AARP/253/2013

Le présent arrêt est communiqué aux parties par pli recommandé du 5 juin 2013 et à l'autorité inférieure.

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/11670/2012 AARP/253/2013 COUR DE JUSTICE Chambre pénale d'appel et de révision Arrêt du jeudi 30 mai 2013

Entre X______, comparant par Me Giorgio CAMPÀ, avocat, rue Saint-Laurent 2, 1207 Genève,

appelant,

contre le jugement JTCO/176/2012 rendu le 13 décembre 2012 par le Tribunal correctionnel,

et A______, comparant par Me Tania SANCHEZ WALTER, avocate, place de la Fusterie 5, case postale 5422, 1211 Genève 11, LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3,

intimés

- 2/10 - P/11670/2012

EN FAIT A.

a. Par annonce d’appel du 24 décembre 2012, l’appelant entreprend le jugement du Tribunal correctionnel du 13 décembre 2012, dont la motivation complète a été notifiée le 24 décembre 2012, par lequel lui-même et l’intimée ont été reconnus coupables d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951, au sens de l'art. 19 al. 1 et 2 let. a (LStup ; RS 812.121), et condamnés, respectivement, à une peine privative de liberté de 36 mois, sous déduction de 117 jours de détention avant jugement, avec sursis partiel, la partie ferme de la peine étant arrêtée à 18 mois et le délai d'épreuve à 4 ans, et à une peine privative de liberté de 18 mois, sous déduction de 177 jours de détention avant jugement, avec sursis, délai d'épreuve 3 ans, outre au paiement de la moitié chacun des frais de la procédure par CHF 10'956.45.–, y compris un émolument de jugement de CHF 1'500.–.

b. Selon sa déclaration d'appel expédiée le 14 janvier 2013, l’appelant conclut au prononcé d'une peine compatible avec le sursis complet.

c. Par acte d'accusation du 13 novembre 2012, il est reproché à l’appelant d'avoir transporté, le 19 août 2012, 69 doigts de cocaïne ingérée, d'un poids net total de 638,90 g, des Pays-Bas, via Bruxelles, à Genève, pour une rémunération de EUR 1’800 à 2’000.–. B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :

a. L’appelant ne conteste pas les faits reprochés.

b. Intercepté à son arrivée à l’aéroport de Genève, alors que, selon la police, il voyageait en compagnie de l’intimée, laquelle avait pour sa part ingéré 26 doigts de cocaïne, il a indiqué qu'il vivait aux Pays-Bas depuis 1996 et avait des grosses difficultés financières, ayant perdu son emploi de nettoyeur en décembre 2011. Des amis auxquels il s'était confié lui avaient suggéré d'aller parler avec un homme qui pourrait l'envoyer en Suisse pour acheminer de la drogue. Il avait rencontré l'individu dans un établissement public une ou deux semaines auparavant et s'était vu proposer une rémunération d’EUR 1’800.– à 2’000.–. Le 17 août 2012, dans le même établissement, l'homme lui avait remis un sac contenant 65 ou 69 ovules, dont il savait très bien qu'ils contenaient de la drogue, même s'il ignorait laquelle, ainsi qu’EUR 300.– pour ses frais de voyage. Il avait conservé le sac à la maison et ingéré la drogue le jour de son départ, ce qui lui avait pris environ cinq heures. Il s'était rendu à Bruxelles en train depuis Rotterdam. A son arrivée à Genève, il était censé se rendre à Lausanne où une femme peut-être prénommée B______ devait venir le chercher. Il connaissait de vue l’intimée et ignorait qu'elle allait prendre le même vol que lui, transportant également de la drogue. Il l'avait aperçue à la descente de l'avion et ils avaient échangé quelques mots. Ils n'avaient pas tenté de passer pour un couple.

- 3/10 - P/11670/2012 Il était déjà venu en Suisse en octobre ou novembre 2011, avec sa copine, rendre visite à de la famille à Neuchâtel.

c. Selon le rapport de police du 24 septembre 2012, l’appelant avait pris précédemment trois vols aller simple Bruxelles-Genève, les 30 juin, 11 juillet et 30 juillet 2012. Les billets avaient été achetés le jour même du voyage et payés cash à l'aéroport de Bruxelles

d. Devant les premiers juges, l’appelant a admis connaître son commanditaire, au sujet duquel il ne pouvait donner d'informations, de crainte de mettre sa famille en danger. Ses précédents voyages avaient pour objet des visites à sa cousine à Neuchâtel. Sa compagne était enceinte, l’accouchement étant prévu pour le ______2012. C.

a. Par ordonnance motivée du 1er mars 2013, la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a décidé de procéder par la voie d'une instruction écrite, l'appelant soulevant des arguments de caractère purement juridique, sans remettre en cause l'appréciation des faits retenus par la juridiction de première instance.

L'appelant ayant, par télécopie du 20 mars 2013, soutenu que des débats s'imposaient, la décision de procéder par la voie de la procédure écrite a été maintenue, ce qui a été communiqué par courrier présidentiel du 21 mars 2013. En effet, l'appelant ne soutenait, ni dans sa déclaration d'appel, ni dans son courrier précité, que l'état de fait résultant du dossier ne serait pas complet et rien n'empêchait la CPAR d'exercer son plein pouvoir de cognition dans le cadre d'une procédure écrite, la faculté d'ordonner cas échéant des débats demeurant réservée (art. 390 al. 5 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 [CPP ; RS 312.0]).

b. Au terme de son mémoire motivé, l'appelant persiste dans ses conclusions et requiert la convocation d’une audience. La peine prononcée était excessivement sévère par comparaison avec deux autres affaires lors desquelles les prévenus ayant transporté respectivement 2,2 kilos et 3’654,25 g de cocaïne avaient été condamnés à des peines privatives de liberté de trois ans avec sursis partiel, la partie ferme de la peine étant de neuf mois pour le premier cas et 18 pour le second. Les premiers juges n'avaient pas tenu compte de la misère sociale et morale extrêmes de l'appelant, se traduisant par le fait qu'il avait ingéré la drogue, ce pour une rémunération dérisoire. La situation personnelle de l'appelant avait évolué depuis le jugement, un second enfant étant né le ______ 2012, ce qui avait suscité chez lui la ferme résolution de reprendre sa vie en main ; depuis le 13 janvier 2013, il travaillait sans discontinuer, samedi et dimanche compris, à la cuisine et à la boulangerie de la prison dont il fréquentait en outre l'aumônerie, ce qui dénotait un amendement très réel.

c. Dans son écriture du 12 avril 2013, le Ministère public conclut au rejet de l’appel, faisant valoir que la quantité de drogue n’était pas le seul critère déterminant pour la

- 4/10 - P/11670/2012 fixation d’une peine et que les jugements cités en exemple par l’appelant ne prononçaient pas non plus une condamnation compatible avec le sursis complet.

d. Le Tribunal correctionnel a fait savoir qu’il persistait dans les termes de son jugement.

e. Les parties ont reçu copie de ces déterminations par courriers du 30 avril 2013 les informant que la cause serait gardée à juger sous dizaine. Elles n’ont pas requis de second échange d’écritures dans ledit délai. D. Né le ______1978 en République Dominicaine, l’appelant est originaire des Pays- Bas, où il réside depuis 1996. Il dit avoir une formation bancaire et dans les assurances, bénéficiant d’une scolarité secondaire complète suivie aux Pays-Bas. Ayant cessé une activité dans le secteur bancaire, il a fait divers travaux en cuisine, dans des magasins ou comme nettoyeur et bénéficiait de l’aide sociale depuis fin novembre 2011, à raison de EUR 208.– par mois. Il était censé avoir un entretien d’embauche à la fin du mois de juillet 2012.

Il a une relation stable depuis 1996, dont sont issus une fille âgée de huit ans et un bébé né à la fin du mois de décembre 2012.

EN DROIT 1. L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 CPP).

La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).

La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP). 2. 2.1 L’art. 406 al. 1 let. b CPP prévoit que la juridiction d’appel peut traiter celui-ci par la voie de la procédure écrite dans l’hypothèse où seuls des points de droit doivent être tranchés. Tel est le cas en l’occurrence, l’appelant se prévalant du principe de l’égalité de traitement et du fait que les premiers juges n’auraient pas donné suffisamment de poids à des éléments résultant du dossier. La seule circonstance nouvelle réside dans le fait que l’appelant affirme travailler depuis le mois de janvier 2013 et fréquenter l’aumônerie. Ces faits ne nécessitent cependant

- 5/10 - P/11670/2012 pas d’instruction, la CPAR n’ayant aucune raison de douter de leur véracité, d’autant qu’ils n’ont rien de surprenant.

Certes, dans l’arrêt 6B_114/2012 du 18 février 2013 cité par l’appelant, le Tribunal fédéral a jugé que la Cour de cassation vaudoise, appelée à fixer à nouveau une peine en qualité d’autorité d’appel suite à l’entrée en vigueur du CPP, aurait dû fixer des débats afin d’actualiser la situation du prévenu. Toutefois, en l’occurrence, il ne résulte ni du dossier ni des écritures de l’appelant que sa situation nécessiterait d’être actualisée.

Il n’est par conséquent pas nécessaire de fixer une audience pour l’entendre personnellement. 3. 3.1 Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Comme sous l'ancien droit, le facteur essentiel est celui de la faute. Les critères énumérés, de manière non exhaustive, par cette disposition légale correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette ancienne disposition conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (arrêt du Tribunal fédéral 6B_992/2008 du 5 mars 2009 consid. 5.1). 3.2 En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte, plus spécialement, des circonstances suivantes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 6B_408/2008 du 14 juillet 2008 consid. 4.2 et 6B_297/2008 du 19 juin 2008 consid. 5.1.2 rendus sous l'ancien droit mais qui restent applicable à la novelle) : même si la quantité de la drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande ; en revanche, sa culpabilité sera moindre s'il sait que la drogue est diluée plus que normalement (ATF 122 IV 299 consid. 2c p. 301 ; 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation: un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc p. 206). L'étendue du trafic entrera également

- 6/10 - P/11670/2012 en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Le délinquant qui traverse les frontières (qui sont surveillées) doit en effet déployer une énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des drogues à l'intérieur du pays et qui limite son risque à une arrestation fortuite lors d'un contrôle ; à cela s'ajoute que l'importation en Suisse de drogues a des répercussions plus graves que le seul transport à l'intérieur des frontières. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux ; celui qui écoule une fois un kilo d'héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises. Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant, à savoir sa vulnérabilité face à la peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc. Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont aussi une influence sur la détermination de la peine. Il faudra enfin tenir compte des antécédents, qui comprennent aussi bien les condamnations antérieures que les circonstances de la vie passée. Enfin, le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle. Le juge pourra atténuer la peine en raison de l'aveu ou de la bonne coopération de l'auteur de l'infraction avec les autorités policières ou judiciaires notamment si cette coopération a permis d'élucider des faits qui, à ce défaut, seraient restés obscurs (ATF 121 IV 202 consid. 2d/aa p. 204 ; 118 IV 342 consid. 2d p. 349). 3.3 Compte tenu des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate. Il ne suffit pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 142 s. et les arrêts cités ; cf. aussi ATF 123 IV 49 consid. 2e p. 52 s.). Les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines, voulu par le législateur ; elles ne suffisent pas en elles-mêmes pour conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Ce n'est que si le résultat auquel le juge de répression est parvenu apparaît vraiment choquant, compte tenu notamment des arguments invoqués et des cas déjà examinés par la jurisprudence, que l'on peut parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 152 s. ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_334/2009 du 20 juillet 2009 consid. 2.3.1).

3.4 En l’occurrence, la faute de l’appelant est grave. Celui-ci a participé à un trafic international de stupéfiants portant sur une quantité de drogue tombant sous le coup de l’aggravante de l’art. 19 al. 2 LStup. De son propre aveu, il n’a jamais éprouvé le moindre doute sur l’objet de sa mission. Pire : il ne soutient pas avoir cédé à des pressions ou à un démarchage assidu mais reconnaît avoir lui-même proposé ses services à son commanditaire. Il n’était certes qu’un simple transporteur, qui s’est

- 7/10 - P/11670/2012 exposé à un risque sérieux pour sa propre santé pour avoir ingéré la drogue outre au risque d’arrestation. Il bénéficiait cependant de la confiance de son commanditaire, celui-ci lui ayant confié la drogue et la tâche d’organiser lui-même son voyage, sans autre surveillance semble-t-il. Le nombre de doigts ingérés est une indication d’une détermination forte, s’agissant d’une opération pour le moins pénible, nécessitant usuellement une certaine expérience. A sa décharge, il faut cependant retenir qu’il s’est agi d’un transport unique, le soupçon planant sur ses précédents voyages en Suisse n’ayant été investigué davantage.

Le mobile de l’appelant était celui de l’appât du gain au mépris de la santé des consommateurs, étant observé que contrairement à ce qu’il soutient, la rémunération évoquée n’était pas dérisoire, dépassant un mois de salaire moyen dans plusieurs pays d’Europe.

Il ne peut se prévaloir d’une bonne collaboration, n’ayant dévoilé aucune circonstance qui aurait permis de poursuivre l’enquête en Suisse ou à l’étranger afin d’identifier les membres du réseau.

Il n’a pas d’antécédents, étant rappelé qu’il s’agit là d’un facteur neutre dans la détermination de la peine (ATF 136 IV 1).

La situation personnelle de l’appelant ne laisse d’aucune façon comprendre son passage à l’acte. Il n’était pas consommateur, vivait dans son pays d’origine, ce qui lui conférait une certaine sécurité, a effectué des études secondaires, acquis une formation et avait la responsabilité d’une famille. Certes, ne bénéficiant que de l’aide sociale, sa situation n’était pas prospère, mais elle ne saurait être qualifiée de misérable non plus.

L’appelant n’est guère crédible lorsqu’il soutient que la naissance de son bébé aurait été le facteur déclenchant d’un amendement, étant rappelé que la grossesse était déjà en cours lorsqu’il a commis les faits et que l’existence de sa fille aînée ne l’en n’a pas davantage dissuadé. Le travail en prison et la fréquentation de l’aumônerie sont des éléments positifs, permettant d’espérer que la sanction fait son effet, mais ne vont pas au-delà des efforts ordinaires attendus de tout condamné, eu égard au but de réinsertion poursuivi par la peine privative de liberté. Conformément à la jurisprudence citée plus haut, les références de l’appelant à deux autres cas ne sont d’aucune utilité. Comme le souligne à juste titre le Ministère public, il ne saurait être question de procéder à des comparaisons sur la seule base des quantités en cause, sans préjudice du fait que les peines prononcées dans ces deux cas ne sont pas plus clémentes. Il convient bien plutôt de fixer la peine au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. Or, en l’occurrence, celles-ci font que la peine privative de liberté de

- 8/10 - P/11670/2012 trois ans prononcée par les premiers juges est adéquate et devra être confirmée. 4. 4.1 Dans le cas des peines privatives de liberté qui excèdent la limite fixée pour l'octroi du sursis (soit entre deux et trois ans), l'art. 43 CP s'applique de manière autonome. En effet, exclu dans ces cas (art. 42 al. 1 CP), le sursis complet est alors remplacé par le sursis partiel pour autant que les conditions subjectives en soient remplies. Le but de la prévention spéciale trouve alors ses limites dans les exigences de la loi qui prévoit dans ces cas qu'une partie au moins de la peine doit être exécutée en raison de la gravité de la faute commise (ATF 134 IV 1, consid. 5.5.1 p. 14). Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), à savoir les perspectives d'amendement, valent en revanche également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. En revanche, un pronostic défavorable exclut également le sursis partiel. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (cf. ATF 134 IV 1, consid. 5.3.1). Le rapport entre la partie ferme et avec sursis de la peine doit être fixé de telle manière que, d'une part, la probabilité d'un comportement futur de l'auteur conforme à la loi mais aussi sa culpabilité soient équitablement prises en compte. Le juge dispose à ce propos d'un large pouvoir d'appréciation (cf. ATF 134 IV 1, consid. 5.6

p. 15).

4.2 Comme retenu ci-avant, la faute est grave. Les perspectives relatives au comportement futur restent toutefois plutôt bonnes, l’appelant n’ayant aucun antécédent et des conditions de vie plutôt stables ; le seul signal d’alarme réside dans la facilité et la détermination avec lesquelles il est passé à l’acte. Il est donc possible de penser que l’expérience de la sanction encourue le détournera de poursuivre sur la voie de la criminalité. Dans ces circonstances, il ne s’imposait pas de fixer la partie ferme de la peine au maximum légal, une durée de 12 mois paraissant plus appropriée. Celle du délai d’épreuve est en revanche adéquate, s’agissant d’assurer une meilleure effectivité de la menace de la révocation, vu le signal d’alarme précité.

L’appel sera donc admis dans cette mesure et le jugement réformé. 5. L'appelant, qui succombe en majeure partie, supportera les deux tiers des frais de la procédure envers l'État (art. 428 CPP), lesquels comprendront un émolument de CHF 1'500.– (art. 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, du 22 décembre 2010 [RTFMP ; RS-GE E 4 10.03]).

* * * * *

- 9/10 - P/11670/2012 PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Reçoit l'appel formé par X______ contre le jugement JTCO/176/2012 rendu le 13 décembre 2012 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/11670/2012. Annule ce jugement dans la mesure où il fixe la partie ferme de la peine à 18 mois. Et statuant à nouveau : Fixe la partie ferme de la peine à 12 mois. Confirme pour le surplus le jugement entrepris. Condamne X______ aux deux tiers des frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.–. Siégeant : Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente, M. Jacques DELIEUTRAZ et Mme Pauline ERARD, juges.

La greffière : Dorianne LEUTWYLER

La présidente : Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE

Indication des voies de recours : Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

- 10/10 - P/11670/2012 P/11670/2012 ÉTAT DE FRAIS AARP/253/2013

COUR DE JUSTICE

Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).

Total des frais de procédure du Tribunal correctionnel, condamne X______ à la moitié des frais de : CHF 10'956.45 Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision

Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c) CHF ---- Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i), frais postaux CHF 220.00 Procès-verbal (let. f) CHF ---- État de frais CHF 75.00 Émolument de décision CHF 1'500.00 Total des frais de la procédure d'appel, condamne X______ aux 2/3 des frais d'appel de : CHF 1'795.00 Total général (première instance + appel) : CHF 12'751.45