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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2020 16 605 2020 64 605 2020 109 Arrêt du 19 janvier 2021 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marc Sugnaux, Yann Hofmann Greffière-stagiaire : Sarah Darwiche Parties A.________, recourant, représenté par Me Alain Ribordy, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité – montant de l’indemnité journalière – revenu déterminant – bonus (prime) Recours du 20 janvier 2020 contre la décision du 6 janvier 2020 Recours du 6 avril 2020 contre la décision du 30 mars 2020 Recours du 8 juin 2020 contre la décision du 5 juin 2020

Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 considérant en fait A. A.________ (ci-après, l’assuré ou le recourant), né en 1983, technicien de vente, responsable des cuisines, a été annoncé à l’assurance-invalidité le 1er octobre 2018 par le biais de son employeur (détection précoce), invoquant des troubles de la vision pleinement incapacitants. Ces troubles se manifestant sous la forme d’une photophobie sévère l’empêchant de travailler devant un ordinateur, il a demandé le 15 octobre 2018 à pouvoir bénéficier, pour cette raison même, d’une mesure de réadaptation, sous la forme d’un reclassement. Une mesure de formation de base aux techniques spécifiques au handicap visuel lui fut octroyée. B. Par décision du 6 janvier 2020 concernant la période du 27 janvier 2020 au 19 avril 2020, l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Fribourg (OAI), a fixé le montant brut de l’indemnité journalière à laquelle avait droit son assuré durant son reclassement à CHF 241.60, celui-ci calculé sur la base d’un revenu déterminant de CHF 110'000.- annuels, correspondant à treize fois le salaire mensuel contractuellement prévu. Une deuxième décision a été rendue dans le même sens le 30 mars 2020, concernant la période du 20 avril 2020 au 5 juillet 2020 durant laquelle la mesure de reclassement avait été prolongée. Puis une troisième, le 5 juin 2020, concernant la période du 6 juillet 2020 au 02 août 2020 et relative cette fois-ci au délai d’attente d’une nouvelle mesure. C. Représenté, cela déjà dans le cadre de la procédure administrative, par Me Alain Ribordy, A.________ a interjeté recours contre chacune des trois décisions, respectivement le 20 janvier 2020, le 6 avril 2020 et le 8 juin 2020. Des avances de frais de CHF 400.- ne lui ont toutefois été demandées que pour les deux premiers recours. Accusant réception du troisième recours dans un courrier du 5 août 2020, le Président soussigné a en effet annoncé aux parties que les trois causes seraient jointes et que l’affaire ferait en principe l’objet d’un seul et même jugement. D. Dans ses écritures, le recourant soutient essentiellement que l’OAI n’a pas pris en compte un bonus de CHF 15'000.- que son employeur s’était engagé à payer au prorata temporis, avec le versement d’un premier montant de CHF 4'375.- le 25 janvier 2018. Compte tenu de ce bonus, l’indemnité journalière aurait, selon lui, dû être calculée sur la base d’un revenu déterminant de CHF 125'000.- et il aurait ainsi droit à une indemnité journalière de CHF 273.95 et non pas de seulement CHF 241.60. Dans ses observations, l’OAI propose le rejet du recours, renvoyant au dossier. Le recourant s’est encore déterminé le 20 mars 2020, faisant notamment valoir que le bonus était un élément du salaire auquel il aurait eu droit même en cas de fin de contrat dans le courant de l’année. Il ne constituait pas non plus un salaire variable, dans la mesure où il lui suffisait de faire correctement son travail pour y avoir droit. Il produit du reste un courrier, daté du même jour, dans lequel il enjoint l’employeur de lui verser le solde du bonus qui n’avait pas encore été versé. Il sera fait état du détail des arguments des parties dans les considérants en droit, dans lesquels seront au demeurant examinés leurs moyens de preuve.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 en droit 1. Le recours, interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, est recevable, le recourant, dûment représenté, étant en outre directement atteint par la décision querellée et ayant dès lors un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit, cas échéant, annulée ou modifiée. 2. A teneur de l'art. 8 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), les assurés invalides ou menacés d'une invalidité ont droit à des mesures de réadaptation pour autant que ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d'accomplir leurs travaux habituels (let. a) et que les conditions d'octroi des différentes mesures soient remplies (let. b). Les mesures de réadaptation comprennent notamment, des mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle (art. 8 al. 3 LAI let. abis) et des mesures d’ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement, placement, aide en capital) (art. 8 al. 3 LAI let. b). 3. Selon l'art. 22 LAI, l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant l'exécution des mesures de réadaptation prévues à l'art. 8 al. 3 LAI, si ces mesures l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins, ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail (art. 6 LPGA) de 50 % au moins (al. 1). L'indemnité journalière se compose de l'indemnité de base, à laquelle tous les assurés ont droit, et d'une prestation pour enfant (al. 2). 3.1. Le but de l'indemnité journalière de compenser de manière adéquate la perte de revenu que l'assuré subit durant une période de réadaptation (cf. Message du 21 février 2001 concernant la 4e révision de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, FF 2001 3045 ch. 2.3.2 p. 3094 sv.; arrêt TF 9C_797/2012 du 25 mars 2013, consid. 3.2.). 3.2. L'indemnité journalière de l'assurance-invalidité est une prestation accessoire à certaines mesures de réadaptation; elle ne peut être versée que si et tant que des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité sont exécutées (ATF 116 V 86 consid. 2a p. 88; 114 V 139 consid. 1a

p. 140 et les références). 4. Selon l’art. 23 al. 1 LAI, l’indemnité de base s’élève à 80 % du revenu que l’assuré percevait pour la dernière activité lucrative exercée sans restriction due à des raisons de santé; toutefois, elle s’élève à 80 % au plus du montant maximum de l’indemnité journalière fixée à l’art. 24 al. 1. D’après ce dernier article, le montant maximum de l’indemnité journalière est égal au montant maximum du gain assuré journalier fixé dans la LAA. 4.1. Pour la jurisprudence, selon l'art. 23 al. 1 et 3 LAI en lien avec l'art. 24 al. 1 LAI, l'indemnité journalière de base s'élève à 80 % du revenu moyen (sur lequel sont prélevées les cotisations prévues par la LAVS) que l'assuré percevait pour la dernière activité lucrative exercée sans

Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 restriction due à des raisons de santé, mais ne peut pas dépasser le montant maximum du gain assuré journalier fixé dans la LAA (arrêt TF 9C_847/2012 du 5 avril 2013, consid. 3). 4.2. Selon l’art. 5 al. 2 de la loi du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS ; RS 831.10), le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail. La lettre c de l’art. 7 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS ; RS 831.101) précise pour sa part que le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment « les gratifications, les primes de fidélité et au rendement ». 4.3. Le TF a eu l’occasion de rappeler que le bonus (ou prime) représentait « une rétribution spéciale d'un montant variable versée en sus de la rémunération fixe en contrepartie du travail fourni et des résultats obtenus sur une période donnée » (arrêt TF 9C_729/2010 du 3 mai 2011, consid. 4.3.). Dans cette dernière affaire, relative à la prise en compte, dans le salaire déterminant soumis à cotisations, d’un bonus effectivement versé en 2006 mais concernant les performances réalisées par l’assuré l’année précédente, il avait été précisé que la société qui l’employait n'avait pas commis d'erreur. En déclarant les boni litigieux en lien avec les salaires versés en 2005, elle s'était en effet conformée à l'obligation de déclarer qui lui incombait en vertu des art. 51 al. 3 LAVS et 36 al. 1 et 2 RAVS. Bien que les boni aient été payés en 2006, il s'agissait à l'évidence d'une composante du salaire obtenu en 2005 et qui devait être déclaré comme telle (cf. art. 5 al. 2 LAVS en corrélation avec l'art 7 let. c et h RAVS). En retenant les montants [litigieux] dans leur calcul relatif à l'année 2006, la caisse et la juridiction cantonale avaient intégré des éléments de revenu relatifs à l'année 2005, sur lesquels la caisse avait d'ailleurs déjà perçu des cotisations. Ces montants devaient par conséquent également être écartés des revenus à prendre en compte pour 2006 (consid. 4.3.). Il avait en substance été reproché à la Caisse, puis à la juridiction cantonale, d’avoir commis l'erreur de se focaliser sur les seules opérations bancaires au lieu de s'en tenir à la comptabilité commerciale de la société. Il n'est pas rare en effet, notamment dans les sociétés commerciales, que la répartition du bénéfice n'ait lieu qu'au moment de la connaissance du résultat de l'exercice, soit à l'issue de l'établissement des comptes annuels définitifs. Il n'en demeure pas moins que les bonus et autres primes allouées au titre de participation au bénéfice relèvent de l'exercice durant lequel ledit bénéfice a été réalisé (consid. 4.6.). 5. Est en l’espèce litigieuse la prise en compte, dans la détermination du montant de l’indemnité journalière, d’un bonus de CHF 15'000.- contractuellement promis par l’employeur et dont un tiers environ aurait déjà été versé au recourant au mois de janvier 2018. Qu’en est-il ? (L’on se référera au dossier, plus récent, produit par l’OAI dans le cadre du deuxième recours 605 2020 64).

Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 6. Annonce du cas du recourant à l’AI Le cas du recourant a été annoncé à l’OAI par l’employeur le 1er octobre 2018 via formulaire de détection précoce (dossier AI II, p. 10), à la suite de quoi ce dernier a rempli une demande de prestations le 15 octobre 2018 (dossier AI II, p. 42). 6.1. Il indiquait être atteint de troubles de la vision, en rapport avec une photophobie lui causant de sévères éblouissements et l’empêchant de travailler devant un ordinateur (dossier AI II, p. 42). Cette atteinte avait fait suite à une méningo-encéphalite (dossier AI II, p. 122). Des certificats d’incapacité de travail totale lui ont été délivrés, sans interruption, à partir du 25 mai 2018 (dossier AI II, p. 1-7 + p. 37). Une mesure de formation de base aux techniques spécifiques au handicap visuel lui fut dès lors octroyée, durant laquelle il a eu droit à l’indemnité journalière litigieuse. 6.2. Le recourant déclarait être employé par la société B.________ SA, comme responsable du département cuisines et chef de projet (dossier AI II, p. 47). Il y percevait un revenu brut de CHF « 8'461.55 + 13e salaire + bonus annuel de CHF 15'000.- ». 6.2.1. Auparavant, il avait travaillé en tant que collaborateur technico-commercial auprès de C.________ SA, du 1er avril 2016 au 17 septembre 2017, où il touchait un revenu brut de CHF « 7'000.- + gratification + bonus » (dossier AI II, p. 47). 6.2.2. Lors d’un premier point de la situation avec l’OAI, ce dernier a pris note qu’il touchait, comme dernier revenu, « un salaire de CHF 8'461.55 x 13, ainsi qu’un bonus annuel de 15'000.- » (dossier AI II, p. 52). Il relevait, cela étant, que son assuré avait été licencié pour le 30 novembre 2018. Ce dernier a eu l’occasion de confirmer tout cela lors d’un premier entretien, le 5 février 2019, qualifiant le bonus déjà évoqué de « prime annuelle » (dossier AI II, p. 66). 7. Détermination du revenu déterminant L’indemnité journalière a été calculée sur la base d’un revenu annuel de CHF 110'000.- (première décision querellée du 6 janvier 2020, dossier AI II, p. 173). 7.1. Il ressort des extraits du compte individuel que le salaire déclaré et soumis à cotisations du recourant se montait, pour l’année 2017, à CHF 101'279.-, l’employeur mentionné étant toujours C.________ et non le dernier employeur (dossier AI II, p. 54). 7.2. Or, il s’avère que le contrat du recourant auprès de C.________ SA, dans les faits, été transféré au nouvel employeur B.________ (dossier AI II, p. 47 + 66), sis à la même adresse et aujourd’hui en liquidation, selon l’extrait figurant au registre du commerce (consultable sous www.fr.ch/dee/src). Ainsi, ce dernier employeur indique-t-il, dans un questionnaire ad hoc daté du 7 mars 2019, que le contrat du recourant a commencé le 1er avril 2016 pour prendre fin au 30 novembre 2018 (dossier AI II, p. 75). Et le salaire AVS communiqué se monterait à CHF 8'461.55 depuis le 1er octobre 2017.

Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 Aucun bonus n’est en revanche mentionné. 7.3. Le recourant a produit son dernier contrat de travail en procédure administrative. 7.3.1. Celui-ci, signé le 18 septembre 2017, mentionne un salaire de CHF 8'461.55 (dossier AI II,

p. 192). 7.3.2. A côté de cela, une annexe au contrat, datée du 14 septembre 2017, a également été produite, qui le paiement, en sus du salaire, d’un bonus qualifié de « variable » à verser en fonction des objectifs à atteindre : « dès 2018, un bonus variable est défini en fonction de la réussite des objectifs ci-dessous : - gestion du département Cuisines Kreatek, 10%, - finalisation des dossiers dit «courants» du département (objets et privés), jusqu’à la remise et facturation finale 10%, - gestion du mandat « Patrimonium » 50%, - gestion et supervision des sous-traitants 25%, établir des propositions d’amélioration du catalogue et des produits Laser 5% » (dossier AI II,

p. 192). Il est enfin précisé que ledit bonus « porte sur un total de CHF 15'000.- pour 100% de réussite ». Par ailleurs, « en cas de fin de contrat dans le courant de l’année, le calcul et versement de la gratification à la performance sera calculé au prorata des mois effectués ». Les modalités du paiement de ce bonus étaient prévues comme suit, un premier versement étant versé au mois de janvier 2018: « Le montant déterminé sera versé en 2 fois sur le salaire aux mois de juillet et janvier de l’année suivante. Pour la période du 18 septembre 2017 au 31 décembre 2017, un bonus fixe sera versé au mois de janvier 2018, calculé comme suit : 3.5 mois de CHF 15'000.- = Fr 4'375.-) ». A encore été produite une évaluation, par son responsable, du recourant pour le travail qu’il avait effectué durant l’année 2017 et qui lui avait valu une note moyenne globale de 3,213 sur 4, ce qui signifiait qu’il répondait un peu au-delà des attentes, sans toutefois les dépasser (dossier AI II,

p. 196). 7.3.3. Le décompte du mois de janvier 2018 atteste que ce premier versement de CHF 4'375.- a bien été versé, sur lequel des cotisations sociales ont été prélevées (dossier AI II, p. 195). 8. Discussion Pour fixer le montant de l’indemnité journalière, l’OAI s’est fondé sur un revenu annuel de CHF 110'000.-, celui-ci calculé sur la base du salaire annoncé de CHF 8'461.55, multiplié par 13. Dans ses écritures, le recourant soutient pour l’essentiel que le bonus de CHF 15'000.- promis par son employeur fait également « partie du revenu effectivement réalisé avant l’atteinte à la santé puisque d’une part le montant de Fr. 4'375.- correspondant à la période de mi-septembre à décembre 2017 a été payé et qu’il ressort d’autre part du dossier que le bonus 2018 aurait également été payé si le recourant n’avait pas été incapable de travailler depuis le mois de mai 2018 ». Il soutient par ailleurs que le bonus était un élément du salaire auquel il aurait eu droit même en cas de fin de contrat dans le courant de l’année. 8.1. Il n’est certes pas absolument certain, comme le relève l’OAI, que ce bonus de CHF 15'000.- lui aurait été entièrement octroyé en 2018.

Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 Ce bonus dépendait en effet d’une évaluation, et dès lors d’une appréciation de la part de l’employeur, mesurée qui plus est sous l’angle d’une « réussite ». Le recourant ne saurait ainsi prétendre, comme il le laisse entendre, qu’il aurait invariablement atteint chaque année, et notamment en 2018, les « 100% » prévus par l’annexe au contrat, dans la mesure où des impondérables, tenant à la qualité de son travail comme à l’évaluation subjective de celui-ci par son employeur, auraient pu entrer en ligne de compte au moment de fixer le pourcentage final à atteindre. En se focalisant sur ce qu’il aurait pu espérer obtenir, mais non sur ce qu’il aurait été certain d’obtenir, le recourant semble confondre les notions de « gain assuré », sur lequel se calcule le montant de l’indemnité journalière, et de « revenu de valide », sur lequel se calculerait le degré d’invalidité. Au reste, il sied de constater que le recourant a exigé, le 20 mars 2020, de son employeur qu’il lui verse le solde du bonus qu’il n’avait pas encore touché, cela alors même que le contrat avait pourtant été résilié dans le courant de l’année 2018, ce qui revient à dire que ce dernier n’interprétait pas l’annexe au contrat dans le même sens que le recourant, le bonus promis ne sachant dès lors apparaître à ses yeux comme un engagement inconditionnel de sa part. 8.2. Pour autant, les recours s’avèrent bien fondés. 8.2.1. Si l’on suit l’art. 23 al. 1 LAI et la jurisprudence (cf. pt. 4.1.), l’OAI ne pouvait en effet se baser sur l’année 2018 pour fixer le revenu déterminant, car c’est précisément durant cette année 2018 qu’est survenue l’incapacité de travail à l’origine de la perte de gain destinée à être combattue par les mesures professionnelles octroyées. Or, il faut retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante ici applicable, que c’est bien à cause de cette incapacité de travail, survenue à la fin du mois de mai 2018, soit un peu moins de cinq mois après le début de l’année, que le recourant, souvent absent, a fini par être licencié, ses problèmes de vision rendant certainement impossible, à ce stade, la poursuite de son travail devant les ordinateurs. Pour ces raisons mêmes, le responsable du recourant n’a pas eu l’occasion de procéder cette année-là à l’évaluation, susceptible de mesurer, au cours des premiers mois, la « réussite » de ce dernier au vu de décider de l’octroi d’un bonus, dont la première moitié n’a donc pas été accordée au mois de juillet 2018, comme cela aurait normalement dû être le cas. 8.2.2. Il est en revanche avéré que le recourant a bien touché une partie du bonus litigieux qui récompensait sa « réussite » pour l’année 2017, année durant laquelle il n’était pas atteint dans sa santé au point de ne plus pouvoir travailler. Un montant de CHF 4'375.- lui a été versé au mois de janvier 2018. Dans le droit sens de l’annexe au contrat produite par le recourant, ce montant représentait le pro rata du bonus de CHF 15'000.- perçu pour cette première année où il n’avait, son contrat ayant débuté à la mi-septembre, travaillé sous un nouveau régime contractuel que durant 3 mois et demi (3.5 mois / 12 x 15'000.- = 4'375.-). L’on s’aperçoit ainsi que, même en ne réalisant pas une note maximale de 4, mais une note de 3,2, son responsable avait considéré qu’il avait pleinement atteint ses objectifs et lui a versé l’intégralité de ce à quoi il pouvait prétendre, au demeurant au moment prévu à cet égard dans l’annexe au contrat, à savoir au mois de janvier suivant la fin de l’exercice annuel.

Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 8.2.3. Comme il vient d’être dit, l’incapacité de travail en liant avec l’atteinte invalidante étant survenue en 2018, c’est bien le revenu moyen que le recourant avait obtenu en 2017 qui doit en l’espèce correspondre au revenu déterminant pour le calcul du montant de l’indemnité journalière AI. En extrapolant ce dernier revenu sur 12 mois, l’on constate, manifestement, que le recourant avait eu droit, pour l’année 2017, à un revenu fondé non seulement sur son salaire de base, mais également sur l’intégralité du bonus litigieux prévu, ce qui représente un supplément de CHF 15'000.- qu’il aurait fallu prendre en compte. 8.2.4. L’on notera enfin que des cotisations sociales ont été payées sur la partie, au pro rata, du bonus de CHF 15'000.- qui lui avait été versée, la seconde condition implicitement fixée par la jurisprudence étant ainsi réunie (cf. ci-dessus pt. 4.1.). 9. Il découle de tout ceci que le bonus de CHF 15’000.- devait encore être intégralement ajouté au revenu déterminant de CHF 110'000.- retenu par l’OAI, qui n’avait pris en compte que le seul salaire de base contractuellement prévu. Les trois recours sont dès lors admis et les trois décisions attaquées sont ainsi annulées, la cause étant renvoyée à l’OAI pour nouveau calcul de l’indemnité journalière dans le sens de ce qui précède. 10. 10.1. Au vu de l’admission du recours, les frais de procédure, globalement fixés en l’espèce à CHF 400.-, sont mis à la charge de l’OAI. Dans le même temps, les avances de frais, pour un montant de CHF 800.-, sont restituées au recourant qui obtient gain de cause. 10.2. Ce dernier a enfin droit à une indemnité de partie. Invité à le faire, son mandataire n’a pas déposé de liste d’honoraires. L’indemnité est dès lors fixée, au vu notamment de la concision des écritures et de la reprise des arguments que le représentant avait déjà soulevés en procédure administrative, sur la base d’un montant forfaitaire de CHF 2'500.-, correspondant peu ou prou à une dizaine d’heures de travail au tarif horaire ici applicable de CHF 250.-. A quoi s’ajoute encore une TVA de 7,7% (= CHF 192.50), pour un montant total de CHF 2'692.50, intégralement mis à la charge de l’OAI. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 la Cour arrête : I. Les causes 605 2020 16, 605 2020 64 et 605 2020 109 sont jointes. II. Les trois recours sont admis. Partant, les trois décisions sont annulées. La cause est renvoyée pour nouveau calcul de l’indemnité journalière avec la prise en compte de l’intégralité du bonus de CHF 15'000.- contractuellement prévu. III.

a. Des frais de justice de CHF 400.- sont mis à la charge de l’OAI.

b. Les avances de frais de CHF 800.- sont restituées au recourant. IV. Une indemnité de CHF 2'692.50 (TVA de CHF 192.50 comprise) est allouée au mandataire du recourant. Elle est mise à la charge de l’OAI. V. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 19 janvier 2021/mbo Le Président : La Greffière-stagiaire :