605 2021 79

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2021 79 Urteil vom 7. Februar 2022 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Yann Hofmann, Marc Sugnaux Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführer, gegen SYNA ARBEITSLOSENKASSE, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Versicherter Verdienst Beschwerde vom 19. März 2021 gegen den Einspracheentscheid vom

22. Februar 2021

Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. A.________, geboren 1970, wohnhaft in B.________, arbeitete seit dem 4. September 2018 bis 31. Dezember 2019 in einem befristeten Arbeitsverhältnis bei der C.________ (heute: D.________. Ferner war er u. a. vom 16. Juli 2018 bis 31. Dezember 2019 als E.________ beim Restaurant F.________ in G.________, vom 6. Dezember 2018 bis 10. Januar 2019 nach Bedarf als H.________ beim I.________ sowie vom 1. Februar bis 31. März 2019 bei der J.________ als K.________ tätig. Ab dem 1. Februar 2020, befristet bis zum 31. Dezembe 2020 war er wiederum bei der D.________ angestellt. Am 16. März 2020 meldete er sich ab 6. März 2020 als arbeitslos. Die Syna Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Syna), Tafers, ermittelte einen versicherten Verdienst von CHF 3'581.- und gewährte ihm vom März bis Mai 2020 Kompensationszahlungen (Zwischenver- dienst bei der D.________). Vom 1. Juni bis 29. Oktober 2020 arbeitete er erneut zusätzlich im Restaurant F.________. Während dieser Zeit richtete die Syna keine Arbeitslosenentschädigung aus. Am 30. Oktober 2020 meldete er sich erneut als arbeitslos. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2020, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 22. Februar 2021, setzte die Syna den versicherten Verdienst ab der Neuanmeldung vom 6. März 2020 und ab der Wiederanmeldung vom 30. Oktober 2020 auf CHF 3'581.- fest, basierend auf den Einkünften bei der D.________, dem Restaurant F.________ und der J.________. B. Dagegen erhebt A.________ am 19. März 2021 Beschwerde am Kantonsgericht Freiburg und beantragt eine Neuberechnung des versicherten Verdienstes auf der Grundlage der von ihm erziel- ten Löhne bei der D.________ und dem Restaurant F.________ während der Periode vom April bis Oktober 2020. In ihren Bemerkungen vom 1. April 2021 teilt die Syna mit, dem Beschwerdeführer sei mit E-Mail vom 15. März 2021 mitgeteilt worden, der Einspracheentscheid vom 22. Februar 2021 werde in Wiedererwägung gezogen. Der neue Einspracheentscheid vom 19. März 2021 setze den versicher- ten Verdienst ab dem 6. März 2020 bzw. ab dem 30. Oktober 2020 auf CHF 3'870.- fest. Mit Einschreiben vom 12. April 2021 und erneut mit Einschreiben vom 7. Mai 2021 wurde dem Beschwerdeführer eine Frist von 10 Tagen gesetzt, um zu dieser Wiedererwägung pendente lite Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob er an seiner Beschwerde festhalte oder ob er diese zurück- ziehe. In seinen Gegenbemerkungen vom 16. Mai 2021 hielt der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest. Die Syna beantragt in ihren Schlussbemerkungen vom 16. Juli 2021 die Bestätigung des Einspracheentscheides vom 19. März 2021 und die Abweisung der Beschwerde. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 Erwägungen 1. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht bei der zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde befugt, da er vom angefochtenen Einspracheent- scheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die Syna den versicherten Verdienst korrekt berechnet hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes (gemäss Art. 37 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]) aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insol- venzentschädigung [AVIG, SR 837.0]). Darin eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regel- mässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der versicherte Verdienst orientiert sich demnach am massgebenden Lohn i. S. v. Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) i. V. m. Art. 7 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlasse- nenversicherung (AHVV; SR 831.101). Mit dem Rechtsbegriff "normalerweise" sollen Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben. Entsprechend der Zweckbestimmung, nur für normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, oder weil der eigentliche Grund ihrer Ausrichtung mit der Arbeitslosigkeit entfallen ist, sind Überzeit- und Überstundenent- schädigung, vertraglich vereinbarte Schichtzulagen, Familienzulagen und Spesenentschädigungen etc. bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen (BGE 144 V 195 E. 4.1 mit Hinweisen). Nicht versichert ist gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausser-halb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt. Im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs mittels Lohnzuschlages kann die Ferienentschädigung nur als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet werden, in denen Ferien, zusammen- hängend oder an einzelnen Tagen, tatsächlich bezogen werden (Urteil BGer 8C_148/2019 vom

4. Juli 2019 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Ebenso ist die zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Feier- tagsentschädigung bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen (vgl. vorer- wähnte Urteile BGer 8C_148/2019 E. 5.4.3 ) 2.2. Entsprechend der Regelung von Art. 37 AVIV in seiner Fassung bis zum 30. Juni 2021 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmona- te (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs- bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1 (Abs. 2). Der Bemes-

Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 sungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Abs. 3). Der versicherte Verdienst wird auf die nächste Kontrollperiode neu festgesetzt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug: a. der Versicherte während mindestens sechs Monaten unun- terbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versi- cherten Verdienst liegt, und er erneut arbeitslos wird; b. die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten sich verändert (Abs. 4). Gemäss Rz. C24 der AVIG-Praxis ALE [nachfolgend: AVIG-Praxis] des Staatssekretariats für Wirt- schaft [SECO] verändert sich grundsätzlich der zu Beginn der Rahmenfrist festgelegte versicherte Verdienst während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug nicht. Der versicherte Verdienst wird jedoch für die nächste Kontrollperiode neu berechnet, wenn: der Grad der Vermittelbarkeit/der anrechenbare Arbeitsausfall der versicherten Person ändert; oder die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und sie erneut arbeitslos wird. Als Unterbruch gilt jeder Bezug von Arbeitslosenentschädigung, inkl. das Bestehen von Warte- und Einstelltagen. Im Falle der Neuberechnung aufgrund einer Beschäftigung beginnt der Bemessungszeitraum am Tag vor Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls, sofern vor diesem Tag mindestens sechs Beitragsmonate ohne Bezug von Arbeitslosenentschädigung liegen (Rz. C25 AVIG-Praxis). 2.3. Die Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozi- alversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichti- gen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorga- ben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechts- gleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 144 V 195 E. 4.2 mit Hinweisen). 3. Es ist streitig, ob die Syna den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers korrekt berechnet hat. 3.1. Dieser bringt vor, während dem Bezug der Arbeitslosenentschädigung sei er die ganze Zeit bei der D.________ unter Vertrag gestanden und habe dafür auch Kurzarbeitsentschädigung erhal- ten und er habe auf diesem Einkommen ebenfalls Arbeitslosenversicherungsbeiträge bezahlt. Zusammen mit dem Einkommen im Restaurant F.________ ergbe sich für die Monate April bis Oktober 2020 ein Einkommen von Total CHF 31'142.60 und damit CHF 5'190.43 pro Monat, was höher sei, als der von der Syna festgesetzt versicherte Verdienst, weshalb er Anspruch auf eine Neuberechnung des versicherten Verdienstes habe. Ferner habe sich bei ihm der Grad der Vermittelbarkeit geändert, da der Vertrag mit der D.________ ausgelaufen sei. Auch aus diesem Grund rechtfertige sich eine Neuberechnung. Zudem hätte er seine Anstellung beim Restaurant F.________ im Mai 2020 antreten sollen. Aufgrund der Covid-Situation sei dies dann erst im Juni 2020 möglich gewesen. Falls der Stellenan- tritt wie ursprünglich vorgesehen möglich gewesen wäre, würde sich die Frage, welche Vorausset- zungen er für die Neuberechnung nicht erfülle, gar nicht stellen.

Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 3.2. Eine Neuberechnung des versicherten Verdienstes ist unter den Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 4 AVIV möglich. Zum einen, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug: der Versicherte während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und er erneut arbeitslos wird (Bst. a). Zum anderen, wenn sich die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten verän- dert (Bst. b in seiner Fassung bis zum 30. Juni 2021). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Es ist zwar richtig, dass der Beschwerdeführer gemäss seiner Zusammenstellung in seiner Beschwerde in den sechs Monaten vor seiner Wieder- anmeldung am 30. Oktober 2020 vom Mai bis Oktober 2020 bei der D.________ und im Restaurant F.________ einen Verdienst von insgesamt CHF 31'142.60 und damit durchschnittlich von CHF 5'190.45/Monat erzielt hat, womit sein Verdienst höher war, als der von der Syna auf festge- setzte versicherte Verdienst von CHF 3'870.-. Jedoch muss der Versicherte in jedem Monat einzeln über dem versicherten Verdienst sein bzw. der Versicherte darf während diesen sechs Monaten keine Arbeitslosenentschädigung erhalten, wie es Rz. C25 der AVIG-Praxix präzisiert. Der Beschwerdeführer bezog unbestrittenermassen von März bis Mai 2020 Kompensationszahlungen zu seinem Zwischenverdienst bei der D.________ (vgl. Syna-Akten S. 142, 149 u. 156). Der erzielte Lohn bei der D.________ und im Restaurant F.________ lag einzig in den Monaten Juni bis Oktober 2020 über dem versicherten Verdienst, und somit nur während fünf Monaten, weshalb die Voraus- setzung von Bst. a von Art. 37 Abs. 4 AVIV nicht erfüllt ist, um eine Neuberechnung vorzunehmen. Ferner ist ebenso die Voraussetzung von Art. 37 Abs. 4 Bst. b AVIV nicht erfüllt, da keine Änderung im Vermittlungsgrad vorlag. So gab der Beschwerdeführer sowohl in seiner Anmeldung vom

16. März 2020 (Syna-Akten S. 252) als auch in der Wiederanmeldung vom 30. Oktober 2020 (Syna- Akten S. 137) jeweils an, eine Beschäftigung zu 100% zu suchen. Aus dem Umstand, dass es eigentlich geplant gewesen war, die erneute Tätigkeit im Restaurant F.________ bereits im Mai 2020 zu beginnen, was wegen der Covid-Situation effektiv jedoch erst im Juni 2020 möglich war, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Relevant ist einzig und allein die Situation, wie sie sich konkret darstellte. Zumal nur ein Arbeitsvertrag des Restaurants F.________ vom 27. Mai 2020 (Syna Akten S. 111 f.) mit Vertragsbeginn am 1. Juni 2020 vorhanden ist. 3.3. Die Syna nahm die Berechnung des versicherten Verdienstes zunächst gemäss Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV vor und berücksichtigte die Einkünfte während den sechs bzw. zwölf Monate vor Beginn der Rahmenfrist zum Leistungsbezug. Mit dem Neuenentscheid pendente lite vom 19. März 2021 berücksichtigte die Syna den Umstand, dass der Beschwerdeführer während dem ganzen Jahr 2019 sowohl für die D.________ als auch das Restaurant F.________ gearbeitet hatte und ab dem Januar 2020 nur noch für die D.________, womit ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorlag und die Syna die Berechnung des versicherten Verdienstes zu Recht gemäss Art. 37 Abs. 3 AVIV gestützt auf die Einkünfte des Jahres 2019 vornahm, was einen versicherten Verdienst von CHF 3'870.- ergab (vgl. Syna-Akten S. 57), im Unterschied zum im Einspracheentscheid vom 22. Februar festge- haltenen Betrag von CHF 3'581.-. Die in der Wiedererwägung pendente lite vorgenommene Berech- nung erweist sich, nach Kontrolle, als korrekt. Gleichwohl ist die Beschwerde im Sinne der Wiedererwägung pendente lite teilweise gutzuheissen.

Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 4. Zusammenfassend ist die Beschwerde im Sinne der Wiederewägung pendente lite vom 19. März 2021 teilweise gutzuheissen und der versicherte Verdienst auf CHF 3'870.- festzusetzen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Das AVIG sieht keine Kostenpflicht bei Streitigkeiten über Leistungen vor (vgl. Art. 61 Bst. fbis des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1], welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 AVIG zur Anwendung kommt, in seiner Fassung seit dem 1. Januar 2021), weshalb vorliegend das Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfah- rens weiter zur Anwendung kommt und damit keine Gerichtskosten erhoben werden. Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird im Sinne der Wiedererwägung pendente lite vom

19. März 2021 teilweise gutgeheissen. Der versicherte Verdienst wird auf CHF 3'870.- festge- setzt. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und es besteht kein Anspruch auf Parteientschädi- gung. III. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge- reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angege- ben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grund- sätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 7. Februar 2022/bsc Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter: