608 2018 239

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2018 239 Urteil vom 29. April 2019 II. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Johannes Frölicher Richterinnen: Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud Gerichtsschreiberin: Angelika Spiess Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson gegen INVALIDENVERSICHERUNGSSTELLE DES KANTONS FREIBURG, Vorinstanz Gegenstand Invalidenversicherung (Neuanmeldung; rechtliches Gehör) Beschwerde vom 24. September 2018 gegen die Verfügung vom

21. August 2018

Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. A.________, geboren im Jahr 1980, ledig, hat im Jahr 2000 eine Ausbildung zum Einzel- handelskaufmann abgeschlossen. Seit dem Jahr 2010 arbeitete er im Vollzeitpensum als Filiallei- ter bei der B.________ AG. Der Arbeitsvertrag wurde per 30. November 2016 aufgelöst. Seither hat der Versicherte keine neue Arbeitstätigkeit aufgenommen. Aufgrund von gesundheitlichen Problemen (Diskushernie L5/S1 mit ischialgieformen Schmerzen, Senk-Spreizfuss beidseits, Spondylose/Spondylarthrose der ganzen LWS, muskuläre Dysbalance mit schmerzhaften Myogelosen) bestanden seit dem Jahr 2012 immer wieder intermittierende (volle oder teilweise) Arbeitsunfähigkeiten. Am 18. September 2014 meldete sich der Versicherte erstmals bei der Invalidenversicherungsstel- le des Kantons Freiburg (nachfolgend: IV-Stelle) zum Leistungsbezug an. Nachdem er am 1. Okto- ber 2014 seine angestammte Tätigkeit als Filialleiter wieder zu einem vollen Pensum aufnehmen konnte, verfügte die IV-Stelle am 25. August 2015 die Abweisung des Leistungsbegehrens. B. Am 5. Juli 2016 meldete sich der Versicherte erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an. Er machte geltend, seit Februar 2016 wegen psychischer Probleme arbeitsunfähig zu sein. Anlässlich eines stationären Klinikaufenthalts vom 22. Juni 2016 bis 19. Juli 2016 in der C.________ wurden die folgenden Diagnosen gestellt: rezidivierende depressive Störung (ICD-10: F33.1), chronische Schmerzstörung (ICD-10: F45.41), chronische Lumbalgien (ICD-10: M54.5) und rezidivierendes zerviko-cephales Schmerzsyndrom (ICD-10: M53.0). Die IV-Stelle holte bei den involvierten Ärzten Berichte ein und liess den Versicherten durch die D.________ arbeitsmarktlich-medizinisch abklären. Den am 7. September 2017 erstatteten Abklä- rungsbericht und die vom Versicherten dagegen erhobenen Einwände unterbreitete sie dem Regionalen Ärztlichen Dienst Bern/Freiburg/Solothurn (nachfolgend: RAD) zur Stellungnahme. Gestützt auf diese Grundlagen stellte die IV-Stelle dem Versicherten mit Vorentscheid vom

26. Oktober 2017 die Abweisung seines Leistungsbegehrens in Aussicht. Dies mit der Begrün- dung, dass in einer leitenden Tätigkeit im Verkauf/Handel seit spätestens August 2016 wieder eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe. Gegen diesen Vorentscheid erhob der Versicherte am 23. November 2017 schriftliche Einwände, welche er am 4. Januar 2018 ergänzte. Darin beantragte er unter anderem, es sei ein bidisziplinä- res Gutachten einzuholen. Die IV-Stelle unterbreitete die erhobenen Einwände dem RAD, welcher in seiner Stellungnahme vom 12. Januar 2018 zum Schluss kam, dass die Einholung eines rheumatologisch-psychiatrischen Gutachtens unumgänglich sei. In der Folge gab die IV-Stelle bei den Dres. med. E.________, Facharzt für Rheumatologie und Innere Medizin, und F.________, Facharzt für Neurologie sowie Psychiatrie und Psychotherapie, ein Gutachten in Auftrag. Dieses wurde am 29. Juni 2018 (Dr. med. E.________) resp. 3. Juli 2018 (Dr. med. F.________) erstattet. Am 5. Juli 2018 unterbreitete die IV-Stelle das Gutachten dem RAD zur Stellungnahme. Dieser erwog am 31. Juli 2018, dass das Gutachten aus versicherungsmedizinischer Sicht vollständig und schlüssig sei, weshalb auf die darin gestellten Diagnosen und Beurteilungen vollumfänglich abge- stellt werden könne.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Mit Verfügung vom 21. August 2018 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass er keinen Anspruch auf eine Invalidenrente habe. Dies deshalb, weil sowohl in der angestammten, als auch in jeder anderen, dem Ausbildungsstand des Versicherten entsprechenden, angepassten Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe. Damit habe dieser auch keinen Anspruch auf berufliche Mass- nahmen. C. Gegen die Verfügung vom 21. August 2018 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechts- anwältin Evalotta Samuelsson, mit Eingabe vom 24. September 2018 Beschwerde an das Kantonsgericht Freiburg. Er stellt das Begehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zwecks Durchführung eines Vorbescheidverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter seien ihm die gesetzlichen Leistungen (berufliche Massnahmen, Rente) zuzusprechen. Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, sein rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil ihm das von der Vorinstanz eingeholte bidisziplinäre Gutachten nie zuge- stellt worden sei. Auch habe die Vorinstanz kein (weiteres) Vorbescheidverfahren durchgeführt. Vielmehr habe sie direkt eine anfechtbare Verfügung erlassen, welche zudem, was die Begutach- tung anbelange, mangelhaft begründet sei. Die angefochtene Verfügung sei deshalb aus formellen Gründen aufzuheben. Der mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 auf CHF 800.- angesetzte Kostenvorschuss wurde am

10. Oktober 2018 bezahlt. In ihren Bemerkungen vom 11. März 2019 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwer- de. Zur gerügten Verletzung des rechtlichen Gehörs bringt sie vor, dass die beiden Experten den Vorentscheid vom 26. Oktober 2017, zu welchem sich der Versicherte eingehend habe äussern können, im Ergebnis bestätigen würden. Auch wenn die Nichtzustellung des Gutachtens vor Erlass der bestrittenen Verfügung allenfalls als eine leichte Verletzung des rechtlichen Gehörs angesehen werden könne, so wäre eine solche in Anbetracht der uneingeschränkten Kognition der Beschwer- deinstanz jedenfalls als geheilt zu betrachten. Die Bemerkungen der Vorinstanz wurden dem Beschwerdeführer am 14. März 2019 zur Kenntnis- nahme zugesandt. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung massge- bend sind, aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 24. September 2018 gegen die Verfügung vom 21. August 2018 ist durch den ordentlich vertretenen Beschwerdeführer frist- und formgerecht bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat ein schutzwürdi- ges Interesse daran, dass der zweite Sozialversicherungsgerichtshof prüft, ob die Vorinstanz seinen Rentenanspruch zu Recht abgelehnt hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 2. Vorliegend ist unbestritten, dass die Vorinstanz das von ihr eingeholte bidisziplinäre Gutachten der Dres. med. E.________ und F.________ dem Beschwerdeführer vor Verfügungserlass nicht zuge- stellt hat. Während der Beschwerdeführer in diesem Vorgehen eine grobe und unheilbare Verlet- zung seiner Verfahrensrechte sieht, vertritt die Vorinstanz den Standpunkt, es liege höchstens eine leichte Gehörsverletzung vor, welche in Anbetracht der uneingeschränkten Kognition der Beschwerdeinstanz geheilt werden könne. 2.1. Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, ande- rerseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 143 V 71 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 141 V 557 E. 3.1). Das im Bereich der Invalidenversicherung vorgeschriebene Vorbescheidverfahren gemäss Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) i.V.m. Art. 73ter der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) geht über diesen verfassungsrechtlichen Mindestanspruch auf rechtliches Gehör hinaus, indem es der versicherten Person Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache selbst, sondern auch zum vorgesehenen Entscheid zu äussern (Urteil BGer 8C_668/2018 vom 13. Febru- ar 2019 E. 4.1). Dies heisst nicht, dass die IV-Stelle, die von dem im Vorbescheid in Aussicht gestellten Entscheid abweichend verfügen will, vorgängig nochmals ein Vorbescheidverfahren durchzuführen hätte. Ob die Verwaltung, wenn sie auf die Einwände der versicherten Person gegen den Vorbescheid hin weitere Abklärungen vornimmt, nochmals ein Vorbescheidverfahren durchzuführen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, unter anderem von der inhaltli- chen Bedeutung der Sachverhaltsvervollständigung (Urteil BGer 9C_606/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). 2.2. Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt – ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst – zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Nach der Rechtspre- chung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdein- stanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines (allfälligen) Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; 126 V 130 E. 2b mit Hinweisen). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwie- genden Verletzung des rechtlichen Gehörs – aber dann abzusehen, wenn und soweit die Rückwei- sung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Begehrens nicht zu vereinbaren wäre (BGE 116 V 182 E. 3d).

Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 3. 3.1. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer am 26. Oktober 2017 einen Vorentscheid zugestellt erhielt, in welchem ihm die Vorinstanz die Abweisung seines Leistungsbegehrens in Aussicht stellte. Die Vorinstanz berief sich dabei auf die arbeitsmarktlich- medizinische Abklärung sowie die gestützt darauf basierende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch den RAD. Nachdem der Beschwerdeführer Einwände gegen diesen Vorentscheid erhoben hatte, in denen er unter anderem beantragte, es sei ein bidisziplinäres Gutachten einzuholen, und auch der RAD die Einholung eines Gutachtens als unumgänglich erachtete, wurde ein rheumatolo- gisch-psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben. Das Gutachten, welches am 29. Juni 2018 resp. 3. Juli 2018 erstattet wurde, wurde dem Beschwerdeführer aber weder eröffnet, noch wurde dieser aktenkundig darüber informiert, dass das Gutachten nun vorliege. Vielmehr beschränkte sich die Vorinstanz darauf, das Gutachten dem RAD zur Stellungnahme zu unterbreiten und am

21. August 2018 die hier angefochtene Verfügung zu erlassen. Damit ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer keine Möglichkeit hatte, sich vor Verfügungser- lass zu dem von der Vorinstanz eingeholten Gutachten zu äussern und Erläuterungs- oder Ergän- zungsfragen an die Experten zu formulieren (vgl. BGE 136 V 113 E. 5.4). Da die hier angefochtene Verfügung auf Grundlage des Gutachtens erlassen wurde, mithin die Schlussfolgerungen der Experten für den Entscheid der Vorinstanz, das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers abzu- lehnen, entscheidend waren, wurde dessen Recht, sich vor Verfügungserlass nicht nur zur Sache selbst, sondern auch zum Beweisergebnis und zum vorgesehenen Entscheid zu äussern, auf grobe Art und Weise verletzt. 3.2. Was von der Vorinstanz dagegen vorgebracht wird, vermag daran nichts zu ändern. Nicht stichhaltig ist insbesondere das Argument, die Experten würden den Vorentscheid vom

26. Oktober 2017, zu welchem der Versicherte eingehend habe Stellung nehmen können, im Ergebnis bestätigen. Diesbezüglich ist die Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass es ihre Aufgabe ist, ein von ihr eingeholtes medizinisches Gutachten, auf das sie wesentlich abzustellen gedenkt, der versicherten Person unaufgefordert zur Stellungnahme zu unterbreiten (vgl. Urteil BGer 8C_254/2010 vom 15. September 2010 E. 4.3 mit Hinweisen). Nur so kann garantiert werden, dass die versicherte Person überhaupt in der Lage ist, sich zum Beweisergebnis und zum vorgese- henen Entscheid zu äussern. Dies gilt umso mehr, wenn – wie vorliegend – der Vorentscheid auf einer ungenügenden Grundlage erlassen wurde, was schliesslich auch der Grund dafür war, dass ein Gutachten eingeholt werden musste. Auch kann die Vorinstanz aus dem von ihr angerufenen Urteil BGer 9C_411/2018 vom 24. Oktober 2018 nichts zu ihren Gunsten ableiten, hat doch die interessierte IV-Stelle in diesem Fall, nachdem das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten erstattet worden war, ein weiteres Vorbescheidverfah- ren durchgeführt, in dessen Rahmen die versicherte Person zum Gutachten Stellung nehmen konnte. So hatte das Bundesgericht nur noch die Frage zu beantworten, ob die nach Einwand der versicherten Person eingeholten Stellungnahmen des RAD und des Bereichs Abklärungen dieser vor (und nicht erst mit) Eröffnung der angefochtenen Verfügung hätten zur Kenntnis gebracht werden müssen. Diese Frage wurde vom Bundesgericht verneint, da die Stellungnahmen keine neuen Tatsachen enthielten, sondern lediglich den dem Vorbescheid zugrundeliegenden Sachver- halt bestätigten, zu welchem sich die versicherte Person in ihren Einwänden bereits eingehend habe äussern können. Damit unterscheidet sich der vom Bundesgericht beurteilte Sachverhalt wesentlich vom Sachverhalt, wie er dem vorliegenden Fall zu Grunde liegt, wurde doch dem

Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 Beschwerdeführer das Gutachten, auf welchem die hier angefochtene Verfügung beruht, gerade nicht zugestellt. Auch wurde kein weiteres Vorbescheidverfahren durchgeführt. Der Beschwerde- führer hatte deshalb weder die Möglichkeit, vor Verfügungserlass zum Gutachten Stellung zu nehmen, noch die darauf basierende rentenablehnende Verfügung sachgerecht bei der Beschwer- deinstanz anzufechten. Selbst wenn das Kantonsgericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über eine uneinge- schränkte Kognition verfügt (vgl. Art. 61 lit. c und d des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]; Urteil BGer 8C_217/2012 vom 15. Januar 2013 E. 2.2), lässt sich gesamthaft gesehen eine Heilung des festgestellten Mangels nicht rechtfertigen. Dies deshalb, weil dem Beschwerdeführer das Gutachten – auch nach Erlass der hier angefochtenen Verfügung und obschon er diese mit Beschwerde an das Kantons- gericht angefochten und den Verfahrensmangel ausdrücklich gerügt hat – noch immer nicht eröff- net wurde und er folglich nach wie vor keine Kenntnis von dessen Inhalt hat. Zudem würde der Beschwerdeführer einer Rechtsmittelinstanz verlustig gehen, würde ihm erst im Rahmen eines von der Beschwerdeinstanz noch durchzuführenden, zweiten Schriftenwechsels die Möglichkeit einge- räumt, zum Gutachten Stellung zu nehmen. 3.3. Die angefochtene Verfügung vom 21. August 2018 ist deshalb in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Angelegenheit zwecks Durchführung eines Vorbescheidverfah- rens und neuer Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In diesem Rahmen wird die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das eingeholte bidisziplinäre Gutachten zuzustellen und ihm die Möglichkeit zu geben haben, sich dazu zu äussern. 4. 4.1. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens in der Höhe von CHF 400.- werden der unterlie- genden Vorinstanz auferlegt. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von CHF 800.- wird diesem zurückerstattet. 4.2. Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist angesichts des getätigten Aufwandes (einfacher Schriftenwechsel) sowie der Komplexität der Angelegenheit gestützt auf die Honorarnote von Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson vom

18. April 2019 auf CHF 2‘528.50 festzusetzen wobei dieser Betrag Honorar (9 Stunden 50 Minuten à CHF 250.-, ausmachend CHF 2‘458.50) und Auslagen (pauschal CHF 70.-) der Rechtsvertreterin umfasst, zuzüglich der Mehrwertsteuer von CHF 194.70 (7,7 Prozent von CHF 2‘528.50). Der Totalbetrag von CHF 2‘723.20 geht zu Lasten der Vorinstanz (Dispositiv auf nachfolgender Seite)

Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg vom 21. August 2018 aufgehoben. Die Angelegenheit wird zwecks Durchführung eines Vorbescheidverfahrens im Sinne der Erwägungen und neuer Verfügung an die Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg zurückgewiesen. II. Es werden Verfahrenskosten von CHF 400.- erhoben. Diese werden der Invalidenversiche- rungsstelle des Kantons Freiburg zur Bezahlung auferlegt. III. A.________ wird der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 800.- zurückerstattet. IV. A.________ wird zu Lasten der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg eine Parteientschädigung für Honorar und Auslagen der Rechtsvertreterin von CHF 2‘528.50, zuzüglich der Mehrwertsteuer von CHF 194.70 (7,7 Prozent von CHF 2‘528.50), ausma- chend insgesamt CHF 2‘723.20, zugesprochen. V. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge- reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerde- schrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesge- richt ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 29. April 2019/dki Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: