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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2016 232 608 2016 233 Arrêt du 10 mars 2017 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire: Samuel Campiche Parties A.________, demandeur, représenté par Me Paolo Ghidoni, avocat contre B.________ SA, défenderesse Objet Assurance complémentaire à l’assurance-maladie sociale – prescription Assistance judiciaire – absence de chances de succès Action et requête du 17 octobre 2016

Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________ (le demandeur) était assuré auprès de B.________ SA (la défenderesse) dans le cadre d’un contrat d’assurance-maladie collective d’indemnités journalières perte de gain conclu entre cette société d’assurance et son ancien employeur, C.________ SA. En raison d’une incapacité de travail survenue le 20 juin 2013, le demandeur a perçu de la défenderesse des indemnités journalières perte de gain de CHF 9'183.65 au total, correspondant à la période du 20 juin 2013 au 31 août 2013. B. Le 3 octobre 2016, le demandeur, représenté par son mandataire, a déposé une requête de conciliation portant sur le versement d’un montant de CHF 23'100.-, plus intérêts, au titre d’indemnités journalières perte de gain pour la période de septembre 2013 à mars 2014 (cause 608 2016 213), ainsi qu’une requête d’assistance judiciaire (cause 608 2016 214). Le 17 octobre 2016, il a retiré cette requête, ce dont il a été pris acte par arrêt du 18 octobre 2016. C. Par demande du 17 octobre 2016, le demandeur conclut une nouvelle fois au versement par la défenderesse d’un montant de CHF 23'100.- correspondant à des indemnités journalières perte de gain pour la période de septembre 2013 à mars 2014, plus intérêts à 5% dès l’échéance moyenne du 15 novembre 2013. Par requête du même jour, il sollicite l’assistance judiciaire totale et la désignation de son mandataire en tant que défenseur d’office. D. Dans sa réponse du 10 novembre 2016, la défenderesse conclut sur le fond au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens. A l’appui de sa position, elle relève pour l’essentiel que les indemnités journalières requises pour la période de septembre 2013 à mars 2014, dont elle conteste par ailleurs le bien-fondé, sont prescrites. Quant à la requête d’assistance judiciaire, la défenderesse conclut à son rejet, la demande étant selon elle dépourvue de chances de succès. E. Par ordonnance du 11 novembre 2016, le Juge délégué à l’instruction a limité la procédure à la question de l’éventuelle prescription des créances faisant l’objet des conclusions de la demande. F. Par courrier du 14 novembre 2016, la défenderesse a indiqué qu’elle renonçait à la tenue de débats avant que la Cour ne rende son arrêt limité à la question de l’éventuelle prescription des créances faisant l’objet des conclusions de la demande, ainsi que sa décision sur l’assistance judiciaire requise. G. Par détermination du 30 janvier 2017 de son mandataire, le demandeur a allégué qu’il avait introduit le 14 septembre 2015 une requête de conciliation auprès de la présidence du Tribunal de la Sarine et qu’il avait ensuite retiré cette requête en raison du défaut de compétence de l’autorité saisie. Il a ajouté que cette requête de conciliation, bien qu’introduite auprès d’une autorité incompétente, avait valablement interrompu la prescription. Par détermination du 20 février 2017, la défenderesse a contesté ce point de vue, maintenant les conclusions formulées dans sa réponse du 10 novembre 2016. H. Par courrier du 20 février 2017 de son mandataire, le demandeur a également renoncé à la tenue de débats.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 en droit 1. a) Selon l'art. 7 du code du 19 décembre 2008 de procédure civile (CPC; RS 272), les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu’instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale selon la loi fédérale du 8 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité, dès lors qu'il a soumis ces litiges à la compétence du Tribunal cantonal (art. 53 al. 1 de la loi du 31 mai 2010sur la justice; LJ; RSF 130.1). b) La IIème Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a connu des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la LAMal (art. 1b al. 2 de l'Annexe 1 du Règlement provisoire du Tribunal cantonal du 20 décembre 2007) jusqu'au 1er janvier 2013, date de l'entrée en vigueur du Règlement du Tribunal cantonal du 22 novembre 2012 précisant son organisation et son fonctionnement (RTC; RSF 131.11; ROF 2012_133) qui a confié cette compétence à la IIème Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. c) Il en résulte que la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer dans la présente cause. La demande du 17 octobre 2016 est ainsi recevable. d) En application de l’art. 125 let. a CPC, la procédure a été limitée à la question de l’éventuelle prescription des créances faisant l’objet des conclusions de la demande. 2. a) Sauf disposition contraire, les créances se prescrivent par dix ans (art. 127 du code des obligations du 30 mars 1911; CO; RS 220). Ce délai court dès que la créance est exigible (art. 130 al. 1 CO). A défaut de terme stipulé ou résultant de la nature de l'affaire, l'obligation est exigible immédiatement (voir art. 75 ss CO). Un délai de prescription plus court, soit cinq ans, s'applique aux redevances périodiques (art. 128 ch. 1 CO). Sont visées les prestations dont le débiteur est tenu à époques régulières, en vertu du même rapport d'obligation. Chacune des prestations doit pouvoir être exigée de façon indépendante; il n'est toutefois pas nécessaire que les prestations soient toutes de la même importance et que leur montant soit par avance exactement déterminé (ATF 124 III 370 consid. 3c). b) En matière de contrat d’assurance, l'exigibilité revêt un sens particulier: la créance qui résulte d'un tel contrat est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention (art. 41 al. 1 LCA). Le législateur a considéré qu'ainsi définie, l'exigibilité ne pouvait constituer le point de départ adéquat de la prescription. Il s'agissait notamment d'éviter que l’assuré puisse influer sur le processus de prescription. En conséquence, le législateur a adopté un autre critère comme point de départ de la prescription: selon l'art. 46 al. 1 LCA, "les créances qui dérivent du contrat d’assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d'où naît l'obligation". La créance peut ainsi se prescrire avant d'être exigible. La LCA renvoie par ailleurs au code des obligations pour toutes les questions qu'elle ne règle pas (art. 100 al. 1 LCA) (ATF 139 III 263 consid. 1.2). Au terme d'une évolution, la jurisprudence a précisé que le "fait d'où naît l'obligation" au sens de l’art. 46 al. 1 LCA ne se confond pas nécessairement avec la survenance du sinistre - même s'il s'agit de la cause première de l'obligation d'indemnisation. Selon le type d’assurance envisagée, la prestation de l'assureur n'est due que si le sinistre engendre un autre fait précis. Ainsi, en matière d’assurance-accidents, le contrat peut prévoir une couverture en cas d'invalidité; ce n'est alors pas

Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 l'accident comme tel, mais la survenance de l'invalidité qui donne lieu à l'obligation de payer des prestations. Seule une prétention qui a déjà pris naissance peut être atteinte par la prescription. Le moment déterminant pour le départ de la prescription est donc celui où sont réunis tous les éléments constitutifs fondant le devoir de prestation (Leistungspflicht) de l'assureur. Il s'ensuit que la notion de "fait d'où naît l'obligation" varie selon les diverses catégories d’assurances et selon le type de prétention en cause. En bref, pour connaître le "fait d'où naît l'obligation", et partant le point de départ de la prescription, il faut analyser le contrat d’assurance et déterminer quel est le sinistre assuré, respectivement quels éléments constitutifs doivent être réunis pour que l'assureur ait l'obligation d'indemniser l’assuré - sans égard aux déclarations et actes que doit faire la partie qui invoque une prétention (ATF 139 III 263 consid. 1.2). Se fondant sur les principes qui précèdent dans un arrêt concernant une assurance d’indemnités journalières perte de gain, le Tribunal fédéral a retenu que dans un tel cas où l’assuré peut réclamer une indemnité distincte pour chaque jour, ces prestations ne se prescrivent pas en bloc mais séparément, en principe dès le jour où, pour chacune d’elles, les conditions d’une incapacité de travail attestée et de l’expiration du délai d’attente sont remplies (voir ATF 139 III 418 consid. 4.1). c) La prescription est interrompue à certaines conditions, un nouveau délai commençant à courir dès l'interruption (art. 137 al. 1 CO). Il en va ainsi, entre autres hypothèses, lorsque le créancier fait valoir ses droits par une requête de conciliation ou une action devant un tribunal (art. 135 ch. 2 CO) à la condition que celui-ci soit compétent pour en connaître (ATF 130 III consid. 3.2; 85 II 504 consid. 3b; PICHONNAZ in Commentaire romand, Code des obligations I, 2012, art. 135 n. 15). L’ancien art. 139 CO, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010, faisait notamment ressortir que lorsque l’action avait été rejetée par suite de l’incompétence du juge saisi, ou en raison d’un vice de forme réparable, ou parce qu’elle était prématurée, le créancier jouissait d’un délai supplémentaire de soixante jours pour faire valoir ses droits, si le délai de prescription avait expiré dans l’intervalle. Depuis le 1er janvier 2011 et l’entrée en vigueur du CPC, l’ancien art. 139 CO a été abrogé et remplacé par l’art. 63 CPC. Celui-ci énonce que si l’acte introductif d’instance retiré ou déclaré irrecevable pour cause d’incompétence est réintroduit dans le mois qui suit le retrait ou la déclaration d’irrecevabilité devant le tribunal ou l’autorité de conciliation compétente, l’instance est réputée introduite à la date du premier dépôt de l’acte (al. 1) et qu’il en va de même lorsque la demande n’a pas été introduite selon la procédure prescrite (al. 2). Même si la nouvelle disposition reprend en partie l’art. 139 CO, il existe néanmoins plusieurs différences significatives. En particulier, la règle est devenue une pure règle de procédure, dont le but est de corriger un défaut dans l’introduction d’une action. Il n’en reste pas moins que l’art. 63 CPC a aussi pour objectif, indirectement, de donner au créancier la possibilité d’éviter la péremption d’instance ou la prescription (voir PICHONNAZ, art. 139 n. 2 et les références citées). 3. a) En l’espèce, les prétentions émises par le demandeur portent sur des indemnités journalières perte de gain pour la période de septembre 2013 à mars 2014. Des incapacités de travail relatives à cette période ont été attestées par des certificats médicaux successifs, le dernier en date du 12 mars 2014 pour l’intégralité du mois de mars 2014 (voir pièce 17 du bordereau du demandeur). Par ailleurs, la question du délai d’attente ne se pose pas pour la période litigieuse, vu que celle-ci suit immédiatement celle du 20 juin 2013 au 31 août 2013 durant laquelle la défenderesse a versé des indemnités journalières. Il faut dès lors admettre que le délai de prescription des indemnités journalières dues pour la période de septembre 2013 à mars 2014 a

Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 commencé à courir à des dates successives, mais que son point de départ est au plus tard le 1er avril 2014 pour l’ensemble de ces indemnités. b) La prescription de toutes les créances alléguées par le demandeur a ainsi couru dès le 1er avril 2014 au plus tard. Elle n’a pas été interrompue par la requête de conciliation introduite le 14 septembre 2015 devant la présidence du Tribunal d’arrondissement de la Sarine. En effet, celle-ci n’était pas compétente à raison de la matière pour en connaître et, après le retrait de dite requête, le demandeur n’a pas fait usage de la possibilité offerte par l’art. 63 CPC de déposer dans le mois qui suit un nouvel acte introductif d’instance auprès du Tribunal compétent, ce qui lui aurait permis de sauvegarder l’instance et d’interrompre ainsi valablement la prescription. Le premier acte valant interruption de prescription est ainsi la demande du 17 octobre 2016 qui, en tant qu’elle a été déposée dans le délai d’un mois suivant le retrait de la requête de conciliation qui ne respectait pas la procédure prescrite (voir partie en fait, let. B), est réputée introduite à la date du dépôt de dite requête, soit le 3 octobre 2016, conformément à l’art. 63 CPC. A cette date, le délai de prescription de deux ans prévu à l’art. 46 LCA avait toutefois déjà expiré depuis plus de six mois, sans avoir été interrompu auparavant. Il suit de là que l’action du demandeur est prescrite et la demande rejetée. 4. a) Il reste à statuer sur la requête d’assistance judiciaire. b) Aux termes de l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (al. 1) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (al. 2). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, doivent être considérées comme dépourvues de chances de succès les demandes comportant des risques d’échec beaucoup plus importants que les chances de succès, de telle sorte que ces demandes ne puissent pas être prises au sérieux; en revanche une demande n’est pas vouée à l’échec, lorsque les perspectives de succès sont égales aux risques d’échec ou qu’elles ne sont que faiblement inférieures à ceux-ci; est déterminant le fait de savoir si une partie qui dispose des moyens financiers nécessaires se déciderait raisonnablement à intenter un procès; il ne faut pas qu’une partie intente un procès qu’elle n’intenterait pas si elle devait en supporter les conséquences financières elle-même, uniquement parce qu’il ne lui coûte rien (ATF 129 I 129 consid. 2.3.1). c) En l’espèce, il ressort des considérants ci-dessus que les prétentions émises par le demandeur concernaient la période de septembre 2013 à mars 2014 et que le délai de prescription biennal de l’art. 46 al. 1 LCA avait ainsi expiré depuis plus de six mois lorsque le demandeur a déposé auprès du Tribunal cantonal sa requête de conciliation du 3 octobre 2016, puis sa demande du 17 octobre 2016. Quant à la requête de conciliation déposée le 14 septembre 2015 auprès de la présidence du Tribunal d’arrondissement de la Sarine, le mandataire du demandeur pouvait reconnaître d’emblée, sur la base de l’art. 135 ch. 1 CO, de la jurisprudence publiée y relative et de l’art. 63 CPC, que le dépôt de celle-ci suivi de son retrait pour défaut de compétence matérielle n’avait pas interrompu valablement le délai de prescription. La demande introduite auprès du Tribunal cantonal le 17 octobre 2016 était ainsi d’emblée dénuée de toute chance de succès. Pour ce motif, la requête d’assistance judiciaire déposée le même jour

Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 doit être rejetée, sans qu’il ne soit nécessaire de vérifier encore la situation d’indigence du demandeur, sans qu’il y ait lieu de percevoir des frais en lien avec celle-ci. 5. a) Conformément à l’art. 114 let. e CPC, il n’est pas perçu de frais judiciaires. b) La défenderesse obtient gain de cause. Elle n’est toutefois pas représentée par un représentant professionnel et ses principales démarches liées au procès se sont limitées au dépôt de la réponse et d’une brève détermination subséquente, dans un domaine qui lui est familier et qui ne comporte, à son égard, pas de difficulté particulière. Il n’y a dès lors pas lieu de lui attribuer une indemnité pour des dépens au sens de l’art. 95 CPC (URWYLER in DIKE-Kommentar, n. 26 ad art. 95 CPC et les références citées). c) Le défendeur succombe. Conformément à l’art. 106 al. 1 CPC, il n’a pas droit non plus à une indemnité de partie. la Cour arrête: I. La demande (cause 608 2016 232) est rejetée. II. La requête d’assistance judiciaire (cause 608 2016 233) est rejetée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. IV. Il n’est pas alloué d’indemnité de partie. V. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 10 mars 2017/msu Président Greffier-stagiaire