605 2020 117, Freiburg

Urteil des I. Sozialversicherungsgerichtshofes des Kantonsgerichts | Beschwerde gegen Zwischenentscheide

Sachverhalt

A. A.________, geboren 1963, deutsche Staatsbürgerin, eingereist in die Schweiz am 1. August 2013, ledig, wohnhaft in B.________, arbeitete seit dem 1. August 2013 als Krankenschwester beim C.________. Wegen einer seit dem 6. September 2017 bestehenden vollständigen Arbeitsunfähig- keit nahm der Arbeitgeber am 31. Januar 2018 die Früherfassung vor. Am 5. März 2018 meldete sie sich wegen seit 2016 bestehenden Rückenschmerzen für den Leis- tungsbezug bei der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg (nachfolgend: IV-Stelle) an. Am 12. Juni 2019 ordnete die IV-Stelle eine bidisziplinäre Begutachtung beim D.________ durch Dr med. E.________, Facharzt für Rheumatologie und Allgemeine Innere Medizin, und Dr. med. F.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, an. Aus dem Gutachten vom 25. Novem- ber 2019 ergab sich, dass aufgrund einer entzündlichen Erkrankung des Bewegungsapparates sowohl in der bisherigen als auch in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 20% bestand. Demgegenüber wurde eine relevante psychiatrische Einschränkung verneint. Am 3. Februar 2020 informierte die IV-Stelle A.________, es sei eine rheumatologische Abklärung durch Dr. med. G.________, Facharzt für Rheumatologie und Allgemeine Innere Medizin, vorgese- hen, der Fragenkatalog wurde ihr zugestellt und ihr wurde die Möglichkeit zur Stellungnahme innert zehn Tagen gewährt. Da der behandelnde Psychiater, Dr. med. H.________, Facharzt für Psychia- trie und Psychotherapie, mit einer männlichen Begutachtungsperson nicht einverstanden war, ordnete die IV-Stelle am 2. März 2020 eine rheumatologische Untersuchung durch Dr. med. I.________, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin und Rheumatologie, an. Dagegen erhob A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Zbinden, am 16. März 2020 Einwände und erklärte, eine weitere Abklärung sei nicht notwendig und es könne auf das rheumato- logische Gutachten des D.________ abgestellt werden. Am 14. April 2020 ergänzte sie, dem Gutachten F.________ könne nicht gefolgt werden und beantragte eine neue psychiatrische Abklä- rung durch einen Experten für Persönlichkeitsstörungen. Mit Zwischenverfügung vom 2. Juni 2020 hielt die IV-Stelle an einer erneuten rheumatologischen Begutachtung fest. Das rheumatologische Gutachter E.________ vom 25. November 2019 sei aus verschiedenen Gründen nicht schlüssig und nachvollziehbar. Dagegen sei eine neue psychiatrische Begutachtung nicht notwendig. B. Am 24. Juni 2020 erhebt A.________, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Zbinden, Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt, die Zwischenverfügung der IV- Stelle vom 2. Juni 2020 sei aufzuheben und es sei von einer rheumatologischen Begutachtung durch Dr. med. I.________ oder anderen Personen abzusehen. Eventualiter sei den Erstgutachtern in rheumatologischer Hinsicht Gelegenheit zu geben, ihr Gutachten, sofern notwendig, zu ergänzen. Ferner sei eine neue psychiatrische Abklärung vorzunehmen, wobei der Gutachterperson mit den IV-Akten auch das ärztliche Zeugnis von Dr. med. H.________ vom 27. März 2020 zur Verfügung zu stellen sei. Zur Begründung bringt sie vor, das rheumatologische Gutachten überzeuge und stehe im Einklang mit den übrigen Unterlagen. Demgegenüber sei das psychiatrische Gutachten ungenü- gend, weshalb eine psychiatrische Neubegutachtung notwendig sei. Am 15. Juli 2020 begleicht die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss von CHF 400.-. Die IV-Stelle hält in ihren Bemerkungen vom 16. September 2020 an der Notwendigkeit einer erneu- ten rheumatologischen Abklärung fest und beantragt diesbezüglich die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen (13 Absätze)

E. 1 Die Beschwerde vom 24. Juni 2020 gegen die Zwischenverfügung der IV-Stelle vom 2. Juni 2020 ist durch einen ordentlich bevollmächtigten Rechtsvertreter fristgerecht bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdi- ges Interesse, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die IV-Stelle zu Recht an erneuten rheumatologischen Abklärung festgehalten und die Notwendigkeit einer weiteren psychiatrischen Abklärung verneint hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

E. 2.1 Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er gemäss Art. 44 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversi- cherung (IVG; SR 831.20) zur Anwendung kommt, der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. In Bezug auf die Einholung von Gutachten nahm das Bundesgericht in BGE 137 V 210 diverse Praxisänderungen vor. So sei das Bestreben um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen. So liege es in der beiderseitigen Verantwortung von Invalidenversicherungs- stelle und versicherter Person, vermeidbare Verfahrensweiterungen abzuwenden. Komme es aber hinsichtlich der Wahl eines Gutachters nicht zu einem Konsens, so sei die Anordnung, eine Expertise einzuholen, in die Form einer Zwischenverfügung zu kleiden, welche beim kantonalen Versiche- rungsgericht angefochten werden kann, wobei sowohl materielle Einwendungen (z. B. Einwand gegen die Begutachtung an sich im Sinne es handle sich um eine unnötige "second opinion" oder betreffend die fehlende Fachkompetenz eines Gutachters) als auch personenbezogene Ausstands- gründe gerügt werden können (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6 f.).

E. 2.2 Die Einholung eines Zweitgutachtens darf nicht beliebig erfolgen, vielmehr sollen offene Fragen oder Zweifel an den gutachterlichen Schlüssen in erster Linie mit den Gutachtern geklärt werden. Mithin ist grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, dass ein Gutachter seine Feststellun-

Kantonsgericht KG Seite 4 von 8 gen im späteren Verfahren ergänzt oder im Lichte neuer Tatsachen oder erhobener Einwendungen prüft, soweit dabei das bereits erstattete Gutachten zum Ausgangspunkt der weiteren Untersuchun- gen und Ausführungen gemacht wird. Ein Zweitgutachten steht im Vordergrund, wenn ein bestehen- des Gutachten für klar unzureichend und kaum verwertbar erachtet wird, oder wenn es die Würdi- gung der vorhandenen, gegensätzlich lautenden gutachterlichen Stellungnahmen nicht erlaubt, auf eine derselben abzustellen, weil die Kenntnis fehlt, eine der beiden vertretenen Auffassungen als schlüssig und nachvollziehbar zu bezeichnen (Urteil BGer 8C_558/2017 vom 1. Februar 2018 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Verfahrensgrundsätze des ATSG verleihen dem Versicherungsträger nicht das Recht, eine "second opinion" zum bereits in einem Gutachten festgestellten Sachverhalt einzuholen, wenn ihm dieser nicht gefällt (BGE 136 V 156 E. 3.3 mit Hinweis auf Urteil BGer U 571/06 vom

29. Mai 2007 E. 4.2).

E. 3 In einem ersten Punkt ist streitig, ob die IV-Stelle zu Recht an einer weiteren rheumatologischen Abklärung festhält.

E. 3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, auf die Berichte der RAD-Ärztin, Dr. med. J.________, Fachärztin für Physikalische Medizin und Rehabilitation, könne nicht abgestellt werden, da diese mit zum Teil befremdlichen Argumenten sich über die Beweiskraft und Glaubwürdigkeit der drei behan- delnden Rheumatologen hinwegzusetzen versuche. Sie verfüge nicht über das nötige Fachwissen und die nötige Erfahrung, um beurteilen zu können, ob die Untersuchungen der drei Rheumatologen lege artis waren. Ferner könne nicht gehört werden, dass die RAD-Ärztin erwähne, ein hochgradiger Verdacht sei keine von der IV anerkannte Diagnose, so komme hier der Grundsatz der überwiegen- den Wahrscheinlichkeit zur Anwendung. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass es der IV-Stelle frei- stehen würde, allenfalls Zusatzfragen an Dr. med. E.________ zu stellen. Es gehe nicht an, eine "second opinion" einzuholen. Zumal eine Vielzahl von schlüssigen Berichten vorliegen würden, die sich nicht widersprechen würden.

E. 3.2 Die IV-Stelle ihrerseits ist der Ansicht, die Schlussfolgerungen zur Arbeitsfähigkeit im Gutachten E.________ seien nicht schlüssig und nachvollziehbar. Hierfür stützt sie sich auf den Bericht der RAD-Ärztin vom 13. Januar 2020 (IV-Akten, S. 316 ff.). Diese erklärte, das rheumatolo- gische Gutachten erfülle mit seinen eher untypisch schwammig bleibenden Untersuchungsbefunden ohne Ergebnisüberprüfung bei gleichzeitigen Verzicht auf Zusatzuntersuchungen in keinster Weise die medizinischen Ansprüche an ein versicherungsmedizinisches Gutachten. So seien z. B. die Werte der Ott und Schober Zeichen/Tests abhängig von der Kooperation und dem Trainingszustand ab und hätten eine geringe Validität, trotz guter Reliabilität. Aufgrund der muskulären Befunde und der Anamnese sei die Beschwerdeführerin weder in einem guten Trainingszustand noch sei die Kooperation optimal, wenn schon bei Überprüfung der passiven Beweglichkeit der Schultern ein aktives Gegenhalten notiert werde. Weiter werde aufgrund der LWS-Untersuchung eine globale Einschränkung der Lateralflexion und Lateralextension von mindestens Zweidrittel bei zunehmen- den lumboglutealen Beschwerden festgehalten ohne genauerer Verifizierung ab wann (Bewegung bis auf welche Höhe möglich?), wo genau, welche Beschwerden auftreten. Zudem sei ein hochgra- diger Verdacht leider keine von der IV anerkannte Diagnose oder Erkrankung. Ein Gutachter müsse seine Befunde mit äusserster Sorgfalt erheben und wo notwendig mehrmals in Variationen untersu- chen, um sie zu verifizieren und zu einer abschliessenden Diagnose zu kommen. Der Verzicht selbst auf eine radiologische Bildgebung bei scheinbaren Tragus-Wand-Abstand von 13 cm, um eine mögliche Ursache für eine knöcherne Fixierung wie schon erfolgter Durchbauung, Keilwirbel, Status nach Morbus Scheuermann der BWS oder sonstige knöcherne Normvarianten etc. sicher auszu- schliessen, sei nicht nachvollziehbar, weil ein Gutachter alle Massnahmen/Zusatzuntersuchungen

E. 3.3 Vorliegend kann nicht eine eingehende Überprüfung der medizinischen Aktenlage vorge- nommen werden, da dies dazu führen würde, dass die Endverfügung im Hinblick auf die Beurteilung der medizinischen Sachlage weitgehend präjudiziert würde. Weil die Verfahrenshoheit bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens bei der IV-Stelle liegt und ihr deshalb im Rahmen der Verfah- rensleitung ein grosser Ermessensspielraum bezüglich Notwendigkeit, Umfang und Zweckmässig- keit von medizinischen Erhebungen zukommt, muss im vorliegenden Verfahren die richterliche Prüfung bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage im Sinne einer Plausibilitäts- resp. Miss- brauchskontrolle ihr Bewenden haben. Entscheidend ist, ob die Gründe, die die IV-Stelle für den Umfang weiterer medizinischer Abklärungen anführt, plausibel erscheinen. Demnach greift das Gericht bei der Frage der Notwendigkeit, Umfang und Zweckmässigkeit einer weiteren Begutach- tung in das Ermessen der mit der Abklärung betrauten Verwaltung nur dann ein, wenn klar erkenn- bare Fehleinschätzungen vorliegen, eine Begutachtung von vornherein untauglich angelegt wäre oder Anhaltspunkte bestehen, dass sich die IV-Stelle bei ihrem Entscheid von sachfremden Motiven leiten liess (vgl. Urteil KG BL 720 13 117/186 vom 15. August 2013 E. 2.2).

E. 3.4 Im Gutachten des D.________ vom 25. November 2019 (IV-Akten, S. 261 ff.) hielt Dr. med. E.________ einen hochgradigen Verdacht auf eine HLA B27 positive Spondylarthropathie (M45) fest. Der Status sei gekennzeichnet einerseits durch ein gewisses ängstlich zurückhaltendes Verhal- ten der Beschwerdeführerin, sie habe grossen Respekt, dass eventuell gewisse Untersuchungsbe- wegungen die Schmerzen, welche konstant vorhanden seien, verstärken könnten. Die Kooperation bei Anamnese und Status sei ansonsten aber sehr gut gewesen. Es bestehe eine ganz erhebliche Bewegungseinschränkung am Achsenskelett. Er notierte eine deutliche allgemeine muskuläre Dekonditionierung mit Abschwächung der abdominellen und rückenstabilisierenden Muskelgruppen. Die Schultergelenkfunktionstests (Nacken- und Schürzengriff) seien gut durchführbar, passiv-assis- tiert bei dann deutlicher aktiver Gegeninnervation. Die vorsichtig passiv-assistierte Hüftflexion führe bereits ab ca. 30–40° Hüftflexion zu subjektiv erheblichen Beschwerden mit konsekutiv deutlicher Abwehrspannung, erst nach längerem Zureden könne vorsichtig eine passive Flexion bis circa 90° beidseits erzielt werden. Gesamthaft gesehen seien die internationalen Klassifikationskriterien nach ASAS für eine axiale Spondylarthritis klar erfüllt, indem ein positiver Befund für ein HLA B27 vorliege, radiomorphologisch ergebe ein MRT LWS und ISG ödematöse entzündliche Veränderungen in

E. 3.5 Nicht gehört werden kann der Einwand der Beschwerdeführerin, die RAD-Ärztin habe nicht die notwendige Qualifikation. Zum einem verfügte sie über die Berichte der involvierten Rheumato- logen. Zum anderen haben Fachärzte der physikalischen Medizin und Rehabilitation gemäss dem Weiterbildungsprogramm der FMH genügend Kenntnisse was rheumatologische als auch orthopä- dische Sachverhalte betrifft (vgl. Urteil BGer 9C_82/2009 vom 9. Oktober 2009 E. 5.2.3, bestätigt in Urteil BGer 8C_104/2017 vom 13. Juni 2017 E. 5.2). Zudem kommt zwar im Sozialversicherungsrecht der Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein- lichkeit zur Anwendung. Jedoch genügt eine Verdachtsdiagnose zur Anerkennung eines invalidisie- renden Gesundheitsschadens grundsätzlich eben gerade nicht (vgl. Urteil BGer 9C_445/2020 vom

19. Oktober 2020 E. 4.4.2 mit Hinweis), weshalb die diesbezüglich geäusserte Kritik der beiden RAD-Ärzte berechtigt ist und das Gutachten E.________ bereits in diesem Punkt schwer mangelhaft ist. Was die weitere Kritik der RAD-Ärztin betrifft, werden im Gutachten die Untersuchungsbefunde nicht sehr detailliert beschrieben. Ferner erstaunt, dass keine neuen bildgebenden Untersuchungen vorgenommen wurden, was auch für die Diagnosestellung von Nutzen gewesen wäre. Zudem erstaunt, dass der Gutachter ohne genauere Abklärung eine Arbeitsfähigkeit von gerade noch 20% attestiert, ohne einen Unterschied zwischen der zuletzt ausgeübten Arbeit und einer den Beschwer- den angepassten Tätigkeit zu machen, obwohl er eine nicht optimale Kooperation anlässlich der klinischen Untersuchung festhielt. Bereits am 18. August 2018 (IV-Akten, S. 122 ff.) hatte die behan- delnde Rheumatologin, Dr. med. L.________, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, Rheumato- logie sowie Physikalische Medizin und Rehabilitation, notiert, die Beschwerdeführerin lasse wegen den Schmerzen eine Untersuchung nicht zu. Seine Angabe zur Arbeitsfähigkeit ist auch deshalb nicht aussagekräftig, da die kurz vor dem Gutachten begonnene Therapie mit Cosentyx durchaus dazu führen könnte, dass es zu einer deutlichen Besserung der Schmerzsituation und damit auch der Arbeitsfähigkeit kommen könnte, worauf der Gutachter selber hinweist. Zwar sind offene Fragen oder Zweifel an den gutachterlichen Schlüssen in erster Linie mit den Gutachtern zu klären, was auch die Meinung des RAD-Arztes ist, der dennoch darauf hinweist, sollte Dr. med. E.________ nicht in der Lage sein, sich dezidiert zu den bei der Beschwerdeführerin vorlie- genden Diagnosen zu äussern, eine Neubegutachtung notwendig sei. Aufgrund des Umstandes,

E. 4 In einem zweiten Punkt ist streitig, ob die IV-Stelle zu Recht die Notwendigkeit einer erneuten psychiatrischen Abklärung verneint.

E. 4.1 Die Beschwerdeführerin bringt namentlich vor, weder finde sich eine vertiefte Auseinander- setzung mit der Anamnese noch eine über einen längeren Zeitraum stattfindende Testung der Persönlichkeitsstruktur statt. Zumindest wäre es an der IV-Stelle gewesen, den psychiatrischen Experten über die gegen sein Gutachten erhobenen Einwände zu informieren und eine Stellungnah- me von ihm zu verlangen. Die Beschwerdeführerin beantragte eine psychiatrische Neubegutachtung durch einen Experten für Persönlichkeitsstörungen.

E. 4.2 In ihren Bemerkungen vom 16. September 2020 erklärte sich die IV-Stelle pendente lite mit einer neuen psychiatrischen Abklärung als einverstanden. Hierbei stützte sie sich auf den vorer- wähnten Bericht des RAD-Arztes. Dieser notierte, in der Gesamteinschätzung sei das psychiatrische Gutachten als nicht leitliniengerecht nach den Qualitätsleitlinien der SGPP hinsichtlich der Durch- führung einer psychiatrischen Begutachtung zu beurteilen. Ein zentraler Indikator nach den Quali- tätsleitlinien stelle dabei das Eingehen auf die Persönlichkeitsstruktur der Beschwerdeführerin dar. Einen Experten für Persönlichkeitsstörung bedürfe es nicht, da Psychiater grundsätzlich mit dem Erkrankungsbild einer Persönlichkeitsstörung vertraut seien. Entscheidend sei jedoch, dass das Gutachten leitliniengerecht durchgeführt werde. Diesen Ausführungen kann vollständig gefolgt werden und die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.

E. 5 Zusammenfassend erweisen sich sowohl das rheumatologische als auch das psychiatrische Gutachten als mangelhaft, weshalb eine neue bidisziplinäre (Rheumatologie, Psychiatrie) Abklärung vorzunehmen ist. Hinsichtlich der psychiatrischen ist die IV-Stelle gehalten, die Vorgaben des RAD- Arztes zu berücksichtigen. Die Beschwerde ist deshalb teilweise gutzuheissen. Die Gerichtskosten werden auf CHF 400.- festgesetzt. Da die Beschwerdeführerin mit ihren Anträ- gen bloss teilweise obsiegt, hat sie die Gerichtskosten im Ausmass von CHF 200.- zu tragen. Dies wird verrechnet mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 400.-, weshalb ihr ein Betrag von CHF 200.- zurückzuerstatten ist. CHF 200.- gehen zu Lasten der IV-Stelle. Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat einen partiellen Anspruch auf Parteientschädi- gung. Ihr Rechtsvertreter hat am 19. Oktober 2020 eine Kostenliste über einen Betrag von CHF 6'924.45 eingereicht, welche ein Honorar von CHF 6'286.- (23 Stunden 17 Minuten à CHF 270.-/Stunde), Auslagen von CHF 143.40 sowie CHF 495.05 für die Mehrwertsteuer (7.7%) umfasst. Jedoch kann hier nur der geltend gemachte Aufwand seit Eröffnung der Zwischenverfügung der IV-Stelle vom 2. Juni 2020 berücksichtigt werden. Damit ergibt sich unter der Berücksichtigung von Art. 146 ff. des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) sowie des Tarifs vom 17. Dezember 1991 über die Verfahrenskosten und Entschädi- gungen in der Verwaltungsjustiz (SGF 150.12) ein Honorar von CHF 3'391.80 (13h 34 Min. à CHF 250.-/h). Zu diesem Betrag kommen die Auslagen von CHF 63.20, was einen Betrag von CHF 3455.- ergibt.

Kantonsgericht KG Seite 8 von 8 Da die Beschwerdeführerin nicht komplett obsiegt, rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung um 50% zu kürzen. Zum Restbetrag von CHF 1'727.50 kommt die Mehrwertsteuer von CHF 133.- (7.7% von CHF 1'727.50) hinzu. Der Totalbetrag von CHF 1'860.50 geht zu Lasten der Invalidenversiche- rungsstelle des Kantons Freiburg. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird teilweise gutgeheissen. Die Zwischenverfügung vom 2. Juni 2020 wird im Sinne des pendente lite durch die Invaliden- versicherungsstelle des Kantons Freiburg gemachten Änderungsvorschlags angepasst, so dass nicht nur eine neue rheumatologische, sondern eine neue bidisziplinäre (Rheumatologie, Psychiatrie) Abklärung anzuordnen ist. II. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 400.- werden zu CHF 200.- von der Invaliden- versicherungsstelle des Kantons Freiburg, und zu CHF 200.- von A.________ erhoben und mit ihren geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, weshalb ihr ein Betrag von CHF 200.- zurückzuerstatten ist. III. A.________ hat Anspruch auf eine partielle Parteientschädigung. Diese beträgt CHF 1'727.50 (Honorar und Auslagen) zuzüglich der Mehrwertsteuer von CHF 133.-. Der Totalbetrag von CHF 1'860.50 geht zu Lasten der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge- reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angege- ben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grund- sätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 10. März 2021/bsc Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2020 117 Urteil vom 10. März 2021 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Yann Hofmann, Marianne Jungo Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Zbinden gegen INVALIDENVERSICHERUNGSSTELLE DES KANTONS FREIBURG, Vorinstanz Gegenstand Beschwerde gegen Zwischenentscheide – Wahl Gutachter Beschwerde vom 24. Juni 2020 gegen die Zwischenverfügung vom 2. Juni 2020

Kantonsgericht KG Seite 2 von 8 Sachverhalt A. A.________, geboren 1963, deutsche Staatsbürgerin, eingereist in die Schweiz am 1. August 2013, ledig, wohnhaft in B.________, arbeitete seit dem 1. August 2013 als Krankenschwester beim C.________. Wegen einer seit dem 6. September 2017 bestehenden vollständigen Arbeitsunfähig- keit nahm der Arbeitgeber am 31. Januar 2018 die Früherfassung vor. Am 5. März 2018 meldete sie sich wegen seit 2016 bestehenden Rückenschmerzen für den Leis- tungsbezug bei der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg (nachfolgend: IV-Stelle) an. Am 12. Juni 2019 ordnete die IV-Stelle eine bidisziplinäre Begutachtung beim D.________ durch Dr med. E.________, Facharzt für Rheumatologie und Allgemeine Innere Medizin, und Dr. med. F.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, an. Aus dem Gutachten vom 25. Novem- ber 2019 ergab sich, dass aufgrund einer entzündlichen Erkrankung des Bewegungsapparates sowohl in der bisherigen als auch in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 20% bestand. Demgegenüber wurde eine relevante psychiatrische Einschränkung verneint. Am 3. Februar 2020 informierte die IV-Stelle A.________, es sei eine rheumatologische Abklärung durch Dr. med. G.________, Facharzt für Rheumatologie und Allgemeine Innere Medizin, vorgese- hen, der Fragenkatalog wurde ihr zugestellt und ihr wurde die Möglichkeit zur Stellungnahme innert zehn Tagen gewährt. Da der behandelnde Psychiater, Dr. med. H.________, Facharzt für Psychia- trie und Psychotherapie, mit einer männlichen Begutachtungsperson nicht einverstanden war, ordnete die IV-Stelle am 2. März 2020 eine rheumatologische Untersuchung durch Dr. med. I.________, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin und Rheumatologie, an. Dagegen erhob A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Zbinden, am 16. März 2020 Einwände und erklärte, eine weitere Abklärung sei nicht notwendig und es könne auf das rheumato- logische Gutachten des D.________ abgestellt werden. Am 14. April 2020 ergänzte sie, dem Gutachten F.________ könne nicht gefolgt werden und beantragte eine neue psychiatrische Abklä- rung durch einen Experten für Persönlichkeitsstörungen. Mit Zwischenverfügung vom 2. Juni 2020 hielt die IV-Stelle an einer erneuten rheumatologischen Begutachtung fest. Das rheumatologische Gutachter E.________ vom 25. November 2019 sei aus verschiedenen Gründen nicht schlüssig und nachvollziehbar. Dagegen sei eine neue psychiatrische Begutachtung nicht notwendig. B. Am 24. Juni 2020 erhebt A.________, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Zbinden, Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt, die Zwischenverfügung der IV- Stelle vom 2. Juni 2020 sei aufzuheben und es sei von einer rheumatologischen Begutachtung durch Dr. med. I.________ oder anderen Personen abzusehen. Eventualiter sei den Erstgutachtern in rheumatologischer Hinsicht Gelegenheit zu geben, ihr Gutachten, sofern notwendig, zu ergänzen. Ferner sei eine neue psychiatrische Abklärung vorzunehmen, wobei der Gutachterperson mit den IV-Akten auch das ärztliche Zeugnis von Dr. med. H.________ vom 27. März 2020 zur Verfügung zu stellen sei. Zur Begründung bringt sie vor, das rheumatologische Gutachten überzeuge und stehe im Einklang mit den übrigen Unterlagen. Demgegenüber sei das psychiatrische Gutachten ungenü- gend, weshalb eine psychiatrische Neubegutachtung notwendig sei. Am 15. Juli 2020 begleicht die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss von CHF 400.-. Die IV-Stelle hält in ihren Bemerkungen vom 16. September 2020 an der Notwendigkeit einer erneu- ten rheumatologischen Abklärung fest und beantragt diesbezüglich die Abweisung der Beschwerde.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 8 Demgegenüber sei der Regionale Ärztliche Dienst der IV-Stellen Bern/Freiburg/Solothurn (nachfol- gend: RAD) der Ansicht, das Gutachten F.________ sei nicht schlüssig und er bejahe eine Neubeur- teilung, wobei es jedoch keinen Experten für Persönlichkeitsstörungen benötige. In diesem Sinne beantragt die IV-Stelle eine teilweise Gutheissung der Beschwerde. Es sei deshalb eine neue bidiszi- plinäre Begutachten vorzunehmen. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels halten die Parteien an ihrer Sichtweise fest und bringen keine wesentlichen neuen Argumente vor. Am 8. Februar 2021 reicht die IV-Stelle ein Schreiben von Dr. med. I.________ ein, in welchem diese mitteilt, dass sie ihre Gutachtertätigkeit per Anfang Juni 2021 aufgibt. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung massgebend sind, aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 24. Juni 2020 gegen die Zwischenverfügung der IV-Stelle vom 2. Juni 2020 ist durch einen ordentlich bevollmächtigten Rechtsvertreter fristgerecht bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdi- ges Interesse, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die IV-Stelle zu Recht an erneuten rheumatologischen Abklärung festgehalten und die Notwendigkeit einer weiteren psychiatrischen Abklärung verneint hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1. Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er gemäss Art. 44 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversi- cherung (IVG; SR 831.20) zur Anwendung kommt, der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. In Bezug auf die Einholung von Gutachten nahm das Bundesgericht in BGE 137 V 210 diverse Praxisänderungen vor. So sei das Bestreben um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen. So liege es in der beiderseitigen Verantwortung von Invalidenversicherungs- stelle und versicherter Person, vermeidbare Verfahrensweiterungen abzuwenden. Komme es aber hinsichtlich der Wahl eines Gutachters nicht zu einem Konsens, so sei die Anordnung, eine Expertise einzuholen, in die Form einer Zwischenverfügung zu kleiden, welche beim kantonalen Versiche- rungsgericht angefochten werden kann, wobei sowohl materielle Einwendungen (z. B. Einwand gegen die Begutachtung an sich im Sinne es handle sich um eine unnötige "second opinion" oder betreffend die fehlende Fachkompetenz eines Gutachters) als auch personenbezogene Ausstands- gründe gerügt werden können (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6 f.). 2.2. Die Einholung eines Zweitgutachtens darf nicht beliebig erfolgen, vielmehr sollen offene Fragen oder Zweifel an den gutachterlichen Schlüssen in erster Linie mit den Gutachtern geklärt werden. Mithin ist grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, dass ein Gutachter seine Feststellun-

29. Mai 2007 E. 4.2). 3. In einem ersten Punkt ist streitig, ob die IV-Stelle zu Recht an einer weiteren rheumatologischen Abklärung festhält. 3.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, auf die Berichte der RAD-Ärztin, Dr. med. J.________, Fachärztin für Physikalische Medizin und Rehabilitation, könne nicht abgestellt werden, da diese mit zum Teil befremdlichen Argumenten sich über die Beweiskraft und Glaubwürdigkeit der drei behan- delnden Rheumatologen hinwegzusetzen versuche. Sie verfüge nicht über das nötige Fachwissen und die nötige Erfahrung, um beurteilen zu können, ob die Untersuchungen der drei Rheumatologen lege artis waren. Ferner könne nicht gehört werden, dass die RAD-Ärztin erwähne, ein hochgradiger Verdacht sei keine von der IV anerkannte Diagnose, so komme hier der Grundsatz der überwiegen- den Wahrscheinlichkeit zur Anwendung. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass es der IV-Stelle frei- stehen würde, allenfalls Zusatzfragen an Dr. med. E.________ zu stellen. Es gehe nicht an, eine "second opinion" einzuholen. Zumal eine Vielzahl von schlüssigen Berichten vorliegen würden, die sich nicht widersprechen würden. 3.2. Die IV-Stelle ihrerseits ist der Ansicht, die Schlussfolgerungen zur Arbeitsfähigkeit im Gutachten E.________ seien nicht schlüssig und nachvollziehbar. Hierfür stützt sie sich auf den Bericht der RAD-Ärztin vom 13. Januar 2020 (IV-Akten, S. 316 ff.). Diese erklärte, das rheumatolo- gische Gutachten erfülle mit seinen eher untypisch schwammig bleibenden Untersuchungsbefunden ohne Ergebnisüberprüfung bei gleichzeitigen Verzicht auf Zusatzuntersuchungen in keinster Weise die medizinischen Ansprüche an ein versicherungsmedizinisches Gutachten. So seien z. B. die Werte der Ott und Schober Zeichen/Tests abhängig von der Kooperation und dem Trainingszustand ab und hätten eine geringe Validität, trotz guter Reliabilität. Aufgrund der muskulären Befunde und der Anamnese sei die Beschwerdeführerin weder in einem guten Trainingszustand noch sei die Kooperation optimal, wenn schon bei Überprüfung der passiven Beweglichkeit der Schultern ein aktives Gegenhalten notiert werde. Weiter werde aufgrund der LWS-Untersuchung eine globale Einschränkung der Lateralflexion und Lateralextension von mindestens Zweidrittel bei zunehmen- den lumboglutealen Beschwerden festgehalten ohne genauerer Verifizierung ab wann (Bewegung bis auf welche Höhe möglich?), wo genau, welche Beschwerden auftreten. Zudem sei ein hochgra- diger Verdacht leider keine von der IV anerkannte Diagnose oder Erkrankung. Ein Gutachter müsse seine Befunde mit äusserster Sorgfalt erheben und wo notwendig mehrmals in Variationen untersu- chen, um sie zu verifizieren und zu einer abschliessenden Diagnose zu kommen. Der Verzicht selbst auf eine radiologische Bildgebung bei scheinbaren Tragus-Wand-Abstand von 13 cm, um eine mögliche Ursache für eine knöcherne Fixierung wie schon erfolgter Durchbauung, Keilwirbel, Status nach Morbus Scheuermann der BWS oder sonstige knöcherne Normvarianten etc. sicher auszu- schliessen, sei nicht nachvollziehbar, weil ein Gutachter alle Massnahmen/Zusatzuntersuchungen

Kantonsgericht KG Seite 5 von 8 ergreifen müsse, um eine Diagnose zu bestätigen oder auszuschliessen. Da ferner die behandelnde Rheumatologin seit 8/18 bis heute keine objektiven klinischen Untersuchungen mehr durchführen könne oder vorlege, sei es wegen mangelnder Compliance der Beschwerdeführerin oder anderen Gründen, werde eine erneute rheumatologische Begutachtung bei bis heute fehlender adäquater Diagnosestellung benötigt. Ebenso hielt Dr. med. K.________, Facharzt für Psychosomatik und Psychotherapie (Deutschland) des RAD, am 3. September 2020 (eingereicht mit den Bemerkungen) fest, der Ansicht der RAD- Ärztin hinsichtlich der Kritik an der Diagnosestellung sei zuzustimmen, dass rein formal die Angabe eines hochgradigen Verdachts unter Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit aus versi- cherungsmedizinischer Perspektive nicht zu akzeptieren sei. Eine Verdachtsdiagnose sei keine Diagnose. Da der rheumatologische Gutachter aber abgesehen von der genannten Verdachtsdia- gnose, die er im weiteren differenziert beschreibe (weswegen unklar bleibe, warum keine Diagnose formuliert worden sei) nachvollziehbar Untersuchungsergebnisse ableite, wonach die Beschwerde- führerin ein bis zwei Stunden in der angestammten oder einer angepassten Tätigkeit arbeitsfähig sei, sei dieser zu bitten, sich im Rahmen einer ergänzenden Stellungnahme nochmals zu den bei der Versicherten vorliegenden rheumatologischen Diagnosen dezidiert zu äussern. Sollte er hierzu nicht in der Lage sein, sei eine erneute rheumatologische Begutachtung notwendig. 3.3. Vorliegend kann nicht eine eingehende Überprüfung der medizinischen Aktenlage vorge- nommen werden, da dies dazu führen würde, dass die Endverfügung im Hinblick auf die Beurteilung der medizinischen Sachlage weitgehend präjudiziert würde. Weil die Verfahrenshoheit bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens bei der IV-Stelle liegt und ihr deshalb im Rahmen der Verfah- rensleitung ein grosser Ermessensspielraum bezüglich Notwendigkeit, Umfang und Zweckmässig- keit von medizinischen Erhebungen zukommt, muss im vorliegenden Verfahren die richterliche Prüfung bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage im Sinne einer Plausibilitäts- resp. Miss- brauchskontrolle ihr Bewenden haben. Entscheidend ist, ob die Gründe, die die IV-Stelle für den Umfang weiterer medizinischer Abklärungen anführt, plausibel erscheinen. Demnach greift das Gericht bei der Frage der Notwendigkeit, Umfang und Zweckmässigkeit einer weiteren Begutach- tung in das Ermessen der mit der Abklärung betrauten Verwaltung nur dann ein, wenn klar erkenn- bare Fehleinschätzungen vorliegen, eine Begutachtung von vornherein untauglich angelegt wäre oder Anhaltspunkte bestehen, dass sich die IV-Stelle bei ihrem Entscheid von sachfremden Motiven leiten liess (vgl. Urteil KG BL 720 13 117/186 vom 15. August 2013 E. 2.2). 3.4. Im Gutachten des D.________ vom 25. November 2019 (IV-Akten, S. 261 ff.) hielt Dr. med. E.________ einen hochgradigen Verdacht auf eine HLA B27 positive Spondylarthropathie (M45) fest. Der Status sei gekennzeichnet einerseits durch ein gewisses ängstlich zurückhaltendes Verhal- ten der Beschwerdeführerin, sie habe grossen Respekt, dass eventuell gewisse Untersuchungsbe- wegungen die Schmerzen, welche konstant vorhanden seien, verstärken könnten. Die Kooperation bei Anamnese und Status sei ansonsten aber sehr gut gewesen. Es bestehe eine ganz erhebliche Bewegungseinschränkung am Achsenskelett. Er notierte eine deutliche allgemeine muskuläre Dekonditionierung mit Abschwächung der abdominellen und rückenstabilisierenden Muskelgruppen. Die Schultergelenkfunktionstests (Nacken- und Schürzengriff) seien gut durchführbar, passiv-assis- tiert bei dann deutlicher aktiver Gegeninnervation. Die vorsichtig passiv-assistierte Hüftflexion führe bereits ab ca. 30–40° Hüftflexion zu subjektiv erheblichen Beschwerden mit konsekutiv deutlicher Abwehrspannung, erst nach längerem Zureden könne vorsichtig eine passive Flexion bis circa 90° beidseits erzielt werden. Gesamthaft gesehen seien die internationalen Klassifikationskriterien nach ASAS für eine axiale Spondylarthritis klar erfüllt, indem ein positiver Befund für ein HLA B27 vorliege, radiomorphologisch ergebe ein MRT LWS und ISG ödematöse entzündliche Veränderungen in

Kantonsgericht KG Seite 6 von 8 beiden lliosakralgelenken, sodass eine Sakroiliitis sicherlich diskutiert werden könne, neben zusätz- lich klaren entzündlichen intradiskalen Veränderungen im Segment L4/5 und L5/S1, zusätzlich seien die Klassifikationskriterien für einen entzündlichen Rückenschmerz erfüllt. Eindeutige Hinweise für eine periphere Spondylarthropathie würden zumindest aktuell klinisch nicht vorliegen. Insgesamt seien daher die beklagten Beschwerden im Wesentlichen nachvollziehbar. Es liege in der Natur von entzündlich-rheumatischen Erkrankungen, dass eine langfristige Aussage zur Arbeits- und Leis- tungsfähigkeit zum Gutachtenszeitpunkt am 30. Oktober 2019 absolut nicht möglich sei. Rheumato- logisch-theoretisch könne erhofft werden, dass sich mittelfristig, das heisst bis ca. Januar oder Februar 2020 durch die Therapie mit Cosentyx die Entzündungsaktivität derart zurückbilde, dass die Schmerzen und die Bewegungsfähigkeit besser werden sowie auch die Arbeitsbelastungsfähigkeit sich deutlich erhöhen könnte, weshalb eine fachärztliche rheumatologische Reevaluation in spätes- tens vier bis sechs Monaten angezeigt sei. Er attestierte vom September 2017 bis Ende September 2019 eine volle Arbeitsunfähigkeit. Seit dem 1. Oktober 2019 bestehe sowohl in der bisherigen als auch einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 20%. Ferner habe die Beschwerdefüh- rerin erklärt, grundsätzlich sei die Einnahme von Olfen 75 mg sehr effizient, dieses Medikament nehme sie aber nur ein- bis zweimal wöchentlich ein, da sie Angst habe, dass ein Antirheumatikum eventuell ihre Nierenfunktion beeinträchtigen könnte. 3.5. Nicht gehört werden kann der Einwand der Beschwerdeführerin, die RAD-Ärztin habe nicht die notwendige Qualifikation. Zum einem verfügte sie über die Berichte der involvierten Rheumato- logen. Zum anderen haben Fachärzte der physikalischen Medizin und Rehabilitation gemäss dem Weiterbildungsprogramm der FMH genügend Kenntnisse was rheumatologische als auch orthopä- dische Sachverhalte betrifft (vgl. Urteil BGer 9C_82/2009 vom 9. Oktober 2009 E. 5.2.3, bestätigt in Urteil BGer 8C_104/2017 vom 13. Juni 2017 E. 5.2). Zudem kommt zwar im Sozialversicherungsrecht der Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein- lichkeit zur Anwendung. Jedoch genügt eine Verdachtsdiagnose zur Anerkennung eines invalidisie- renden Gesundheitsschadens grundsätzlich eben gerade nicht (vgl. Urteil BGer 9C_445/2020 vom

Kantonsgericht KG Seite 7 von 8 dass bereits die bei einer Prüfung prima vista des Gutachtens festgestellten Mängel derart gravie- rend sind, ist die Einholung einer Stellungnahme beim Gutachter nicht zielführend, weshalb die IV- Stelle zu Recht an einer Neubegutachtung in rheumatologischer Hinsicht festgehalten hat. 4. In einem zweiten Punkt ist streitig, ob die IV-Stelle zu Recht die Notwendigkeit einer erneuten psychiatrischen Abklärung verneint. 4.1. Die Beschwerdeführerin bringt namentlich vor, weder finde sich eine vertiefte Auseinander- setzung mit der Anamnese noch eine über einen längeren Zeitraum stattfindende Testung der Persönlichkeitsstruktur statt. Zumindest wäre es an der IV-Stelle gewesen, den psychiatrischen Experten über die gegen sein Gutachten erhobenen Einwände zu informieren und eine Stellungnah- me von ihm zu verlangen. Die Beschwerdeführerin beantragte eine psychiatrische Neubegutachtung durch einen Experten für Persönlichkeitsstörungen. 4.2. In ihren Bemerkungen vom 16. September 2020 erklärte sich die IV-Stelle pendente lite mit einer neuen psychiatrischen Abklärung als einverstanden. Hierbei stützte sie sich auf den vorer- wähnten Bericht des RAD-Arztes. Dieser notierte, in der Gesamteinschätzung sei das psychiatrische Gutachten als nicht leitliniengerecht nach den Qualitätsleitlinien der SGPP hinsichtlich der Durch- führung einer psychiatrischen Begutachtung zu beurteilen. Ein zentraler Indikator nach den Quali- tätsleitlinien stelle dabei das Eingehen auf die Persönlichkeitsstruktur der Beschwerdeführerin dar. Einen Experten für Persönlichkeitsstörung bedürfe es nicht, da Psychiater grundsätzlich mit dem Erkrankungsbild einer Persönlichkeitsstörung vertraut seien. Entscheidend sei jedoch, dass das Gutachten leitliniengerecht durchgeführt werde. Diesen Ausführungen kann vollständig gefolgt werden und die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. 5. Zusammenfassend erweisen sich sowohl das rheumatologische als auch das psychiatrische Gutachten als mangelhaft, weshalb eine neue bidisziplinäre (Rheumatologie, Psychiatrie) Abklärung vorzunehmen ist. Hinsichtlich der psychiatrischen ist die IV-Stelle gehalten, die Vorgaben des RAD- Arztes zu berücksichtigen. Die Beschwerde ist deshalb teilweise gutzuheissen. Die Gerichtskosten werden auf CHF 400.- festgesetzt. Da die Beschwerdeführerin mit ihren Anträ- gen bloss teilweise obsiegt, hat sie die Gerichtskosten im Ausmass von CHF 200.- zu tragen. Dies wird verrechnet mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 400.-, weshalb ihr ein Betrag von CHF 200.- zurückzuerstatten ist. CHF 200.- gehen zu Lasten der IV-Stelle. Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat einen partiellen Anspruch auf Parteientschädi- gung. Ihr Rechtsvertreter hat am 19. Oktober 2020 eine Kostenliste über einen Betrag von CHF 6'924.45 eingereicht, welche ein Honorar von CHF 6'286.- (23 Stunden 17 Minuten à CHF 270.-/Stunde), Auslagen von CHF 143.40 sowie CHF 495.05 für die Mehrwertsteuer (7.7%) umfasst. Jedoch kann hier nur der geltend gemachte Aufwand seit Eröffnung der Zwischenverfügung der IV-Stelle vom 2. Juni 2020 berücksichtigt werden. Damit ergibt sich unter der Berücksichtigung von Art. 146 ff. des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) sowie des Tarifs vom 17. Dezember 1991 über die Verfahrenskosten und Entschädi- gungen in der Verwaltungsjustiz (SGF 150.12) ein Honorar von CHF 3'391.80 (13h 34 Min. à CHF 250.-/h). Zu diesem Betrag kommen die Auslagen von CHF 63.20, was einen Betrag von CHF 3455.- ergibt.