67 - P/4010/2009 fondé des allégations du ministère public, qui sont discutées lors des débats. Aussi le ministère public ne doit-il pas y faire mention des preuves ou des considérations tendant à corroborer les faits. Par ailleurs, il va de soi que le principe de l'accusation ne saurait empêcher l'autorité de jugement, au besoin, de constater des faits permettant de réfuter les contestations et allégations du prévenu, qu'il n'incombe pas au ministère public de décrire par le menu dans l'acte d'accusation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_947/2015 du 29 juin 2017 consid. 7.1 et les références). Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation (immutabilité de l'acte d'accusation) mais peut s'écarter de l'appréciation juridique qu'en fait le ministère public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en informer les parties présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP). Il peut toutefois retenir dans son jugement des faits ou des circonstances complémentaires, lorsque ceux-ci sont secondaires et n'ont aucune influence sur l'appréciation juridique (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1023/2017 du 25 avril 2018 consid. 1.1, non publié in ATF 144 IV 189 ; 6B_947/2015 du 29 juin 2017 consid. 7.1 et les références). Jusqu'au traitement des questions préjudicielles, le ministère public peut, sans invitation du tribunal, modifier l'accusation, ensuite de quoi, il ne le peut que sur proposition de celui-ci (cf. art. 340 al. 1 let. b CPP). 2.1.3. Dans le but de garantir les droits de la défense, il est nécessaire de prévoir une règle indiquant que l'acte d'accusation, une fois notifié aux parties, ne peut plus subir de modifications. Les art. 329 et 333 CPP constituent des exceptions permettant au ministère public de compléter et/ou corriger l'accusation, pour autant que le tribunal l'y autorise (Y. JEANNERET / A. KUHN, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, § 16043, p. 513). L'art. 329 al. 2 et 3 CPP vise les cas où l'accusation est irrégulière ou incomplète, lorsque l'état de fait visé dans l'acte d'accusation est lacunaire, ou encore lorsqu'un moyen de preuve indispensable n'a pas été administré au stade de l'instruction. En revanche, ce moyen ne permet pas de procéder à un élargissement de l'accusation, seul l'art. 333 CPP le permettant, dans le cadre limité de cette disposition. Lorsqu'un acte d'accusation présente des carences, par exemple s'il manque des éléments de fait nécessaire, il n'y a pas lieu à acquittement, mais l'acte d'accusation doit être retourné au ministère public pour complément selon l'art. 329 CPP (Y. JEANNERET / A. KUHN, op. cit., § 4025 s., p. 60et § 16044, p. 513 s.). Sous certaines conditions, en particulier le respect du droit d'être entendu des parties, tant l'art. 329 al. 2 que l'art. 333 al. 1 CPP permettent au tribunal de renvoyer l'accusation au ministère public pour complément ou correction, ou modification, en dérogation du principe de l'immutabilité de l'acte d'accusation. Rien n'empêche le ministère public de suggérer lui-même un tel changement de l'acte d'accusation. Cela vaut également pour une précision dans le préambule de l'acte d'accusation, même s'il ne s'agit pas à proprement parler de compléter une accusation lacunaire ou de modifier celle-ci afin de décrire les
- 46/67 - P/4010/2009 éléments constitutifs d'une infraction qui n'avait pas été envisagée par le ministère public (arrêt du Tribunal fédéral 6B_585/2018 du 3 août 2018 consid. 1.2). 2.2. En l'espèce, l'acte d'accusation a été régulièrement établi par le MP en regard d'une infraction de gestion déloyale, sans qu'il n'apparaisse qu'un complément ou une correction soit nécessaire ou encore que l'administration d'une preuve indispensable fasse défaut pour pouvoir procéder. Pour la CPAR, il n'apparaît pas non plus à ce stade que l'accusation soit irrégulière ou incomplète ni que l'état de fait visé dans l'acte d'accusation soit lacunaire et ne permette pas de rendre un jugement. En conséquence de quoi, il n'y a pas lieu, sous l'angle de l'art. 329 CPP, de renvoyer pour complément l'acte d'accusation au MP. 3. 3.1.1. Selon l'art. 333 al. 1 CPP, le tribunal de première instance ou la juridiction d'appel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_754/2013 du 26 novembre 2013 consid. 1.2), non pas la direction de la procédure (N. SCHMID / D. JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts [Handbuch], 3ème éd., 2017, n. 1295, p. 582), peut donner la faculté au ministère public de modifier l'acte d'accusation, lorsqu'il estime que les faits qui y sont exposés pourraient réunir les éléments constitutifs d'une autre infraction. Il ne peut cependant l'y contraindre (Y. JEANNERET / A. KUHN, Précis de procédure pénale, 2ème éd., 2018, § 16045 s., p. 514 ; N. SCHMID / D. JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar [Praxiskommentar], 3e éd., 2018, n. 3 ad art. 333; D. JOSITSCH, Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3ème éd., 2017, n. 507,
p. 195 ; L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, Petit commentaire CPP, Bâle 2016,
n. 3 à 4 et 7 ad art. 333 ; A. DONATSCH / T. HANSJAKOB / V. LIEBER [éds], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd., Zurich 2014, n. 6 ad art. 333 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, 2e éd., 2014, n. 5a et 7 ad art. 333). Il s'agit donc d'une faculté, qui ne peut s'appliquer que lorsque le Tribunal "entend retenir" une autre qualification juridique que celle figurant dans l'acte d'accusation. Cette disposition ne constitue pas un cadre dans lequel le ministère public pourrait élargir l'accusation à d'autres faits (Y. JEANNERET / A. KUHN, op. cit., § 16046, p. 514). La ratio legis de cette disposition est notamment d'empêcher des acquittements injustifiés (arrêt du Tribunal fédéral 6B_688/2017 du 1er février 2018 consid. 2.3 in fine = RSJ/SJZ 114/2018 p. 175 ; N. SCHMID / D. JOSITSCH, op. cit., n. 1 ad art. 333 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER [éds], op. cit., n. 1 ad art. 333). L'art. 333 CPP s'applique devant la juridiction d'appel (L. MOREILLON/A. PAREIN- REYMOND, op. cit., n. 4a ad art. 333 ; AARP/278/2018 du 12 septembre 2018 consid. 1.2.1 in fine), pour autant que la culpabilité soit contestée en appel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_777/2011 du 10 avril 2012 consid. 2 in medio : "Das Gericht kann die Staatsanwaltschaft auch erst an der Hauptverhandlung zur Ergänzung der Anklage auffordern (…). Solange es um einen im Berufungsverfahren strittigen Schuldpunkt geht, ist dies in Anwendung von Art. 379 StPO auch noch an der Berufungsverhandlung möglich."; Tribunal cantonal zurichois, SB150349 du 7 mai 2018 consid. 5 : "Eine
- 47/67 - P/4010/2009 Änderung der Anklage sei in Anwendung von Art. 379 StPO auch noch an der Berufungsverhandlung möglich. Dies setze indes voraus, dass es um einen im Berufungsverfahren strittigen Punkt gehe. (…) Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft (selbständige) Berufung erhoben und verlangt einen Schuldspruch der Beschuldigten. Der Schuldspruch ist damit strittig. Auch unter diesem Aspekt erscheint die Anklageänderung daher grundsätzlich zulässig."). En effet, l’appel ne peut pas tendre à la modification de l’accusation (Tribunal cantonal vaudois, 26 février 2018 = JdT 2018 III 62). 3.1.2. Même si le ministère public omet de mentionner dans l'acte d'accusation toutes les circonstances de fait dont le comportement allégué pourrait (éventuellement) découler, cela ne peut conduire à une obligation pour le tribunal de lui donner la possibilité de modifier ou d'élargir l'acte d'accusation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_318/2016 du 13 octobre 2016 consid. 2.7 in fine et la référence : "Selbst wenn es die Staatsanwaltschaft unterlässt, in der Anklageschrift alle tatsächlichen Umstände anzuführen, aus denen sich das vorgeworfene Verhalten (möglicherweise) ergeben könnte, kann dies nicht zur Verpflichtung des Gerichts führen, ihr Gelegenheit zur Anklageänderung bzw. -erweiterung zu geben"). Le ministère public n'est pas tenu de modifier son acte d'accusation (FF 2006 1263 et 1264 ; AARP/278/2018 du 12 septembre 2018 consid. 1.3.1). Il peut attirer l'attention du tribunal sur la nécessité de le compléter ou de le modifier et suggérer qu'il soit invité à le faire (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_585/2018 du 3 août 2018 consid. 1.2.2). En revanche, il est "exclu qu'il puisse déposer auprès du tribunal une requête en modification de l'acte d'accusation, vu son statut de partie" (L. MOREILLON/ A. PAREIN-REYMOND, op. cit., n. 5 ad art. 333). Cette entorse à la maxime accusatoire ne doit pas devenir la règle (arrêt du Tribunal fédéral 6B_690/2014 du 12 juin 2015 consid. 4.2 ; R. NIDO, in Forumpoenale 6/2016, p. 339 ab initio). 3.1.3. Conformément à l'art. 344 CPP, applicable en procédure d'appel par le renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP, lorsque le tribunal entend s'écarter de l'appréciation juridique que porte le ministère public sur l'état de fait dans l'acte d'accusation, il en informe les parties présentes et les invite à se prononcer. Cette disposition ne trouve toutefois application qu'autant que les conditions conduisant impérativement à une modification de l'acte d'accusation ne sont pas réunies. Une telle modification s'impose, en particulier, lorsque l'autorité de jugement estime que les faits exposés dans l'acte d'accusation pourraient réunir les éléments constitutifs d'une autre infraction, mais que l'acte d'accusation ne répond pas aux exigences légales (art. 333 al. 1 CPP; sur ces situations v.: STEPHENSON/ ZALUNARDO-WALSER, Basler Kommentar Strafprozessordnung, 2e éd. 2014 nos 3 ss ad art. 333 CPP). En revanche, l'art. 333 al. 1 CPP n'entre pas en considération lorsque l'état de fait figurant dans l'acte d'accusation contient d'ores et déjà tous les éléments factuels nécessaires au jugement de l'infraction pénale nouvellement envisagée, alors que celle-ci n'est pas désignée expressément par l'acte d'accusation. Dans une telle configuration, si l'autorité de jugement est, en effet, liée par le complexe de faits décrit dans l'acte d'accusation (principe d'immutabilité), elle n'en conserve pas moins toute
- 48/67 - P/4010/2009 latitude quant à l'application du droit (art. 350 al. 1 CPP), pour peu que soient garantis les droits des parties, autrement dit que celles-ci soient informées du changement envisagé et aient la possibilité de s'exprimer (art. 344 al. 1 in fine CPP ; v. NIGGLI/ HEIMGARTNER, Basler Kommentar Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 56 ad art. 9 CPP n° 56 ; HAURI/VENETZ, Basler Kommentar Strafprozessordnung, nos 3 ss ad art. 344 CPP). Il va de soi que le principe de l'accusation ne saurait empêcher l'autorité de jugement, au besoin, de constater des faits permettant de réfuter les contestations et allégations du prévenu portant, par exemple, sur des faits justificatifs, qu'il n'incombe pas au ministère public de décrire par le menu dans l'acte d'accusation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_445/2015 du 29 janvier 2016, consid. 1.3). 3.1.4. Se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. Les éléments constitutifs objectifs de l'escroquerie sont, en rapport de causalité, une tromperie astucieuse, l'existence d'une erreur, un acte préjudiciable aux intérêts pécuniaires et un dommage. Les éléments constitutifs subjectifs de l'infraction sont l'intention, qui doit porter sur tous les éléments constitutifs, le dol éventuel étant suffisant. L'auteur doit en outre avoir agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, correspondant au dommage de la dupe (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e éd., 2010, n° 1 ss, ad art. 146 CP ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1196/2014, consid. 3.1; 6B_1115/2014, consid. 2.1.4 ; 6B_136/2017, consid. 3.1). Pour qu'il y ait tromperie par affirmations fallacieuses, il faut que l'auteur ait affirmé un fait dont il connaissait la fausseté. L'auteur doit en outre avoir agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime correspondant au dommage de la dupe. Le dol éventuel suffit et peut être retenu, par exemple, dans l'hypothèse où l'auteur tient le gain pour possible et le veut pour le cas où il se réaliserait. Peu importe à cet égard que ce gain soit incertain ou conditionné par le hasard (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1334/2016 du 8 août 2017 consid. 4.1; arrêt 6B_51/2017 du 10 novembre 2017 consid. 4.3.1 ; arrêt 6B_817/2018 du 23 octobre 2018 consid. 2.3.1). 3.2.1. En préalable, il sied d'examiner la teneur de l'acte d'accusation du 25 septembre 2015 à l'aune des éléments constitutifs d'une escroquerie commise au détriment de A______. Ce dernier soutient devant la CPAR que C______, en sa qualité de responsable de F______ SA, s'est rendu coupable d'une tromperie astucieuse en donnant des affirmations fausses - fallacieuses - et invérifiables dans le prospectus et dans la documentation commerciale telles que décrites sous les chiffres 11, 12, 14, 24, 26, 27, 31, 32, 37, 40, 48 et 49 de l'acte d'accusation (ci-après AA), soit en ayant :
a) - indiqué les avantages mensongers de l'appartenance au groupe M______ (ch. 11 de l'AA) ;
- 49/67 - P/4010/2009
b) - indiqué faussement que les contreparties [de] E______ LTD possédaient un rating minimum et que les risques étaient identifiés et traités alors que le nom des contreparties était inconnu (ch. 24, 31, 37 et 48 de l'AA) ;
c) - indiqué faussement que I______ LLC avait uniquement une activité de négociant en valeur mobilière (non cité dans l'AA) et que sa stratégie de choix était limitée aux timings et aux quantités de titres parmi une liste préalable d'actions alors que I______ LLC adaptait la liste des titres en accord avec F______ SA (ch. 26, 27, 40 et 49 de l'AA) ;
d) - indiqué faussement que la sélection de titres venait de F______ SA alors qu'elle venait de I______ LLC (ch. 26, 27 et 49 de l'AA) ;
e) - indiqué faussement avoir effectué des contrôles alors que rien n'avait été entrepris malgré le pouvoir d'investigation ressortant du Master Agreement (ch. 14, 24, 31, 32, 40 et 48 de l'AA). 3.2.1.1. Il sera d'emblée relevé que les éléments de l'acte d'accusation susceptibles de permettre l'extension de l'acte d'accusation à une infraction d'escroquerie doivent se rapporter à des affirmations fallacieuses et une tromperie exercée envers A______ exclusivement. Ainsi, seuls les éléments constitutifs décrits à l'acte d'accusation quant à une éventuelle tromperie astucieuse commise jusqu'à l'éclatement de la fraude "G______" et qui auraient incité A______ à effectuer puis maintenir son investissement dans le fonds E______ LTD, comme il le soutient, sont pertinents. Ne seront ainsi à examiner dans les faits décrits par l'acte d'accusation que les descriptions relatives à des affirmations fallacieuses faites à A______ entre le moment où celui-ci s'est intéressé au fonds E______ LTD et la date du 11 décembre 2008, susceptibles de soutenir une infraction d'escroquerie. 3.2.1.2. Dans son acte d'accusation du 25 septembre 2015, le MP reproche à C______ des actes de gestion déloyale qui sont décrits en pages 10 et 11, en relevant qu'en 2008, le prévenu n'a pas respecté son devoir de gérant [de] E______ LTD (le fonds) dans un dessein d'enrichissement personnel. Afin d'éviter d'inutiles redites, il est à cet égard renvoyé à la description faite sous A. d.a. supra, et relevé ce qui suit : En ses pages 10 et 11, sur le nombre des contreparties du fonds, leur identification, leur niveau de risque et l'absence de vérifications à leur sujet, l'acte d'accusation ne décrit pas que C______ savait que les indications données étaient fausses et qu'elles avaient été données en connaissance de cause, pas plus qu'il n'est décrit qu'il savait ainsi causer un dommage à A______ ou avait accepté que tel soit le cas pour en obtenir un gain. Il en va de même de la question du dépôt des avoirs du fonds. En rapport à la description du devoir de "due diligence" quant à la délégation de la stratégie de placement auprès de I______ LLC et la remise du rapport de "due diligence" en juin 2008 à A______, l'acte d'accusation ne décrit pas non plus en quoi cette remise relevait d'informations fausses connues de C______ et sciemment délivrées dans le but ou en acceptant l'éventualité de causer un dommage à A______.
- 50/67 - P/4010/2009 Quant à la surveillance de la gestion au quotidien du "feeder fund" et de sa stratégie de gestion, il ne s'agit pas d'éléments susceptibles de décrire des affirmations fallacieuses émises au détriment de A______, ni un processus d'escroquerie. 3.2.1.3. S'agissant de la partie contextuelle de l'acte d'accusation (supra A. d.b.), elle dispose en son chiffre 15 que c'est sur la base des informations telles que décrites aux chiffres 11, 12 et 14 que A______ a décidé d'acheter des parts du fonds E______ LTD. C'est donc sur les éléments qui figurent sous ces trois chiffres qu'il convient d'examiner si l'état de fait décrit suffit à soutenir une accusation du chef d'escroquerie par l'expression d'affirmations fallacieuses destinées à tromper A______ et qui auraient incité ce dernier à acheter des parts de E______ LTD. Doivent toutefois s'y ajouter les chiffres 24 et 30 à 32, dans la mesure où ils décrivent des faits intervenus, selon l'acte d'accusation, en 2007 et 2008. Il y a cependant lieu de relever que l'acte d'accusation décrit également en son chiffre 18 que C______ s'était contenté des affirmations de G______ sans rien vérifier. Il mentionne en son chiffre 40 que P______, responsable de la "due diligence" opérationnelle chez F______ SA (ch. 35 de l'AA), avait constaté qu'entre février 2007 et octobre 2007, aucun contrôle mensuel n'avait été fait. Au chiffre 56, l'acte d'accusation mentionne que, selon un témoin, F______ SA avait examiné les risques liés aux contreparties sans en connaître les noms et au chiffre 58 que la "due diligence" se limitait à la tenue de fichiers Excel. De fait, ces diverses mentions apparaissent contradictoires, d'une part entre la fausseté connue des affirmations et le fait de s'être fié aux déclarations de G______, d'autre part sur l'existence ou non de contrôles. 3.2.1.4. Au chiffre 11, la mention d'un "processus long et détaillé d'analyse en détail" pour choisir un placement, et l'importance du Groupe M______ qui "permet[tait] de bénéficier de la stabilité et de la sécurité de la neuvième plus importante banque au monde […] avec l'assurance renforcée de procédures et contrôles internes renforcés" sans description ni indication de ce qui constituerait la fausseté des indications, de surcroît sans aucune mention ni référence particulière à E______ LTD, ne permet pas de soutenir une accusation d'escroquerie, la simple mention des document inhérents à une souscription à des parts du fonds n'étant pas plus pertinente, pour apprécier une accusation sous cet angle. Au chiffre 12, la description selon laquelle le rapport financier audité du fonds E______ LTD au 31 décembre 2007 mentionnait que les contreparties du fonds faisaient l'objet d'un "rating" minimum A2/P2 n'indique pas, d'une part, que C______ savait qu'une telle affirmation était fausse. D'autre part, il n'est aucunement décrit à quelque chiffre que ce soit que C______ avait affirmé connaître les contreparties. Il sera relevé, de surcroît, que l'acte d'accusation ne mentionne pas que l'envoi d'un courrier en septembre 2008 par F______ SA, alors que C______ n'était plus responsable de F______ SA (ch. 7 de l'AA), émanerait de lui, pas plus que le fait que ce dernier savait que l'indication que la faillite de [la banque] H______ ne concernait pas les contreparties était fausse.
- 51/67 - P/4010/2009 Les mêmes remarques qu'au chiffre 12 s'appliquent pour le chiffre 24 de l'acte d'accusation. Au chiffre 14, la mention de l'obtention par A______ d'une copie du questionnaire de "due diligence" indiquant comment les risques étaient identifiés et surveillés ne décrit pas en quoi ce questionnaire comportait des indications fausses, pas plus qu'il n'identifie ni ne décrit lesquelles d'entre elles auraient conduit A______ à acheter des parts [de] E______ LTD et à y maintenir son investissement. Le chiffre 30 (non relevé par l'appelant) ne décrit aucunement en quoi et par quelles affirmations qu'ils auraient su fausses, F______ SA et C______ ont, entre 2007 et 2008, répondu aux interrogations de A______ sur le dépôt et sur les contreparties. L'acte d'accusation est par ailleurs muet sur ce qu'il faut entendre par "interrogations" de A______. De surcroît, il est rappelé que ce document retient que C______ s'est contenté des affirmations de G______ (ch. 18). Le chiffre 31 fait mention de contrôles annoncés et non effectués alors que F______ SA bénéficiait d'un large pouvoir d'investigation. L'acte d'accusation ne décrit toutefois ni précisément de quels contrôles il s'agit ni sur lesquels d'entre eux des affirmations fallacieuses auraient été données alors qu'il retient pourtant bien que certains contrôles étaient effectués (ch. 40 et 58) et d'autre part qu'une évaluation des risques sur les contreparties avait été conduite (ch. 56). Le chiffre 32 mentionne que F______ SA et C______ ont caché le fait que I______ LLC n'avait déposé aucun actif de client auprès de K______. Cependant, de façon contradictoire, l'acte d'accusation, toujours en son chiffre 18, retient que C______, se contentant des affirmations de G______ sans rien vérifier, a toujours dit que les avoirs des "feeder funds" étaient déposés dans un compte du principal dépositaire de titres américains K______ avec la référence "G______ client account". Ces faits ne permettent pas de soutenir que C______ aurait volontairement caché l'absence des dépôts des actifs clients en sachant que l'affirmation du dépôt des avoirs clients auprès de K______ était fausse. Les éléments décrits aux chiffres 26, 27, 37, 40, 48 et 49 ne soutiennent pas des circonstances directement en lien avec une tromperie de C______. Le chiffre 26 décrit un accord interne entre F______ SA et I______ LLC et est sans rapport avec la description de faits susceptibles de soutenir une accusation d'affirmations fallacieuses de C______ envers A______ tout comme le chiffre 27 qui décrit également une modalité d'accord interne. Les mêmes remarques qu'au chiffre 12 peuvent être émises quant au chiffre 37 alors que le chiffre 40, lequel mentionne une interruption du contrôle mensuel sur l'achat et la vente de titres qui serait intervenue entre février et octobre 2006, est sans lien avec un processus de tromperie. Quant au chiffre 48, il fait état d'une note de F______ SA, non de C______ dont l'absence de pertinence à ce qu'elle s'applique à ce dernier a déjà été relevée à l'examen du chiffre 12 supra. Quant au chiffre 49, il décrit un fait interne à F______ SA dont l'on ne comprend pas la pertinence pour une tromperie envers A______, dont l'acte de disposition est ultérieur.
- 52/67 - P/4010/2009 3.2.2. L'acte d'accusation dans sa globalité ne décrit ainsi pas des faits à même de soutenir une accusation d'escroquerie commise par C______ envers A______. En particulier, il est relevé que la description d'affirmations fallacieuses qui auraient été faites par C______ en toute connaissance de cause est déficiente dans la mesure où la fausseté connue des allégations n'est même pas indiquée, élément pourtant essentiel à une accusation d'escroquerie et pour soutenir une tromperie. L'acte d'accusation comporte également des éléments de fait contradictoires. En outre, les éléments subjectifs devant porter sur la totalité des éléments constitutifs de l'infraction, l'acte d'accusation ne décrit pas quel était le dommage et l'appauvrissement de A______ recherché ou admis initialement par C______ dans la mesure où il ne peut s'agir (à tout le moins l'acte d'accusation ne le dit pour le moins pas) de la réduction de valeur des parts [de] E______ LTD de A______ et, alors que des contrôles étant néanmoins effectués, l'on ignore quel dommage serait effectivement visé. Ceci pose la question du lien de causalité et de l'intention. En l'état, il n'apparaît donc pas que l'acte d'accusation décrive de façon suffisamment précise les faits reprochés en rapport aux éléments constitutifs de l'infraction visée de façon à permettre une défense efficace. Il s'ensuit que l'acte d'accusation, en l'état, ne répond pas aux exigences de description d'une accusation d'escroquerie au sens de l'art. 325 CPP. Un complément à l'acte d'accusation serait donc nécessaire pour une éventuelle extension de l'accusation à ce chef, avec des ajouts substantiels à l'état de fait retenu, nécessitant d'inclure précisément la description des affirmations fallacieuses volontairement effectuées dans le but de causer un dommage au patrimoine de A______. En l'absence d'un tel complément, l'acte d'accusation ne permet pas à la défense d'exercer correctement ses droits en sachant quel comportement lui est exactement reproché. La partie plaignante n'en disconvient pas, elle qui a conclu principalement au renvoi de l'acte d'accusation au MP pour complément, tout en soutenant que ledit acte permettait d'ores et déjà de soutenir une accusation d'escroquerie. 4. La CPAR estime qu'il n'y a pas lieu de donner l'occasion au MP de modifier son acte d'accusation : 4.1. Contrairement à la jurisprudence précitée, ledit acte, pour les motifs exposés ci-dessus, ne contient pas les éléments nécessaires à soutenir une infraction d'escroquerie. 4.2.1. La CPAR constate également que les différents éléments figurant au dossier ne permettent pas de retenir une prévention suffisante de C______ pour la commission d'une telle infraction. 4.2.1.1 Tout d'abord, il y a lieu de relever des aspects connus qui apparaissent communs à certains fonds spéculatifs et leur gestion à l'époque des faits. L'enquête préliminaire fait ressortir que nombre de leurs gestionnaires maintenaient une certaine opacité sur leurs opérations ou refusaient de donner des renseignements. En particulier, il était courant que le nom des contreparties à des transactions ne soit pas divulgué. Plusieurs des personnes
- 53/67 - P/4010/2009 entendues dans la procédure, ou dont les témoignages issus d'autres procédures et qui sont versés au dossier, l'ont confirmé (P______, BD______, les auteurs du rapport BY______, R______, etc). D'autre part, et en parallèle, la due diligence dite opérationnelle sur de tels fonds était peu développée au milieu des années 2000, comme cela ressort des déclarations de P______. Les fonds alternatifs étaient considérés comme des "black box" et G______ n'échappait pas à la règle. De tels éléments ne pouvaient échapper à l'attention d'un gestionnaire de fortune chevronné tel A______. 4.2.1.2. S'ajoutent au contexte précité les caractéristiques propres à I______ LLC, dont la grande notoriété de G______ en tant qu'acteur majeur du paysage financier [américain] et la crédibilité dont il jouissait vu les fonctions qu'il avait occupées. Comme cela ressort du bref rapport de la FINMA et des déclarations de P______, quiconque voulait investir chez G______ acceptait ces règles du jeu, l’objectif étant d’être introduit dans le cercle très fermé de ses clients, lui-même faisant savoir qu'il n'en avait pas besoin et refusait constamment des fonds. Sa stratégie restait secrète et il empêchait les investisseurs de suivre au jour le jour les opérations. Conséquence de ce qui précède, la due diligence en était manifestement influencée puisque des informations étaient tues ou nécessitaient l'accord de G______ qui n'allait pas le donner, ce qui ne signifiait pas pour autant qu'une fraude devait être nécessairement suspectée vu l'ancienneté et la notoriété de I______ LLC ainsi que son succès grandissant. A l'égard de ce qui précède, I______ LLC faisait toutefois preuve d'une certaine transparence en remettant les tickets d'opérations, ce qui permettait aux investisseurs de suivre l'investissement. Néanmoins, la remarque de P______ selon laquelle deux conceptions de la due diligence s'affrontaient sur ce terrain prend tout son sens, de même que son sentiment selon lequel l'équipe de F______ SA cherchait à protéger la relation avec G______. 4.2.1.3. Contrairement à ce que soutient A______, il ne saurait être considéré qu'aucune due diligence conforme au standard de l'époque n'était conduite par F______ SA sous la direction de C______, compte tenu des caractéristiques de la gestion de G______. Il est incontestable que F______ SA a mis sur pied une équipe chargée de suivre les investissements [de] E______ LTD et l'application correcte de la stratégie convenue avec G______ par l'évaluation de différents paramètres permettant de vérifier la cohérence de l'exécution de celle-ci en rapport aux données remises par I______ LLC et à celles du marché. Ce sont d'ailleurs des contrôles de ce type qui ont été mis en évidence dans la plaquette de présentation [de] E______ LTD en 2008 à l'intention des investisseurs, outre le rappel de la soumission de I______ LLC au contrôle des autorités régulatrices. Le rapport BY______ a confirmé que la due diligence de F______ SA était conforme aux standards de l'époque après identification des risques, évalués avant d'être relevés à l'intention d'investisseurs qualifiés dans le prospectus [de] E______ LTD. Compte tenu des caractéristiques de la "pratique" de I______ LLC, certains des risques ont d'ailleurs été identifiés bien avant l'arrivée de P______ et cette identification a perduré. Ce dernier, comme il l'a déclaré, a également travaillé dans le cadre de sa mission à l'amélioration des accords avec G______ pour que des cautèles soient fixées à l'utilisation des fonds [de] E______ LTD, même s'il n'était pas satisfait de n'avoir pas de contrôle indépendant sur le
- 54/67 - P/4010/2009 dépôt des fonds et le suivi des transactions. BD______ a témoigné que le fait que des autorités régulatrices contrôlent l'activité de I______ LLC était un facteur rassurant qui devait entrer en ligne de compte dans l'évaluation des risques et la due diligence, parmi les facteurs mitigeant de ceux-ci. Il a également déclaré que le risque de contrepartie pouvait être évalué sur la base d'un scénario critique, étant relevé qu'il était difficilement concevable que toutes les contreparties de G______ fassent défaut en même temps. Le fait que certaines personnes ou institutions ont ponctuellement, sur plusieurs années, mis en doute la stratégie de G______ ou aient pu s'abstenir de travailler avec I______ LLC, tout comme l'existence de la fraude BR______, ne suffit pas à considérer que les contrôles existants étaient d'emblée nécessairement insuffisants ou que l'hypothèse d'une fraude devait inévitablement s'imposer en rapport à une volonté d'escroquerie. Il est encore moins à retenir qu'il ait été dans ce contexte volontairement annoncé des contrôles inexistants dans le but de causer un dommage ou en l'acceptant. Le nombre d'établissements financiers collaborant avec I______ LLC était élevé et la SEC elle-même, réceptionnaire d'alertes, a conclu à la conformité de la gestion de I______ LLC, même si elle a été négligente. Lorsqu'en 2004, O______, suite à sa discussion avec CS______, a évoqué l'hypothèse du schéma de Ponzi, celle-ci a été écartée après discussion vu la continuité de l'activité de I______ LLC impliquant des contrôles, tout comme le fait que K______ avait confirmé l'existence de transactions. Il sera rappelé qu'aucun des employés ou ex-employés de F______ SA dont le témoignage ou les déclarations figurent à la procédure, P______ y compris qui, selon ses propres dires, aurait réagi autrement si cela avait été le cas, n'a fait état de ce qu'il avait eu personnellement le soupçon d'une fraude commise par G______. Cela permet de considérer que cette hypothèse n'a pas été prise au sérieux et donc a été écartée, même si les analystes ont régulièrement souligné qu'une vérification indépendante de I______ LLC serait plus judicieuse que le suivi par les autorités régulatrices. Ceci permet de rejeter l'hypothèse du dol éventuel. Quant à la question du respect de la liste de titres convenue, il est certes avéré que I______ LLC a fait des écarts mais, globalement, il est principalement resté sur les accords et, selon ceux-ci, G______ pouvait s'écarter de temps en temps de la stratégie définie. Il ne s'agit donc pas d'un élément induisant que I______ LLC commettait des malversations ni qu'une surveillance raisonnable n'était pas entreprise en regard d'affirmations fallacieuses faites à ce sujet par F______ SA. Après l'éclatement de la fraude, il est certainement plus facile de relever systématiquement tous les éléments qui eussent pu être pris en compte. 4.2.1.4. Dans ces circonstances, afin de considérer d'éventuelles affirmations fallacieuses et dans la mesure où la seule rencontre entre A______ et C______ est intervenue en mai 2008, ce qui sera discuté infra, il y a lieu d'examiner prioritairement le contenu des documents dont A______ a eu connaissance et qui, allègue-t-il, l'ont déterminé à acheter des parts de participation dans E______ LTD et à y maintenir son investissement jusqu'à l'éclatement de la fraude. Sous cet angle, les seules pièces pertinentes sont celles dont il avait connaissance à l'époque et non pas les multiples documents qui ont été versés à la procédure suite à l'arrestation de G______. Il s'agit donc du prospectus du fonds, des états financiers révisés de 2006 et de 2007, des actualisations trimestrielles de la situation [de]
- 55/67 - P/4010/2009 E______ LTD, de la plaquette de présentation [de] E______ LTD, du AI______ et du site internet de F______ SA. Le départ de C______ de son poste de responsable de F______ SA à fin juin 2008 empêche de lui imputer des actes postérieurs à cette date. 4.2.1.4.1. Dans la mesure où F______ SA s'occupait de la gestion d'une multitude de fonds, les seules mentions, sur son site internet, de processus d'analyse détaillés dans le choix d'un fonds, d'une due diligence rigoureuse, y compris sur le plan opérationnel, et d'un "risk management" poussé ne peuvent constituer à elles seules des affirmations fallacieuses sans référence aucune à un fonds particulier et les assurances données à son égard par sa documentation spécifique. Des analyses et un suivi ont été effectués dans le cadre de la surveillance [de] E______ LTD, en fonction de l'analyse des paramètres de risques effectuée par F______ SA et son appréciation de la soumission de I______ LLC aux autorités régulatrices américaines, comme facteur atténuant du risque opérationnel. Vu leurs caractéristiques, cette dernière circonstance ne se présentait pas s'agissant d'autres fonds alternatifs, ce qui pouvait nécessiter les conduites décrites sur le site internet de F______ SA. Sur un même plan, la référence au Groupe M______ ne paraît manifestement pas à même de constituer une affirmation fallacieuse en rapport au suivi du fonds E______ LTD en particulier, dont l'exécution de la gestion était déléguée à G______, ce que A______ n'ignorait pas et dont il connaissait les caractéristiques comme cela sera exposé ci-dessous. 4.2.1.4.2. Essentiellement, le prospectus du Fonds et [de] E______ LTD d'octobre 2006 précisait qu'un degré de risque élevé existait qu'un investisseur puisse subir une perte sur son investissement et contenait les éléments ci-après. Des transactions pouvaient être effectuées dans le marché libre (over-the-counter). Les participants à ce type de marché étaient typiquement non soumis à une évaluation de crédit ni surveillés par des régulateurs. Cela représentait un risque de contrepartie sans la protection existant dans le marché réglementé. Le Fonds n'avait pas de capacité pour évaluer la solvabilité des contreparties indirectes. Le Fonds et E______ LTD avaient établi un compte discrétionnaire auprès d'un "Broker-dealer" américain enregistré auprès de la SEC et de la NASD responsable de l'exécution de la stratégie commerciale [de] E______ LTD qui intervenait principalement sur le marché libre. Il était également mentionné qu'une dépendance existait envers le "Broker-dealer" auquel l'exécution de la gestion avait été déléguée dans le cadre d'une stratégie non traditionnelle de commerce sur options. Cette stratégie était unique et peu suivie par la communauté de Wall Street. Il existait peu de données indépendantes disponibles pour un investisseur. Le "Broker-Dealer" pouvait effectuer des transactions et ni le Fonds, ni E______ LTD, ni le dépositaire n'avait la garde des actifs dès lors que c'était le "Broker-Dealer" qui en avait la détention réelle, le risque existant qu'il puisse s'en séparer et se les approprier. Le gestionnaire de l'investissement et l'administrateur du Fonds étaient en droit de se prévaloir des informations données par le "Broker-Dealer", lesquelles pouvaient être inexactes ou frauduleuses, le gestionnaire n'étant pas tenu d'entreprendre une diligence raisonnable pour confirmer leur exactitude. Mis à part relever que les risques auxquels l'investisseur qualifié à qui était destiné le prospectus étaient clairement mis en évidence, notamment celui de la garde des actifs et
- 56/67 - P/4010/2009 celui d'appropriation des fonds par le "Broker-Dealer", l'on ne voit pas quelles fausses informations qui auraient été à même de tromper A______ figureraient dans ce texte. Compte tenu des spécificités d'un fonds G______, la mention que le gestionnaire pouvait se fier et n'était pas tenu d'appliquer une due diligence sur les informations remises par I______ LLC prend tout son sens. 4.2.1.4.3. Sur les états financiers révisés à fin 2006, l'essentiel de l'information, outre celle relative aux revenus, charges et fortune [de] E______ LTD, quant aux risques, était d'une part la mention de I______ LLC comme étant le "Broker-Dealer" détenant l'ensemble des actifs et exécutant la totalité de la stratégie de gestion et, d'autre part, le risque de contrepartie du fait qu'une d'entre elles ne remplisse pas ses obligations ou encore un risque de crédit lié au préfinancement des investissements de même que celui d'une défaillance d'une contrepartie ne pouvant restituer des fonds. La présentation des états financiers à fin 2007 fait mention sous "Risk Management Organisation" de l'analyse des risques sur la composition du portefeuille et les investissements, de même que de la surveillance exercée sur ceux-ci par l'équipe de F______ SA et le comité des investissements fonction de paramètres préétablis. En outre, elle fait mention sous "Credit Risk" d'un rating A2/P2 de la contrepartie concernée, tout en mentionnant sous une autre rubrique un "Counterparty Risk" dont la teneur est identique à celle des états financiers de fin 2006. Il apparaît que la nouveauté sur les états financiers 2007 de la mention du "rating" A2/P2 exigé d'une contrepartie sous la rubrique "Credit Risk" se rapporte au changement dû à l'introduction de la norme comptable IFRS 7. En effet, d'une part le réviseur décrit dans son rapport un risque de crédit en mentionnant son origine comme reliée au fournisseur de crédit ou à la banque dépositaire. D'autre part, le réviseur maintient sous la rubrique suivante un "Counterparty Risk" dans une teneur inchangée par rapport à 2006, ce qui ne se comprendrait pas si la mention du "rating" A2/P2 visait toutes les contreparties et non uniquement celles mentionnées sous "Credit Risk". Ce qui précède est encore renforcé par le courrier de V______ du 19 décembre 2013 qui fait état de ce que le "rating" mentionné est relatif au fournisseur de crédit ou à la banque dépositaire des comptes en liquidités. L'examen des états financiers 2006 et 2007 ne révèle pas que des affirmations fallacieuses y auraient été mentionnées. En particulier, on relèvera que des informations concernant une activité de surveillance et de monitoring apparaissent dans le document 2007 mais que ce qui y est indiqué correspond aux mesures prises par le comité des investissements de F______ SA selon les éléments au dossier, soit, plus précisément, des analyses et un suivi des positions de l'investissement. A cet égard, le fait que, durant plusieurs mois en 2006, le tableau excel compilant des données relatives aux investissements [de] E______ LTD en regard des tickets d'informations remis par I______ LLC n'ait pas été dûment complété par BE______, comme cela semble ressortir du dossier, ne permet pas de parvenir à une autre conclusion. Il est relevé qu'une correction sur ce point est intervenue courant 2006, alors que
- 57/67 - P/4010/2009 BE______ a cependant précisé avoir continuellement maintenu la surveillance et le monitoring des positions [de] E______ LTD durant cette période par d'autres moyens. Ainsi, il ne ressort pas du dossier que les états financiers révisés comporteraient des informations fallacieuses destinées à tromper A______. 4.2.1.4.4. S'agissant du [Questionnaire] AI______, son titre même, en gros et gras caractères noirs, précise que ce document est destiné à la due diligence applicable pour gestionnaires de fonds de fonds alternatifs (FUND OF HEDGE FUNDS MANAGERS - FoHF), ce qui n'était pas le cas de E______ LTD. Si en page 10, ce dernier était mentionné, c'était en réponse à la question "apart from FoHF, does the company manage other products?" soit mis à part un fonds de fonds, la société gère-t'elle d'autres produits ?". En réponse, il était indiqué E______ LTD, mentionné en tant que "single manager". E______ LTD figurait également en page 26 où la question était posée d'une description de tous les produits de la société. En réponse, il était demandé de se référer à la plaquette de présentation [de] E______ LTD. En regard de ce qui précède, et compte tenu des particularités de I______ LLC déjà évoquées ci-dessus, il ne saurait être admis que le AI______, indépendamment de son contenu général qui n'a de surcroît pas fait l'objet de l'enquête préliminaire en rapport à la gestion des fonds multimanagers, soit interprété comme applicable à E______ LTD. Le message de AG______ indiquant qu'il s'agissait d'un document général pour F______ SA envoyé à toutes fins utiles ne pouvait être interprété en ce sens, surtout vu la nature des mentions [de] E______ LTD dans ledit document, et ce, d'autant plus que A______, vu son expérience, ne pouvait que le savoir. Il s'ensuit qu'il ne peut être admis que des affirmations fallacieuses ont été faites à A______ au travers de ce document. 4.2.1.4.5. Quant aux actualisations trimestrielles de la situation [de] E______ LTD et à sa plaquette de présentation, il apparaît que leur contenu quant à l'examen des risques intervenait principalement par le suivi et l'analyse des transactions afin de vérifier que I______ LLC appliquait bien la stratégie définie par les accords. La question de la séparation des avoirs des clients de ceux de I______ LLC était également présentée dans la brochure de présentation [de] E______ LTD mais expressément désignée comme étant en accord avec l'application la règle de la SEC 15 (c) (3) (3) au sujet de laquelle BD______ a témoigné qu'il s'agissait d'une règle de séparation comptable dans les livres de I______ LLC. Il est certes fait mention dans ce document d'une diversification des risques sur plus de 12 contreparties, ce qui s'est avéré ne pas correspondre à la réalité. Cela étant, C______ a expliqué que cette information venait directement de G______ et qu'il n'avait pas de motifs de la mettre en doute, d'autant plus que le précité était un acteur actif et connu sur le marché OTC. Il ne ressort donc pas de cette unique mention qu'il s'agit d'une affirmation fallacieuse dont la fausseté était connue, d'autant plus qu'il est très douteux que A______ ait considéré une telle mention comme étant décisive pour effectuer et maintenir son investissement dans E______ LTD.
- 58/67 - P/4010/2009 4.2.1.4.6. Ainsi, sur l'ensemble de la documentation présentée par F______ SA en rapport à E______ LTD, comprenant notamment le prospectus et les états financiers, il ne peut être retenu qu'y figuraient des affirmations fallacieuses. Au contraire, les risques inhérents à un placement alternatif ont été correctement décrits compte tenu de la connaissance que F______ SA avait de I______ LLC et que cette documentation était réservée aux seuls investisseurs qualifiés. Il serait paradoxal de reprocher à F______ SA d'avoir d'un côté, sur les documents appropriés [de] E______ LTD, mis spécifiquement en évidence les risques à l'attention desdits investisseurs, dont celui d'une appropriation des actifs par le "Broker-Dealer", pour, de l'autre, lui reprocher en même temps d'avoir donné de fausses informations sur les risques encourus. 4.2.1.5.1. A______ ne saurait être considéré comme ayant été induit en en erreur. A l'époque où il a décidé d'investir dans E______ LTD, A______ était coutumier du recours à l'investissement dans des fonds dédiés à la gestion de G______ qu'il avait connue, à tout le moins depuis fin 1999 et jusqu'à sa décision d'investissement dans E______ LTD tant par les fonds CF______ LTD que par CK______ LTD ou encore CJ______. Ainsi, durant une période de plus de sept ans, il est intervenu en qualité d'investisseur ou en tant que représentant d'investisseurs pour des actifs au sujet desquels il n'a pu, en tant que professionnel de la gestion de fortune, que se poser des questions quant à leur pérennité. Dans ces circonstances, il est fort peu crédible qu'il eût ignoré les caractéristiques de la gestion de G______ et le secret dont ce dernier se prévalait, d'autant plus que, comme évoqué supra, G______ n'en faisait pas mystère. Un élément milite fortement en faveur de la connaissance par A______ des conditions de la gestion exigée par G______ et qui s'appliquaient à tous. Il s'agit de ses activités liées au fonds CF______ LTD alors qu'il était directeur général de la banque CE______. La gestion de G______, non transparente, impliquait non seulement l'absence de communication du nom des contreparties de I______ LLC mais également le dépôt en ses mains des avoirs des clients et un mode de fonctionnement particulier quant à sa liberté de gestion. Cette connaissance par A______ rend stérile la question discutée en enquête préliminaire de savoir à quel titre intervenait I______ LLC, contrepartie, principal ou agent tant vis-à-vis des contreparties que [de] E______ LTD lui-même dès lors que A______ connaissait à l'évidence les règles du jeu. Il est déjà surprenant, comme il l'a expliqué, qu'ayant des doutes sur la gestion de CG______ et sa "maîtrise" de I______ LLC, A______ se soit, sans autre démarche qu'un contact téléphonique avec une employée du back office, contenté du seul site internet de F______ SA, du prospectus [de] E______ LTD et de ses états financiers pour effectuer son investissement du 24 juillet 2007, si la question de la due diligence exercée sur I______ LLC le préoccupait. La seule explication concrète que A______ a donnée en tant que motif ayant prévalu à son changement pour le fonds E______ LTD a été qu'il s'était aperçu d'un problème de montant de commission chez CG______, ce qui l'avait fait douter de cette société, soit un problème purement interne à la relation avec CG______ mais non lié à la gestion de G______ ou à son contrôle. On peut donc sérieusement s'interroger sur
- 59/67 - P/4010/2009 un intérêt particulier de A______ quant à la due diligence exercée par F______ SA sur G______ et le fait que ce soit cet aspect qui a motivé son choix. Quant à sa demande d'obtention du AI______, selon ce qui ressort de son courriel du 25 juin 2008, elle est intervenue près d'une année postérieurement à son investissement et n'était pas motivée par sa propre interrogation sur la due diligence mais à la demande d'une banque où une nouvelle souscription allait être faite et qui souhaitait des renseignements sur E______ LTD. On peut tirer de ce qui précède, au vu de son expérience et de ses propres connaissances, que la question de la due diligence ne l'intéressait pas particulièrement et que ce ne sont pas d'éventuelles affirmations fallacieuses à cet égard qui ont motivé son choix. Des démarches plus incisives de sa part eussent pu être attendues si tel avait été le cas. Il ressort de la procédure que, même si l'employé CM______ a pu intervenir en relation avec les documents adressés à CF______ LTD par I______ LLC, notamment les tickets de transaction, il n'y a pas lieu de douter que CL______ en a fait de même, comme cela ressort de son témoignage et de celui de son père CH______. Ces témoignages sont cohérents et crédibles, nonobstant le fait que A______ allègue avoir envoyé en août 2009 un courriel à son avocat suite à des menaces proférées par CL______ lors d'un entretien téléphonique, courriel détaillant d'ailleurs assez curieusement le reflet de la position de A______ exprimée en audience. Il ne s'agit toutefois que de la version alléguée par A______ que CL______ a contestée. Etant ______ [fonction] "allant au fond des choses" selon CL______, il serait douteux qu'en cette qualité, A______ ne se soit pas intéressé à un produit important pour la banque dans lequel la plupart des clients avaient investi des fonds. Il est ainsi peu crédible que A______ n'ait pas eu connaissance des modalités liant CF______ LTD à I______ LLC, plus particulièrement la "Trading authorization limited to purchase and sales of securities and option du 9 juillet 1998", d'une teneur proche du type d'accords liant E______ LTD à I______ LLC, notamment du fait qu'il a été impliqué dans la future restructuration de CF______ LTD. Il est établi qu'il avait été proposé pour siéger au conseil d'administration du Fonds, ce qui conforte ce qui précède, même si cela ne s'est finalement pas fait. Dans ce contexte, il est cependant à tout le moins également établi que A______, dans le cadre des calculs de la VNI, a eu connaissance des tickets de transaction de CF______ LTD et qu'il savait que I______ LLC ne donnait pas le nom de ses contreparties. A cet égard, la quasi absence de souvenirs au sujet du fonds CF______ LTD initialement rapportée par A______ apparaît étrange, notamment sa méconnaissance alléguée de savoir à quel titre I______ LLC intervenait pour le compte de CF______ LTD alors qu'il a néanmoins su donner des informations plus précises par la suite. On relèvera que tant CH______ que CL______ ont indiqué que A______ avait connaissance du fonctionnement de CF______ LTD avec lequel il était à l'aise et qu'il savait que tous les avoirs étaient déposés chez I______ LLC sans demander de changement. A cela s'ajoute que cette connaissance des particularités de la gestion "G______" n'a pu qu'être encore soutenue par les "nombreuses réunions" ultérieures avec l'un des dirigeants
- 60/67 - P/4010/2009 de CG______, soit à Genève, soit à J______, concernant les fonds dédiés à la gestion de I______ LLC. La CPAR notera à cet égard qu'aucun élément du dossier ne permet de considérer qu'un changement était intervenu dans les principes de gestion voulus par G______ entre 2000 et décembre 2008. A______ a affirmé devant le MP que C______, qui l'a contesté, lui avait indiqué connaître le nom des contreparties de G______ lors de leur unique entretien du 28 mai 2008. Cette affirmation apparaît peu vraisemblable. D'une part, elle n'est pas reprise dans le contexte de la plainte qu'il a déposée en mars 2009, dans laquelle il a fait mention qu'on lui aurait indiqué que les contreparties étaient institutionnelles, sans mentionner de nom. Par ailleurs, AG______, qui a pris des notes lors de l'entretien, n'a pas évoqué ce fait alors qu'elle en a noté un autre relatif à G______, sur lequel il sera revenu. Etant relevé qu'il était connu, sinon notoire, que G______ se refusait à donner le nom de ses contreparties, l'on comprend mal pour quelles raisons et dans quel intérêt C______ aurait affirmé les connaître alors même que la situation ne l'imposait nullement. Le courriel du 26 septembre 2008 que N______ de F______ SA a adressé à BT______, qui l'avait interpellé au sujet du risque de contrepartie de G______, mentionne que ce dernier ne donnait pas d'informations au sujet de ses relations d'affaires. Ceci conforte l'appréciation selon laquelle F______ SA et C______ indiquaient ne pas connaître les contreparties de G______, tout comme cela ressort du courriel du 19 septembre 2007 de l'intimé à un correspondant espagnol. Les notes de AG______ au sujet de l'entretien du 28 mai 2008, que A______ n'a jamais contestées, sauf pour relever qu'elle avait pu omettre de noter la référence sur les contreparties, mentionnent également la question du "custody". Il y est relevé que la discussion entre A______ et C______ a porté sur le dépôt et la conservation des avoirs par G______. On comprend de ces notes que C______ a indiqué qu'il y avait séparation des actifs dans les comptes et que cela était suivi par la SEC, question qui ne pouvait donc que concerner la surveillance exercée. G______ se refusait à perdre le contrôle des avoirs par peur d'une perte de contrôle sur l'exécution des transactions et des révélations sur sa stratégie. Ainsi A______ ne peut prétendre avoir ignoré tant la question de la connaissance des contreparties que celle de la surveillance de la séparation des avoirs par la SEC, étant relevé qu'il n'a jamais prétendu que, lors de l'entretien du 28 mai 2008, il lui avait été affirmé l'existence d'un contrôle indépendant par F______ SA. Les explications données lors de cet entretien, intervenues quelque deux mois avant le départ de C______ en tant que responsable à la tête de F______ SA (remplacement par Q______ à fin juin ; radiation au registre du commerce requise le 24 juillet 2008) n'ont aucunement suscité de réaction particulière chez A______ quant à une ségrégation des comptes suivie par la SEC et non directement par F______ SA, aucune démarche
- 61/67 - P/4010/2009 particulière ne s'en étant suivie de sa part à l'exception d'une demande de documents en vue d'augmenter les souscriptions. 4.2.1.5.2. Au vu des circonstances qui précèdent, et compte tenu du niveau de connaissance de A______ quant aux particularités de la gestion de G______, il ne saurait être considéré que ce dernier a été dupé par C______ pas plus au moment de son investissement en juillet 2007 par de la documentation mensongère, qu'ultérieurement pour maintenir son investissement dans E______ LTD. 4.2.2. Ni les conditions objectives liées aux affirmations fallacieuses, ni l'existence d'une erreur chez A______ n'étant établies par le dossier, une infraction pour escroquerie n'entre pas en ligne de compte. 5. 5.1 Conformément au principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst. et 3 al. 2 let. a CPP), l'autorité doit éviter des comportements contradictoires lorsqu'elle agit à l'égard des mêmes justiciables, dans la même affaire ou à l'occasion d'affaires identiques (ATF 111 V 81 consid. 6 p. 87 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_481/2009 du 7 septembre 2009 consid. 2.2 ; ACPR/336/2012 du 20 août 2012). L'art. 3 CPP garantit les principes du respect de la dignité et du procès équitable. Il prévoit notamment que les autorités pénales se conforment au principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit (al. 2 let. a et b). Selon le principe constitutionnel garanti à l'art. 5 al. 3 Cst., toute autorité doit s'abstenir de procédés déloyaux et de comportements contradictoires (arrêt du Tribunal fédéral 1B_640/2012 du 13 novembre 2012 consid. 3.1 et les arrêts cités). À certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances précises qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans ces dernières (ATF 128 II 112 consid. 10b/aa
p. 125 ; 118 Ib 580 consid. 5a p. 582). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 361 consid. 7.1 p. 381 ; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les références citées ; ACPR/125/2014 du 6 mars 2014). 5.2. En l'espèce, le Tribunal fédéral a certes relevé qu'il appartenait à la Cour de céans de déterminer l'opportunité d'un renvoi de l'acte d'accusation au MP en lien avec une extension de l'accusation à l'infraction d'escroquerie. Cette circonstance n'autorisait toutefois pas le MP, sans motivation particulière, à proposer de lui-même un complément à l'acte d'accusation alors qu'il avait renoncé à l'action pénale. Ce volte-face de sa part, en sollicitant la possibilité de modifier et étendre son acte d'accusation à l'escroquerie, dès lors que "l'instruction particulièrement étendue ne nécessite pas de complément", heurte le sentiment de justice alors même qu'à cinq reprises à tout le moins, durant une procédure qui s'est déroulée sur bientôt dix ans, il s'est clairement déterminé contre une telle extension. Il a d'abord refusé cette qualification lorsque A______ a déposé sa plainte en prononçant une inculpation pour gestion déloyale, puis lorsqu'il a soumis son acte d'accusation aux parties en refusant de l'étendre à l'escroquerie, lors des débats de première
- 62/67 - P/4010/2009 instance ensuite, puis en renonçant à faire appel du jugement de première instance sur la culpabilité et encore en ne recourant pas contre l'arrêt de la CPAR du 6 juillet 2017. De surcroît, les éléments constitutifs des infractions d'escroquerie, respectivement de gestion déloyale, n'étant pas les mêmes, il en ressort que les droits de la défense n'ont pu être correctement exercés dans la mesure où l'enquête préliminaire était susceptible de conduire à des actes d'instruction distincts de ceux qui ont été menés à ce jour, sans que l'opportunité de les requérir n'ait été donnée à C______. La CPAR relève qu'un tel comportement est contradictoire et contraire au principe de la bonne foi, même cette question n'a pas d'incidence sur sa détermination quant à la question à trancher. 6. 6.1. On entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil (art. 118 al. 1 CPP). On entend par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par l'infraction (art. 115 al. 1 CPP). 6.2. Dès lors qu'il n'y a pas lieu d'étendre l'accusation à l'infraction d'escroquerie, la qualité de partie plaignante de A______ doit être niée. Il s'en suit que son appel est irrecevable. L'arrêt de la CPAR du 6 juillet 2017 sera ainsi confirmé pour l'essentiel. 7. 7.1.1. L'indemnité de l'art. 429 al. 1 let. a CPP est en principe due par l'État (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (CPP) du 21 décembre 2005, FF 2006 1309), en vertu de sa responsabilité causale dans la conduite des procédures pénales (ATF 142 IV 237 consid. 1.3.1 p. 239). Encore faut-il que l'assistance d'un avocat ait été nécessaire, compte tenu de la complexité de l'affaire en fait ou en droit, et que le volume de travail de l'avocat était ainsi justifié (Message, ibid.). Une partie de la doctrine prône qu'aussitôt qu'une procédure touchant à un crime ou à un délit n'est pas classée suite à l'audition du prévenu, celui-ci a droit à l'assistance d'un avocat (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, op. cit., n. 14 ad art. 429). Les honoraires d'avocat se calculent selon le tarif local, à condition qu'ils restent proportionnés (N. SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar, 2ème éd, Zurich 2013, n. 7 ad art. 429). Ces principes autorisent la réduction de la note d’honoraires du défenseur (Message, FF 2006 1303, p. 1313 ; J. PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse - Commentaire à l’usage des praticiens, 2012, n. 1349 p. 889). Le juge ne doit ainsi pas avaliser purement et simplement les relevés détaillés qui lui sont soumis, mais, au contraire, examiner si l’assistance d’un conseil était nécessaire puis, dans l’affirmative, apprécier objectivement la pertinence et l’adéquation des activités facturées, par rapport à la complexité juridique et factuelle de l’affaire et, enfin, dire si le montant des honoraires réclamés, même conforme au tarif pratiqué, est proportionné à la difficulté et à l’importance de la cause, c’est-à-dire raisonnable au sens de la loi (cf. ACPR/140/2013 du 12 avril 2013). Ainsi, seules les heures nécessaires passées effectivement et à bon escient à la préparation de la défense doivent être retenues, le juge devant s’inspirer des règles en vigueur en matière de défraiement de l’avocat d’office, de manière à éviter que les activités qui ne sont pas
- 63/67 - P/4010/2009 directement et raisonnablement en rapport avec les besoins effectifs de la conduite du procès soient indemnisées (J. PITTELOUD, op. cit., n. 1350 p. 889 s. ; N. SCHMID / D. JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3ème éd., 2017, n. 751). Le juge dispose d'une marge d'appréciation à cet égard, mais ne devrait pas se montrer trop exigeant dans l'appréciation rétrospective qu'il porte sur les actes nécessaires à la défense du prévenu (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, op. cit., n. 19 ad art. 429). Le Tribunal fédéral considère que, avec la doctrine majoritaire, l'indemnité visée par l'art. 429 al. 1 let. a CPP doit correspondre au tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la procédure se déroule et englober la totalité des coûts de défense (arrêt du Tribunal fédéral 6B_392/2013 du 4 novembre 2013 consid. 2.3 et les références citées). La Cour de justice applique au chef d'étude un tarif horaire de CHF 450.- (ACPR/112/2014 du 26 février 2014, renvoyant à SJ 2012 I 175 ; ACPR/279/2014 du 27 mai 2014, ACPR/21/2014 du 13 janvier 2014) ou de CHF 400.- (ACPR/282/2014 du 30 mai 2014). 7.1.2. Lorsque l'appel a été formé par la seule partie plaignante, on ne saurait perdre de vue le fait qu'il n'y a plus aucune intervention de l'État tendant à poursuivre la procédure en instance de recours. La situation est dans ce cas assimilable à celle prévue par l'art. 432 CPP, applicable à la procédure d'appel par le renvoi de l'art. 436 al. 1 CPP, dans la mesure où la poursuite de la procédure relève de la volonté exclusive de la partie plaignante. Il est donc conforme au système élaboré par le législateur que, dans un tel cas, ce soit cette dernière qui assume les frais de défense du prévenu devant l'instance d'appel. Dès lors, en cas de rejet de l'appel formé par la seule partie plaignante, les frais de défense du prévenu doivent être mis à la charge de celle-ci (ATF 139 IV 45 consid. 1.2 p. 47 ss, confirmé par l'ATF 141 IV 476 consid. 1.1 p.478 ss). L'indemnité de procédure due au prévenu par l'État selon l'art. 429 CPP est alors réduite à concurrence de l'indemnité mise à charge de la partie plaignante ou compensée par celle-ci (art. 430 al. 1 let. b CPP). 7.1.3. Selon l'art. 428 al. 1, première phrase, CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises en deuxième instance (arrêts du Tribunal fédéral 6B_136/2016 du 23 janvier 2017 consid. 4.1.2 ; 6B_1025/2014 du 9 février 2015 consid. 2.4.1 ; 6B_1046/2013 du 14 mai 2014 consid. 3.3 ; 6B_586/2013 du 1er mai 2014 consid. 3.2 ; 6B_438/2013 du 18 juillet 2013 consid. 2.4). 7.2.1. Vu l'admission partielle de son recours par le Tribunal fédéral, l'arrêt du 6 juillet 2017 sera partiellement annulé en ce sens que l'appelant A______ ne sera plus condamné qu'à la moitié des frais de procédure qui avaient été mis à sa charge, étant précisé que la condamnation de l'intimé C______ au 10% desdits frais est entrée en force, le solde des frais (45%) étant laissé à la charge de l'État. 7.2.2. Vu l'issue de la procédure, les frais de la procédure d'appel postérieurs à l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 avril 2018, comprenant un émolument de CHF 10'000.- seront intégralement supportés par A______, qui succombe.
- 64/67 - P/4010/2009 7.2.3. Le principe de l'indemnisation des frais de défense du prévenu C______ en appel lui est acquis, compte tenu de l'issue de la procédure. Il conclut à l'allocation d'une indemnité de CHF 50'000.-, correspondant à 100h d'activité au tarif de CHF 500.-. À l'appui de ses prétentions, il annexe un relevé détaillé couvrant la période du 2 mars 2017 au 23 juillet 2018. Seule la période à compter de la reddition de l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 avril 2018 sera toutefois prise en compte, étant précisé que pour la période antérieure, l'intimé a déjà été indemnisé à hauteur de 24h au tarif horaire de CHF 450.- (cf. arrêt de la CPAR du 6 juillet 2017 consid. 8.2, entré en force sur ce point). Selon le décompte produit, l'activité "effective" déployée par les conseils de l'intimé entre les mois d'avril et juillet 2018 s'élève à 193h50, à des tarifs horaires supérieurs à ceux admis par la Cour de justice, allant de CHF 198.- pour les stagiaires, CHF 342.-, 378.- et 420.- pour le collaborateur (tarifs horaires augmentés fin décembre 2017 et fin juin 2018), et de CHF 630.- et 700.-, respectivement de CHF 675.- et 750.- pour les chefs d'études (tarifs horaires augmentés fin juin 2018). La CPAR considère que même réduite aux 100h sollicitées, dite activité est excessive au regard d'une période couvrant à peine quatre mois de procédure. Si la nature du dossier est complexe et son ampleur considérable, il n'en demeure pas moins que seules trois écritures
– certes particulièrement détaillées – et quelques courriers ont été rédigés durant ce laps de temps, sur des points de droit délimités par les motifs de renvoi de l'arrêt du Tribunal fédéral. Plus d'une vingtaine d'heures ont nonobstant été consacrées à des téléphones/ emails ou entretiens avec le client. Sur le vu de ce qui précède, A______ sera condamné au paiement des frais de défense de l'intimé à hauteur de CHF 36'000.-, correspondant à 80h d'activité au tarif de CHF 450.- /heure, TVA à 7,7% en sus, soit CHF 38'772.-.
* * * * *
- 65/67 - P/4010/2009
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Prend acte de l'annulation partielle de l'arrêt AARP/236/2017 du 6 juillet 2017, soit dans la mesure où la CPAR n'a pas examiné la question d'une extension de l'acte d'accusation à l'infraction d'escroquerie. Annule l'arrêt AARP/236/2017 du 6 juillet 2017 en tant qu'il condamne A______ au paiement de 90% des frais de la procédure d'appel. Cela fait : Constate qu'il n'y a pas lieu d'étendre l'accusation à l'infraction d'escroquerie (art. 146 CP). Condamne A______ à payer le 50% des frais mis à sa charge dans l'arrêt AARP/236/2017 du 6 juillet 2017. Laisse le 45% des frais de procédure résultant de l'arrêt AARP/236/2017 du 6 juillet 2017 à la charge de l'Etat. Confirme l'arrêt AARP/236/2017 du 6 juillet 2017 pour le surplus. Condamne A______ à verser la somme de CHF 38'772.- à C______ au titre de ses frais de défense dans la présente procédure d'appel postérieure à l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 avril 2018. Condamne A______ au paiement des frais de la procédure d'appel postérieure à l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 avril 2018, qui comprennent un émolument global de CHF 10'000.-. Notifie le présent arrêt aux parties. Le communique, pour information, au Tribunal de police.
- 66/67 - P/4010/2009 Siégeant : Monsieur Pierre BUNGENER, président ; Monsieur Pierre MARQUIS et Madame Valérie LAUBER, juges.
Le greffier : Mark SPAS
Le président : Pierre BUNGENER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
- 67/67 - P/4010/2009 P/4010/2009 ÉTAT DE FRAIS AARP/406/2018
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision (postérieur à l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 avril 2018) :
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c) CHF 0.00 Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i) CHF 300.00 Procès-verbal (let. f) CHF 0.00 État de frais CHF 75.00 Émolument de décision CHF 10'000.00 Total des frais de la procédure d'appel (AARP/406/2018): Frais à la charge de A______. CHF
10'375.00
Condamne A______ à payer le 50% des frais mis à sa charge dans l'arrêt AARP/236/2017 du 6 juillet
2017. Laisse le 45% des frais de procédure résultant de l'arrêt AARP/236/2017 du 6 juillet 2017 à la charge de l'Etat.