608 2019 112

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2019 112 Arrêt du 20 septembre 2021 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Marc Sugnaux, Jenny Castella Greffier-stagiaire : Gauthier Estoppey Parties A.________, demandeur, représenté par Me Corinne Monnard Séchaud, avocate B.________ SA, demandeur, représenté par Me Corinne Monnard Séchaud, avocate contre AXA FONDATION LPP SUISSE ROMANDE, défenderesse, représentée par Me Didier Elsig, avocat Objet Prévoyance professionnelle (calcul de la prestation de sortie - versement anticipé) Recours du 17 avril 2019

Tribunal cantonal TC Page 2 de 14 considérant en fait A. A.________, né en 1965, a été engagé en qualité de conducteur d'autobus et de trolleybus par B.________ SA (ci-après: B.________ ou l’employeur) à compter du 1er février 1991. A ce titre, il était assuré pour la prévoyance professionnelle auprès de C.________ en faveur du personnel de D.________ SA. Les 19 janvier et 31 mars 1998, B.________ et Winterthur-Columna fondation LPP (devenue en 2009 AXA Fondation LPP puis, en 2012, AXA Fondation LPP Suisse Romande; ci- après: AXA) ont signé un contrat d’adhésion (n° eee), lequel prévoyait, entre autres dispositions, l’affiliation de l’employeur à AXA dans le but d’appliquer la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. Les rapports de prévoyance étaient repris à compter du 1er janvier 1998. Le 1er décembre 2000, A.________ a procédé à un retrait de CHF 62'133.- au titre de l'encouragement à la propriété du logement (ci-après: le retrait EPL). Interpellée par l’intermédiaire de l’employeur à propos des conséquences du retrait EPL sur la prestation de libre passage de A.________ au 1er janvier 2002, AXA a fourni des explications par lettre du 11 décembre 2002. Il en ressortait que le calcul de la prestation de libre passage selon l’art. 16 de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42) aboutissait à un montant inférieur à celui résultant d’un calcul selon l’art. 17 LFLP, de sorte que l’assuré avait droit à ce dernier montant. Il apparaissait en outre que le calcul selon l’art. 17 LFLP tenait compte d’un intérêt annuel de 4% sur le montant du retrait EPL. Agissant par le biais de son mandataire de l’époque, l’assuré a contesté l’intérêt de 4% par lettre du 11 mai 2004. AXA considérait pour sa part que sa méthode de calcul se justifiait d’un point de vue économique et financier, mais également sur le plan légal (lettre du 3 juin 2004). L’assuré et AXA ont maintenu leurs positions divergentes dans la suite de leur échange de correspondances, lequel a duré jusqu’en mai 2005. Par lettre du 25 septembre 2015, B.________ ont résilié le contrat de prévoyance avec effet au 31 décembre 2015. Dès le 1er janvier 2016, les rapports de prévoyance professionnelle ont été repris par F.________. Dans ce contexte, une prestation de libre passage d’un montant de CHF 138'238.- en faveur de A.________ a été transférée à la nouvelle institution de prévoyance (en sus d’un avoir de CHF 14'360.- résultant d’un second plan de prévoyance). Par lettre du 4 octobre 2016, l’assuré a requis un détail du calcul de son capital de sortie. Dans sa réponse du 16 novembre 2016, AXA a expliqué le calcul opéré sur la base de l’art. 17 LFLP. L’assuré et AXA ont poursuivi leur échange à propos du montant obtenu, mettant une nouvelle fois en évidence leur divergence d'opinions sur la méthode applicable au calcul de la prestation de libre passage (cf. lettres de l’assuré des 28 novembre 2016, 10 janvier, 2 mai et 11 septembre 2017, ainsi que du 26 janvier 2018; lettres d’AXA des 22 décembre 2016, 14 mars, 22 mai et 10 octobre 2017). Par courrier du 30 mai 2018, AXA a procédé à un nouveau calcul de la prestation de sortie de A.________, dans la mesure où elle avait remarqué que le taux d'intérêt appliqué au retrait EPL s'écartait du taux minimum LPP pour les années 2003 et 2004. Elle indiquait que le montant du capital de sortie s'élevait finalement à CHF 140'433.55 et que la différence de CHF 2'195.55, ainsi que les intérêts moratoires, seraient versés auprès de l’institution de prévoyance actuelle. L’assuré a fait part de son désaccord par lettre du 17 juillet 2018, à la suite de quoi AXA a maintenu sa « proposition de règlement de l’affaire » en référence à son courrier du 30 mai précédent.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 14 B. Par acte du 17 avril 2019, A.________ et B.________, représentés par Me Corinne Monnard Séchaud, ouvrent action à l'encontre d'AXA en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit dit et constaté, d’une part, qu'il est contraire à la loi de prélever des intérêts aux taux minimaux LPP sur le versement anticipé au titre de l'encouragement à la propriété du logement et de les déduire du montant de la prestation de libre passage calculée selon les art. 16 à 18 LFLP et, d’autre part, que la défenderesse a reconnu une créance de CHF 2'195.55 en faveur de A.________. Cela étant, ils concluent également au transfert par la défenderesse auprès de F.________ de montants de CHF 2'195.55 et de CHF 27'011.45, avec intérêts à 5% depuis le 1er janvier 2016, en faveur du prénommé. A l’appui de leurs griefs et conclusions, ils demandent en particulier que la défenderesse procède à un calcul des prestations de libre passage selon les art. 16 à 18 LFLP sans crédit d'intérêts négatifs sur le retrait EPL et qu’elle fournisse la liste de tous les employés de B.________ qui ont procédé à un retrait EPL durant les rapports de prévoyance. Dans sa réponse du 16 août 2019, la défenderesse, représentée par Me Didier Elsig, conclut au rejet de l'action, dans la mesure où celle-ci est recevable, sous suite de frais et dépens. Elle requiert, à titre de moyens de preuve, l’audition des experts en prévoyance professionnelle G.________ et H.________, dont elle avait requis une prise de position au cours de ses échanges avec l’assuré. Les demandeurs ont répliqué par acte du 24 août 2020, dans lequel ils maintiennent les conclusions prises dans leur mémoire de demande. Ils requièrent eux-aussi l’audition d’experts en prévoyance professionnelle, à savoir de I.________ – à qui ils avaient demandé, en 2005, un avis sur la méthode de calcul d’AXA –, ainsi que de J.________ de K.________ SA et L.________, dont ils produisent les prises de position du 23 mars 2020 pour le premier et du 29 juillet 2020 pour le second. Subsidiairement, ils demandent la mise en œuvre d’une expertise judiciaire. Le 30 novembre 2020, la défenderesse a déposé sa duplique et persiste dans les conclusions prises à l’appui de son mémoire de réponse. Elle produit un rapport de H.________ du 9 septembre 2020, après lui avoir soumis les avis susmentionnés de K.________ et de L.________, ainsi qu’un rapport établi le 26 novembre 2020 par M.________ et N.________ de O.________ SA, dont elle requiert également l’audition. Le 15 janvier 2021, les demandeurs ont produit un rapport de L.________ du 11 décembre 2020 sur les avis déposés par la défenderesse à l’appui de sa duplique. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l’appui de leurs conclusions respectives dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. 1.1. Le litige porte sur le montant de la prestation de libre passage de A.________ à transférer à F.________, par suite de la résiliation au 31 décembre 2015 du contrat d’adhésion conclu entre B.________ et AXA, singulièrement sur la manière dont AXA a déduit le retrait anticipé pour l'encouragement à la propriété dans le calcul du montant minimum selon l'art. 17 LFLP.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 14 Cela étant, les réquisitions de preuve des demandeurs tendant à ce que la défenderesse fournisse un calcul des prestations de libre passage de A.________ selon les art. 16 à 18 LFLP sans crédit d'intérêts négatifs sur le retrait EPL et la liste de tous les employés de B.________ qui ont procédé à un retrait EPL durant les rapports de prévoyance peuvent d’emblée être rejetées. En effet, on ne voit pas en quoi les informations requises par les biais de ces mesures permettraient de démontrer le caractère erroné du montant de la prestation de libre passage transférée en l’espèce par AXA. 1.2. Dès lors qu’elle ne vise pas exclusivement un contrôle abstrait de dispositions en matière de prévoyance professionnelle, la demande relève des voies de droit selon l’art. 73 LPP. Elle a en outre été déposée dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente ratione materiae et loci (art. 73 al. 1 et 3 LPP). 1.3. 1.3.1.Le demandeur qui ouvre une action en application de l'art. 73 LPP doit avoir un intérêt digne de protection à son admission (ATF 129 V 320 consid. 3.1; 128 V 41 consid. 3a). A cet égard, l'existence d'un intérêt digne de protection a été admise lorsque l'intéressé serait enclin, en raison de l'ignorance quant à l'existence, à l'inexistence ou à l'étendue d'un droit ou d'une obligation de droit public, à prendre des dispositions ou au contraire à y renoncer, avec le risque de subir un préjudice de ce fait (ATF 118 V 100 consid. 1). En principe, l'objet d'une demande en justice ne peut porter que sur des questions juridiques actuelles dont les conséquences touchent concrètement le justiciable. Cependant, l’art. 73 al. 1 LPP n’exclut pas la possibilité d'une action en constatation. La jurisprudence admet la recevabilité d'une action en constatation si le demandeur a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate de rapports de droit litigieux. Un intérêt de fait suffit, pour autant qu'il s'agisse d'un intérêt actuel et immédiat. De manière plus générale, l'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire; en ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (ATF 119 V 11 consid. 2a et les références). Le juge retiendra un intérêt pour agir lorsqu'une incertitude plane sur les relations juridiques des parties et qu'une constatation judiciaire pourrait l'éliminer. Une incertitude quelconque ne suffit cependant pas. Il faut plutôt qu'en se prolongeant, elle empêche le demandeur de prendre ses décisions et qu'elle lui soit, de ce fait insupportable (ATF 142 V 2 consid. 1.1 et les arrêts cités). 1.3.2. En l’espèce, les demandeurs ont pris des conclusions constatatoires, d’une part, et des conclusions condamnatoires, d’autre part. Dans la mesure où les prétentions litigieuses peuvent faire l’objet d’une action condamnatoire, leurs conclusions en constatation – lesquelles ont un caractère préparatoire par rapport aux conclusions condamnatoires qui les englobent – ne sont pas recevables (cf. ATF 145 V 354 consid. 1.2). Par ailleurs, en ce qui concerne A.________, il dispose manifestement d’un intérêt digne de protection à contester le montant de sa prestation de sortie. La qualité pour défendre du fonds de prévoyance recherché ne saurait pas non plus être contestée. Dans cette mesure, la demande est recevable. En revanche, B.________ ne disposent pas d’un intérêt propre, et donc digne de protection, à faire contrôler le montant des prestations de libre passage de A.________, respectivement la méthode de réduction des prestations en cas de retrait EPL, quand bien même d’autres employés pourraient

Tribunal cantonal TC Page 5 de 14 être touchés par l’issue de la présente procédure. Les demandeurs ne démontrent d’ailleurs pas en quoi B.________ seraient concrètement touchés par les questions litigieuses. Il s’ensuit qu’en tant qu’elle émane B.________ la demande est irrecevable. 2. 2.1. Le demandeur reproche en substance à la défenderesse d’appliquer un intérêt négatif sur la somme retirée au titre d’encouragement à la propriété dans le calcul des prestations minimales de l'art. 17 LFLP. Il soutient que « dans la mesure où il s’agit d’un standard minimum, les prestations minimales prévues à l’art. 17 LFLP et précisées à l’art. 6 OLP [ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; RS 831.425) ne peuvent être réduites, à l’exception de la possibilité prévue à l’art. 19 LFLP de déduire le découvert technique en cas de liquidation partielle ou totale ». Il en déduit que la soustraction du montant du retrait EPL, prévue à l’art. 30c al. 4 LPP, ne saurait comprendre un intérêt, d’autant moins lorsque l’assuré n’a apporté aucune prestation d’entrée, ni procédé à aucun rachat, comme dans son cas. En outre, les seules déductions admises sur les cotisations de l’assuré seraient celles de l’art. 17 al. 2 let. a à f LFLP. A l’appui de son argumentation, il renvoie au Bulletin de la prévoyance professionnelle de l’OFAS, ainsi qu’aux prises de position des experts. Il soutient en particulier que la méthode de calcul de la défenderesse viole le principe de l’égalité de traitement en citant l’exemple de jumeaux – l’un aurait fait un retrait EPL et l’autre se serait joint à l’entreprise le jour du retrait (sans prestation d’entrée) en obtenant exactement les mêmes conditions de salaire – qui se retrouvent avec deux prestations de libre passage différente à la même date de sortie (cf. le rapport de K.________ du 23 mars 2020). Pour les mêmes motifs, le demandeur est d’avis que la durée d'assurance déterminante pour le calcul du montant de la prestation de libre passage selon l'art. 16 LFLP ne devrait pas non plus être réduite de la part correspondant aux intérêts sur le versement anticipé. Subsidiairement, à supposer que l'application d'un intérêt négatif sur le retrait EPL soit conforme à l’art. 17 LFLP, le demandeur soutient qu’elle ne repose en l'espèce sur aucune base règlementaire. En effet, le règlement de prévoyance de la défenderesse dans sa version en vigueur tant au moment du transfert de la prestation de libre passage qu'au moment du retrait EPL ne prévoirait pas l'application d'un intérêt sur le versement anticipé, à déduire de la prestation de libre passage calculée selon l'art. 17 LFLP. Enfin, le demandeur invoque une violation de l’obligation de renseigner au sens de l’art. 86b LPP, en faisant valoir que s’il a bien reçu régulièrement des certificats d’assurance, il lui était impossible de constater et de comprendre le calcul de la défenderesse. 2.2. De son côté, la défenderesse soutient, tout en renvoyant à son règlement de prévoyance ainsi qu’à des avis doctrinaux, que sa méthode de calcul est conforme à la législation en matière de prévoyance professionnelle. Elle explique qu’au moment du retrait EPL du demandeur, un compte dit « de débit » a été constitué et qu’il a ensuite été augmenté d’un taux d’intérêt fixé par le conseil de fondation sur la base du taux d’intérêt minimum LPP. Se référant à un rapport de H.________ du 14 décembre 2016, elle soutient qu’en l’absence de perception d’un intérêt sur le retrait EPL, l’assuré se retrouverait enrichi injustement, dès lors que l’intérêt ne serait appliqué que sur la totalité de la prestation d’entrée. En ce sens, l’assuré ferait un profit sur une somme que l’institution de prévoyance ne dispose pas, ce qui constituerait une inégalité de traitement par rapport aux assurés qui n’ont pas retiré leur avoir au titre de l’EPL. Pour le surplus, la défenderesse renvoie également

Tribunal cantonal TC Page 6 de 14 aux prises de positions des experts et soutient qu’il n’y a aucun intérêt négatif appliqué sur le retrait EPL mais qu’il s’agit d’un correctif permettant d’actualiser le montant prélevé afin de tenir compte du temps écoulé entre la date du versement anticipé et la date de sortie de l’assuré. Elle fait également valoir qu’il existe plusieurs manières de traiter un versement anticipé, lesquelles sont utilisées depuis des décennies dans la pratique et sont toutes licites. En ce qui concerne l’existence d’une base règlementaire, la défenderesse renvoie aux dispositions du contrat d’adhésion, de son règlement et de ses directives. Enfin, elle conteste la violation de son devoir d’information en rappelant qu’elle a régulièrement et correctement informé le demandeur sur son droit aux prestations. 3. 3.1.1. Le chapitre 3 du Plan de prévoyance pour la prévoyance professionnelle de base (contrat n° ppp) liant B.________ à la défenderesse, en vigueur à partir du 1er janvier 2015 (ci-après: le plan de prévoyance), règle la sortie de la prévoyance professionnelle. Il prévoit qu’une personne assurée qui ne remplit plus les conditions d’admission (notamment en cas de résiliation du contrat de travail) sort de la prévoyance professionnelle pour autant qu’aucun cas d’assurance ne soit survenu. La personne sortante a droit à une prestation de libre passage, à condition que des contributions aient été versées pour sa prévoyance vieillesse. Cette prestation est calculée d’après les dispositions de la LFLP. La caisse de prévoyance est, au sens de la loi, une caisse à primauté des prestations. 3.1.2. A teneur de l’art. 16 al. 1 LFLP, dans les institutions de prévoyance appliquant le système de la primauté des prestations, les droits de l’assuré correspondent à la valeur actuelle des prestations acquises. Les prestations acquises sont calculées comme suit: prestations assurées x période d’assurance imputable / période d’assurance possible (art. 16 al. 2 LFLP). Les prestations assurées sont fixées par le règlement; elles sont déterminées par la période d’assurance possible; les prestations temporaires au sens de l’art. 17, al. 2, peuvent être omises lors du calcul de la valeur actuelle, si elles ne sont pas financées selon le système de capitalisation (art. 16 al. 3 LFLP). La période d’assurance imputable se compose de la période de cotisations et de la période d’assurance rachetée; elle commence au plus tôt avec le versement de cotisations à la prévoyance vieillesse (art. 16 al. 4 LFLP). La période d’assurance possible commence au même moment que la période d’assurance imputable et prend fin à la limite d’âge ordinaire prévue par le règlement (art. 16 al. 5 LFLP). La valeur actuelle doit être établie selon les règles actuarielles reconnues; les valeurs actuelles doivent figurer sous forme de tableau dans le règlement (art. 16 al. 6 LFLP). Conformément à l’art. 17 al. 1 LFLP, lorsqu’il quitte l’institution de prévoyance, l’assuré a droit au moins aux prestations d’entrée qu’il a apportées, y compris les intérêts; s’y ajoutent les cotisations qu’il a versées pendant la période de cotisation, majorées de 4% par année d’âge suivant la 20e année, jusqu’à 100 pour cent au maximum; l’âge est déterminé par la différence entre l’année civile en cours et l’année de naissance. L’art. 17 al. 2 à 4 LFLP règle ce qui peut être déduit des cotisations de l’assuré. Un tiers au moins du total des cotisations réglementaires versées par l’employeur et l’employé sont réputées être les cotisations de l’employé (art. 17 al. 5 LFLP). La majoration de 4% par année d’âge suivant la 20e année, prévue à l’al. 1, ne s’applique pas aux cotisations visées à l’art. 33a LPP (art. 17 al. 6 LFLP).

Tribunal cantonal TC Page 7 de 14 Aux termes de l’art. 18 LFLP, les institutions de prévoyance enregistrées doivent remettre à l’assuré au moins l’avoir de vieillesse prévu à l’art. 15 LPP, lequel comprend notamment les bonifications de vieillesse, avec les intérêts, afférentes à la période durant laquelle l’assuré a appartenu à l’institution de prévoyance, cette période prenant toutefois fin à l’âge ordinaire de la retraite. 3.1.3. En l’espèce, le montant de la prestation de libre passage est réglé au ch. 3.1 du plan de prévoyance, lequel reprend en partie les art. 16 à 18 LFLP et les met œuvre. Il prévoit en particulier que « la prestation de libre passage est égale : - aux prestations de libre passage transférées dans la mesure où elles n’ont pas été utilisées pour financer le rachat d’années d’assurance, y compris les intérêts ; - au fonds d’épargne (voir ch. 5.3) et, le cas échéant, l’avoir de vieillesse de la police B ; - à la valeur actuelle des prestations de vieillesse acquises. Celles-ci sont calculées d’après la formule: capital de vieillesse assuré x durée d’assurance déterminante / durée d’assurance possible. La prestation de vieillesse acquise est multipliée par le taux de valeur actuelle découlant du tableau […]. La prestation de libre passage doit au moins correspondre au droit découlant de l’art. 17 LFLP, qui se compose des prestations de libre passage transférées et d’une éventuelle contribution supplémentaire (voir rachat), y compris les intérêts (let. a); de la somme des contributions versées par la personne assurée; si, durant un certain temps, seules des contributions de risque ont été payées, elles ne sont pas prises en considération (let.b); du supplément à la somme calculée d’après b); celui-ci s’élève à 4% à l’âge de 21 ans et augmente chaque année de 4% jusqu’à atteindre au maximum 100% (let. c). […] La prestation de libre passage doit en outre correspondre au minimum à l’avoir de vieillesse selon l’art. 15 LPP. Elle vient à échéance au moment de la sortie de la prévoyance professionnelle. Si elle ne peut être versée qu’ultérieurement, elle porte intérêt à un taux fixé par le Conseil fédéral. La prestation de libre passage est transférée à la nouvelle institution de prévoyance selon les indications de l’assuré ». Le fonds d’épargne mentionné au ch. 3.1 est régi par les dispositions 5.3. du plan de prévoyance. Le ch. 5.3.2 prévoit qu’un compte individuel est ouvert au nom de chaque personne assurée; les contributions perçues et les intérêts sont crédités sur ce compte; les contributions perçues sont productives d’intérêts dès le premier jour du mois suivant leur perception; le taux applicable est le taux d’intérêt minimal fixé par le Conseil fédéral pour la LPP. Sous le titre « Sortie de la caisse de prévoyance », la disposition prévoit en outre que, si les rapports de travail sont dissous avant la survenance d’un événement assuré, la totalité du montant accumulé sur le compte individuel à la date de la sortie est comprise dans la prestation de libre passage. 3.2. 3.2.1. Selon l’art. 30c al.1 LPP, l’assuré peut, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d’un montant pour la propriété d’un logement pour ses propres besoins. Le versement entraîne simultanément une réduction des prestations de prévoyance calculée d’après les règlements de prévoyance et les bases techniques des institutions de prévoyance respectives; afin d’éviter que la couverture ne soit restreinte par la diminution des prestations en cas de décès ou d’invalidité, l’institution de prévoyance offre elle-même une assurance complémentaire ou fait office d’inter- médiaire pour la conclusion d’une telle assurance (art. 30c al. 4 LPP). 3.2.2. L’encouragement à la propriété est réglé au ch. 4.1 du plan de prévoyance (dans sa version en vigueur au moment du transfert de la prestation de libre passage), aux termes duquel en cas de versement anticipé, la durée d’assurance et, par-là, la rente de vieillesse assurée sont réduites compte tenu du montant retiré (1e ph.). La procédure est identique à celle d’un libre passage (2e ph.).

Tribunal cantonal TC Page 8 de 14 La réduction de la durée d’assurance est calculée d’après le montant versé, les taux du tableau de la valeur actuelle et le salaire assuré au moment du versement anticipé (3e ph.). La mise en gage n’entraîne pas de réduction de la rente de vieillesse assurée, sauf si le gage est réalisé (4e ph.). 3.2.3. Au moment du versement anticipé, le ch. 4.3.1 du Règlement n° ppp, entré en vigueur le 1er janvier 2000, prévoyait que les dispositions de la LPP et du code des obligations relatives à l’encouragement à la propriété du logement sont applicables à la mise en gage et au versement anticipé en vue du financement de la propriété du logement; les détails et modalités figurent dans des directives séparées. Selon le ch. 4.3.5, par. 1, de ce règlement, lors d’un versement anticipé, la durée d’assurance et, par conséquent, la rente de vieillesse assurée sont réduites en fonction du montant du versement anticipé; la procédure appliquée est la même que pour un cas de libre passage; sont donc déterminants pour la réduction de la durée d’assurance le montant du versement anticipé, le facteur de valeur actuelle selon le tableau annexé ainsi que le salaire assuré valable au moment du versement anticipé; lors d’une mise en gage, la rente de vieillesse ne subit aucune diminution, à moins que le gage ne doive être réalisé. Conformément au présent règlement, la rente de vieillesse assurée est déterminante pour le calcul des prestations en cas de décès et d’incapacité de gain; la diminution de la rente de vieillesse entraîne par conséquent une réduction correspondante de ces prestations (par. 2). 3.4. La tenue des comptes est réglée dans le contrat d’adhésion. Celui-ci prévoit en particulier que la fondation est chargée de tenir, pour l’employeur et sa caisse de prévoyance, les comptes nécessaires, à savoir le compte « contrat », le compte de fluctuation, le compte d’accumulation du bonus ainsi que le compte « fonds d’épargne » et, le cas échéant, le compte « fortune IPP », le compte « réserves de contributions » ou d’autres comptes (art. 2.2 par. 1). Tous les comptes portent intérêts; les intérêts en faveur de l’employeur ou dus par celui-ci sont crédités ou débités à la fin de l’année d’assurance (par. 2). Les taux d’intérêts sont fixés par la fondation selon les conditions du marché et peuvent être adaptés en tout temps en cas de modification de ces conditions (par. 3). 4. 4.1. En l’espèce, les éléments suivants ressortent de l’échange de correspondances qui a précédé l’ouverture de l’action: Selon le décompte de sortie du 22 mars 2016, la valeur actuelle du capital de vieillesse acquis par le demandeur était de CHF 110'704.-, le montant minimum selon l’art. 17 LFLP de CHF 138'238.- et l’avoir de vieillesse accumulé selon l’art. 18 LFLP de CHF 114'602.-. Par lettre du 16 novembre 2016, la défenderesse a exposé que le capital selon l’art. 17 LFLP avait été calculé comme suit: CHF 114'789.- x 2 – CHF 91'340.-. Le montant de CHF 114'789.- correspondait à la somme des contributions personnelles calculées conformément au plan de prévoyance. Quant au montant de CHF 91'340.-, il correspondait au versement anticipé, capitalisé au taux LPP jusqu’à sa date de sortie. Selon les explications ultérieures de la défenderesse (lettre du 22 décembre 2016), d’un point de vue technique, la déduction prévue à l’art. 30c al. 4 LPP pouvait être effectuée soit par une réduction des prestations d’entrée, y compris intérêts, avec le montant du retrait à la date de celui- ci, soit par le biais d’une comptabilisation sur un compte débiteur séparé tenant compte des intérêts. Dans ce dernier cas, il n’y avait pas de modification des prestations d’entrée avec intérêts. Les deux méthodes menaient à la même prestation de sortie. Le 14 mars 2017, la défenderesse a fourni des tableaux montrant l’évolution de la prestation de sortie de A.________ selon les art. 16, 17 et 18

Tribunal cantonal TC Page 9 de 14 LFLP. Elle indiquait sous le tableau relatif à l’art. 17 LFLP que les taux mentionnés dans son courrier du 22 décembre 2016 avaient été utilisés de manière identique pour la rémunération du retrait EPL que pour les avoirs de vieillesse de l’assuré. Quant à la prestation de sortie selon les art. 18 LFLP et 15 LPP (méthode « compte débiteur »), elle était également calculée en rémunérant de manière identique l’avoir de vieillesse, d’une part, et le retrait EPL, d’autre part, ce dernier étant ensuite soustrait de l’avoir de vieillesse. Un second tableau était joint selon la méthode « réduction compte », à savoir en réduisant l’avoir de vieillesse LPP de la part LPP du retrait anticipé au 1er décembre

2000. Il en ressortait une prestation de sortie au 31 décembre 2015 identique à celle calculée selon la méthode «compte débiteur». Enfin, en réponse à une remarque du demandeur, la défenderesse a admis, en rapport avec le tableau relatif à l’art. 17 LFLP, qu’un intérêt n’était pas ajouté aux contributions de l’employé mais uniquement aux prestations d’entrée et aux rachats (étant précisé que le demandeur n’avait en l’espèce apporté aucune prestation d’entrée ni procédé à un rachat); les cotisations étaient quant à elles cumulées et majorées en fonction de l’âge de l’assuré mais de 100% au maximum (lettre du 22 mai 2017). 4.2. Comme le spécifie la première phrase de l’art. 30c al. 4 LPP, le versement entraîne simultanément une réduction des prestations de prévoyance calculée d’après les règlements de prévoyance et les bases techniques des institutions de prévoyance respectives. Il s’ensuit que la loi ne précise pas comment les prestations de libre passage et de prévoyance doivent être réduites en cas de versement anticipé. Il appartient aux institutions de prévoyance de régler cette question. Dans ce contexte et conformément à l’art. 49 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance sont libres – dans les limites de la loi – d’adopter le régime de prestations, le mode de financement et l’organisation qui leur conviennent. Elles sont néanmoins tenues de respecter les principes généraux de la prévoyance professionnelle conformément à l’art. 1 al. 3 LPP, en particulier les principes de planification et de l’égalité de traitement (cf. HEUSSER, Vorsorgemittel fürs Wohneigentum: Die Sicht des Experten für berufliche Vorsorge, in 20 ans d’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, Journée fribourgeoises de droit social 2014, p. 153 s.). En l’espèce, comme on le verra ci-après, les arguments du demandeur ne permettent toutefois pas de retenir qu’en soi le mode de procéder de la défenderesse est contraire au droit. 4.3. Le demandeur se prévaut en particulier de la position de l’OFAS contre la perception d’un intérêt débiteur sur les retraits anticipés en vue de l’acquisition d’un logement (cf. Bulletin de prévoyance professionnelle n° 103 ch. 617). En l’occurrence, la position prise par l’OFAS se rapporte à un litige porté devant l’ancien Tribunal fédéral des assurance (cause B 42/05 du 20 septembre 2005). Le Tribunal fédéral des assurances avait alors considéré comme contraire au droit le mode de procéder d’une institution de prévoyance, laquelle avait constitué un « compte de débit » en application du règlement d’un fonds complémentaire à un plan de base, sur lequel elle faisait figurer la somme versée à titre d’encouragement à la propriété, augmentée chaque année d’un taux d’intérêts débiteurs fixés annuellement par le conseil de la fondation et dont le solde devait être porté en déduction de la prestation de retraite ou de libre passage à l’échéance de ladite prestation afin de calculer la valeur nette de celle-ci. Les juges fédéraux ont considéré que pour calculer la prestation de sortie ressortissant au plan de base, l’avoir de vieillesse devait être pris en compte comme s’il avait été réduit proportionnellement à la date du versement anticipé, conformément à ce que prévoyait du reste le règlement pour le plan de base; l’institution n’avait pas à appliquer une disposition du règlement du fonds complémentaire pour fixer les prestations dues en vertu du plan de base (cf. consid. 6.3 et 6.4). Cela étant, les juges fédéraux n’ont pas considéré que la constitution d’un « compte de débit », augmenté d’un taux d’intérêt annuel, pour tenir compte du versement

Tribunal cantonal TC Page 10 de 14 anticipé était en tout état de cause non conforme. En outre, la cause à la base de l’arrêt précité diffère du cas d’espèce, dès lors que l’institution en question pratiquait le système de la primauté des cotisations. Or, les effets d’un versement anticipé sont différents selon qu’on a affaire à une caisse à primauté des cotisations ou à une caisse à primauté des prestations (sur le sujet cf. STAUFFER, in LPP et LFLP, 2010, n° 32 ad art. 30c LPP). Dans le Bulletin de prévoyance professionnelle susmentionné, l’OFAS expose que « le versement anticipé en vue de l’acquisition d’un logement ne constitue pas un prêt accordé à l’assuré, mais bien plutôt une prestation qui lui revient de droit et qui, à ce titre, n’a pas à être frappée d’un intérêt débiteur. Par ailleurs, en l’espèce, l’institution compensait l’intérêt réclamé avec des sommes prélevées sur l’avoir de vieillesse des assurés concernés; or pareille compensation n’était pas admise par la jurisprudence (arrêt du TFA du 20 septembre 2005 dans la cause […]). Enfin, l’institution faisait valoir que les prestations de risque étaient financées exclusivement par les revenus du capital, que le retrait anticipé diminuait ce capital et que, par conséquent, l’intérêt perçu était justifié par la nécessité de compenser la diminution (du fait du retrait anticipé) du capital dont les revenus finançaient exclusivement les prestations de risque ». Toujours selon l’OFAS, « l’argument ne résistait toutefois pas à l’examen dès lors que le règlement prévoyait une réduction proportionnelle des prestations en cas de retrait anticipé. En outre, cette manière de faire induisait une inégalité de traitement puisqu’elle faisait supporter la cotisation de risque aux seuls assurés ayant effectué un retrait anticipé ». Il s’ensuit que la position de l’OFAS, telle qu’elle ressort de l’extrait précité, vise expressément la situation à la base de l’arrêt B 42/05 et que, si ce n’est dans son principe à tout le moins dans sa motivation, elle ne saurait être transposée au cas d’espèce. 4.4. A la lecture des rapports des experts qui se sont exprimés dans la présente cause, on ne voit pas non plus que la déduction opérée en l’espèce par AXA serait contraire au droit. En particulier, le fait que la méthode de la défenderesse ne trouve pas de fondement dans la législation (cf. rapport de I.________ du 18 mars 2005) n’est pas déterminant, dès lors qu’il appartient précisément aux institutions de prévoyance de régler la question (supra consid.4.2). Quant au fait que le montant de la déduction augmente avec les années, on peut lui opposer que la propriété du logement remplace précisément la part de la prestation de libre passage utilisée à cette fin (raison pour laquelle le versement anticipé a pour effet une diminution correspondante des prestations de prévoyance [ATF 130 V 191 consid. 3.2]). En ce qui concerne le grief d’inégalité de traitement invoqué par le demandeur en référence au rapport de K.________ du 23 mars 2020, il est mal fondé. En effet, la comparaison entre un assuré ayant retiré la totalité de sa prestation de libre passage au titre de l’encouragement à la propriété avec celle d’un assuré qui aurait adhéré à l’institution de prévoyance à la date de ce retrait ne se justifie pas dans la mesure où le premier a obtenu un retrait EPL et l’autre non. Enfin, dans son rapport du 29 juillet 2020, L.________ considère que la méthode utilisée par la défenderesse (laquelle aurait été pratiquée par d’autres gérants d’institution de prévoyance pour les plans en primauté des prestations et aurait progressivement disparue) n’est pas correcte et que le demandeur, âgé de plus de 45 ans au moment du libre passage, devrait avoir au moins le double de ses cotisations depuis le versement anticipé, soit CHF 151'912.-, conformément au but de l’art. 17 LFLP. Aussi, le calcul de la défenderesse priverait l’assuré d’intérêts « qu’il n’a pas touchés ». Cela étant, l’expert perd de vue que la majoration prévue à l’art. 17 LFLP ne correspond pas à un intérêt mais qu’il s’agit d’une majoration destinée à restituer une part toujours plus élevée des cotisations payées par l’employeur (arrêt TF B 35/04 du 30 novembre 2004 consid. 3.2; WALSER, in LPP et LFLP, 2010, n° 10 ad art. 17 LFLP). Quoi qu’il en soit, ce n’est pas le calcul des prestations minimales selon l’art. 17 LFLP qui est contesté en l’espèce mais la manière dont Axa a déduit le

Tribunal cantonal TC Page 11 de 14 retrait EPL de ces prestations. Or, sur ce point, l’expert considère que la méthode utilisée par la défenderesse n’est pas correcte parce qu’elle n’a pas de base légale et conduit à des inégalités de traitement en fonction de la durée d’affiliation dans l’institution de prévoyance. L’on peut renvoyer sur le premier point à ce qui a été dit plus haut et l’on rappellera, pour le surplus, que le principe constitutionnel de l’égalité de traitement commande de traiter de la même manière des situations semblables (ATF 135 V 361 consid. 5.4.1). Or, la durée de l’affiliation constitue un motif objectif justifiant un traitement différent. 4.5. Par ailleurs, il ressort des avis exprimés en doctrine que, dans le système de la primauté des prestations, la manière de réduire les prestations peut revêtir plusieurs formes (p. ex. la réduction du taux de rente ou la réduction des prestations d’un montant fixe; cf. HEUSSER, p. 157; KERN/VIQUERAT, La propriété du logement au moyen de la prévoyance: Le point de vue de l’expert, in 20 ans d’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, Journée fribourgeoises de droit social 2014, p. 174 s.). Le versement anticipé peut également être débité sur un compte dit « de versement anticipé » et produire des intérêts; les années d’assurance et le taux de rente restent inchangés; lors de survenance d’un cas de prévoyance, les intérêts accumulés sur le compte « de versement anticipé » (dont le taux est fixé par le conseil de fondation) sont déduits des prestations règlementaires; en cas de prestations en capital, le solde du compte est déduit du capital dû (HEUSSER, p. 157). 4.6. Il s’ensuit que la constitution d’un compte dit « de débit » ou « de versement anticipé », portant intérêts, pour tenir compte d’un versement anticipé au titre de l’encouragement à la propriété du logement, correspond à une pratique qui existe et qui est reconnue, à tout le moins dans les institutions pratiquant le système de la primauté des prestations (cf. également le rapport de O.________ du 26 novembre 2020 et les art. 44 al. 3 du règlement du 22 septembre 2011 sur le régime LPP de la Caisse de prévoyance du personnel de l’Etat de Fribourg et 81 al. 5 du règlement du 22 du septembre 2011 sur le régime de pensions de ladite Caisse [consultable sous www.fr.ch/travail-et-entreprises/travailler-a-letat/loi-sur-la-caisse-de-prevoyance-et-ses-reglements; consulté le 19 août 2021). Le fait qu’il existe d’autres méthodes de déduction des retraits EPL, comme les méthodes préconisées par certains des experts mandatés, ne suffit pas à démontrer le caractère non conforme de celle utilisée par la défenderesse, d’autant moins que le taux d’intérêt appliqué au retrait EPL l’est également, le cas échéant, aux prestations d’entrée et aux rachats. L’actualisation du retrait EPL au taux d’intérêt LPP ne saurait donc être considéré comme un simple intérêt négatif à charge de l’assuré. Au contraire, dans la mesure où la propriété du logement remplace la prestation de libre passage utilisée, il n’apparaît pas injustifiable de tenir compte du temps qui sépare la date du retrait EPL de la date de sortie de l’assuré. Enfin, et comme la question n’est pas de savoir quelle approche est la plus pertinente, la mise en œuvre d’une expertise judiciaire actuarielle apparaît superflue, tout comme l’audition des experts cités par les parties, lesquels ont déjà exprimé leur point de vue. 5. En ce qui concerne la base règlementaire sur lequel se fonde le calcul de la défenderesse, le plan de prévoyance (ch. 4.1; cf. supra consid. 3.2.2) prévoit une procédure identique à celle d’un libre passage et une réduction de la durée d’assurance en fonction du montant versé, des taux du tableau de la valeur actuelle et du salaire assuré au moment du versement anticipé. Les mêmes règles prévalaient au moment du retrait anticipé (cf. ch. 4.3.5 du règlement en vigueur dès le 1er janvier 2000; cf. supra consid. 3.2.3) et la défenderesse les a mises en œuvre dans son calcul selon l’art.

Tribunal cantonal TC Page 12 de 14 16 LFLP (cf. lettres de la défenderesse des 11 décembre 2002 et 14 mars 2017). Pour le calcul selon l’art. 17 LFLP, elle a – comme on l’a vu – comptabilisé le retrait EPL sur un compte « de débit » produisant des intérêts. Si la constitution d’un tel compte dans le contexte d’un calcul selon l’art. 17 LFLP (lequel ne peut se fonder sur une réduction de la durée d’assurance) ne ressort pas expressément des dispositions relatives à l’encouragement à la propriété, le contrat d’adhésion prévoit néanmoins l’ouverture par la fondation des tous les comptes nécessaires et le fait que tous les comptes portent intérêts. Quant au principe même de la réduction, il découle de l’art. 30c al. 4 LPP. Le grief tiré de l’absence de base règlementaire doit dès lors être rejeté. 6. En revanche, il convient d’admettre l’action en tant qu’elle tend au transfert dans la nouvelle institution de prévoyance de l’assuré d’un montant supplémentaire de CHF 2'195.55 avec intérêts moratoires dès le 1er janvier 2016 (cf. art. 2 al. 3 LFLP). En effet, dans son courrier du 30 mai 2018, la défenderesse a indiqué avoir constaté que, dans le cadre du calcul de l’art. 17 LFLP, les taux utilisés en 2003 et 2004 pour la rémunération du retrait anticipé de l’assuré s’écartaient des taux minimum LPP. Le taux appliqué avait été de 4% durant ces deux ans alors que le taux LPP était de 3,25% en 2003 et de 2,25% en 2004. Il s’avérait qu’après application des taux corrigés, la prestation de libre passage calculée selon l’art. 17 LFLP s’élevait à CHF 140'433.55 et non pas à CHF 138'238.- . La défenderesse poursuivait en indiquant que la différence de CHF 2'195.55 ainsi que les intérêts moratoires seraient versés auprès de la nouvelle institution de prévoyance de l’intéressé. Or, dans sa demande, ce dernier a indiqué qu’à ce jour, la défenderesse n’avait pas procédé au versement complémentaire. Bien qu’elle ait contesté l’allégué, la défenderesse n’a nullement apporté la preuve qu’elle aurait rectifié le montant de la prestation de libre passage. S’agissant des intérêts moratoires, ils seront fixés à 2,25 % du 1er janvier au 31 décembre 2016, puis à 2% dès le 1er janvier 2017, en application des art. 12 de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1) et 7 OLP. 7. Pour finir, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant la violation de l’obligation de renseigner invoquée par le demandeur. En effet, le demandeur ne prend aucune conclusion en relation avec ce grief et, en tout état de cause, les contestations relatives au droit de l’assuré d’être informé conformément à l’art. 86b LPP relève de la compétence de l’autorité de surveillance, conformément à l’art. 62 al. 1 let. e LPP. 8. Il s’ensuit que, dans la mesure de sa recevabilité, l’action est partiellement admise. 8.1. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière (art. 73 al. 2 LPP), il n’est pas perçu de frais de justice. 8.2. L’action intentée par B.________ étant irrecevable, ceux-ci ne peuvent prétendre une indemnité de dépens. Dans la mesure où A.________ obtient très partiellement gain de cause, il a droit à une indemnité partielle, réduite à un cinquième, pour ses frais de défense. L'indemnité de partie est fixée conformément aux art. 137 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et aux art. 8 ss du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais

Tribunal cantonal TC Page 13 de 14 de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif/JA; RSF 150.12). Compte tenu de la liste de frais déposée par la mandataire du demandeur, il convient de prendre en considération 34.80 heures de travail au tarif horaire habituel de CHF 250.-, soit un montant de CHF 8'700.-, auquel s’ajoute de CHF 261.- de débours et CHF 690.- au titre de la TVA à 7.7%, pour un total de CHF 9'651.-, réduit à un cinquième, soit CHF 1'930.20. Ces dépens sont mis à la charge de la défenderesse. Conformément au principe selon lequel les assureurs sociaux, y compris les institutions de prévoyance, qui obtiennent gain de cause en procédure cantonale et son représentés par un avocat ou, d’une autre manière, par une personne qualifiée, ne peuvent en règle générale pas prétendre à des dépens, à moins que la partie adverse procède à la légère ou de manière téméraire (ATF 128 V 323; 126 V 143 consid. 4a), la défenderesse n’a pas droit à l’octroi de dépens pour ses frais de représentation. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 14 de 14 la Cour arrête : I. L'action ouverte par B.________ est irrecevable. II. L’action ouverte par A.________ est partiellement admise. Partant, Axa Fondation LPP Suisse romande est condamnée à verser à D.________ un montant supplémentaire de CHF 2'195.55, avec intérêts moratoires à 2,25% du 1er janvier au 31 décembre 2016, puis à 2% dès le 1er janvier 2017, en faveur de A.________. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. IV. L’indemnité de partie allouée à A.________ pour ses frais de défense est fixée à CHF 1'930.20, y compris CHF 138.- de TVA, et mise à la charge d’Axa Fondation LPP Suisse romande. V. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 20 septembre 2021/jca Le Président : Le Greffier-stagiaire :