605 2019 75, Freiburg

Urteil des I. Sozialversicherungsgerichtshofes des Kantonsgerichts | Arbeitslosenversicherung

Sachverhalt

A. A.________, geboren 1984, wohnhaft in B.________, arbeitete gemäss Arbeitsvertrag vom

16. April 2016 seit dem 1. Juli 2016 bei der C.________ GmbH, mit Sitz in D.________. Bereits seit dem 4. Januar 2016 war er im Handelsregister als deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen. Gemäss Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 28. Dezember 2016 verzichtete er 2017 auf 20% des Bruttolohnes aufgrund des schlechten Geschäftsganges des Unternehmens. Am

11. September 2017 wurde ihm per 31. Dezember 2017 gekündigt. Seit dem 1. Januar 2018 arbeitete er als Standortleiter im Vollpensum in E.________ bei der F.________ GmbH, mit Sitz in G.________. Mit Entscheid vom 13. August 2018 hat der Präsident des Zivilgerichts des Seebezirks, Murten, mit Wirkung ab dem 13. August 2018, über die C.________ GmbH (nun C.________ GmbH in Liqui- dation) den Konkurs eröffnet. Am 29. Oktober 2018 wurde A.________ als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift aus dem Handelsregister gelöscht. Am 18. Dezember 2018 reichte er bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: ÖALK), Freiburg, einen Antrag auf Insolvenzentschädigung betreffend ausstehende Löhne für einen Gesamtbetrag von CHF 33'783.- ein. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus den Löhnen für September bis Dezember 2017 (4x CHF 5'440.-), dem 13. Monatslohn (CHF 5'440.-) sowie dem Betrag von CHF 6'583.- für geleistete Überstunden. Mit Verfügung vom 14. Januar 2019, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 21. Februar 2019, verneinte die ÖALK den Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da A.________ Geschäftsführer des Unternehmens gewesen war. Zudem habe er seine Schadenminderungspflicht verletzt. B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Elias Moussa, am 25. März 2019 Beschwerde an das Kantonsgericht Freiburg und beantragt, der Einspracheentscheid vom 21. Februar 2019 sei aufzuheben und ihm eine Insolvenzentschädigung in der Höhe von CHF 33'783.- zuzüglich Zins von 5% ab dem 13. August 2018 zuzusprechen, eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die ÖALK zurückzuweisen. Zur Begrün- dung bringt er vor, er habe zu keinem Augenblick einen massgebenden Einfluss auf die Geschäfts- tätigkeiten der C.________ GmbH gehabt. Vielmehr sei H.________, alleinige Gesellschafterin des Unternehmens, als Geschäftsführerein in operativer und strategischer Hinsicht tätig gewesen. Am 14. Mai 2020 hält die ÖALK an ihrem Einspracheentscheid fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Am 9. Januar 2020 wurde die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht. Die ÖALK lässt am 4. Februar 2020 dem Gericht ein Schreiben des Beschwerdeführers zukom- men, wonach ihm von der Krankentaggeldversicherung der C.________ GmbH der Betrag von CHF 9'187.- überwiesen worden sei, weshalb er noch eine Insolvenzentschädigung in der Höhe von CHF 24'596.- geltend mache. Dieses Schreiben wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerde- führers am 11. Februar 2020 zur Information zugestellt. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 8

Erwägungen (12 Absätze)

E. 1 Die Beschwerde vom 25. März 2019 gegen den Einspracheentscheid der ÖALK vom 21. Februar 2019 ist form- und fristgerecht bei der örtlich und sachlich zuständigen Beschwerdeinstanz einge- reicht worden (vgl. Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i. V. m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 Bst. d der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat vom ableh- nenden Entscheid betroffen und infolgedessen zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

E. 2.1 Gemäss Art. 51 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Abs. 1 Bst. a). Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Abs. 2). Gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs- gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die zu Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil BGer 8C_412/2017 vom 10. Januar 2018 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716–716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussen- de Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Wenn ein Versicherter als Geschäftsführer einer GmbH im Handelsregister eingetragen ist, kann ihm die Insolvenzentschädi- gung nicht allein aufgrund dieser Eigenschaft und ungeachtet der konkreten Verhältnissen verwehrt werden (Urteil BGer 8C_252/2011 vom 14. Juni 2011 E. 4.3 hinsichtlich des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung). Andererseits genügt allein der Umstand, dass ein Versicherter nicht als Gesellschafter einer GmbH im Handelsregister eingetragen war, nicht, um eine arbeitge-

Kantonsgericht KG Seite 4 von 8 berähnliche Stellung ausschliessen zu können (Urteil BGer 8C_587/2012 vom 19. September 2012 E. 3.2).

E. 2.2 Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG). Diese Norm ist Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Sie obliegt der versi- cherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohn- verlust zu rechnen ist. Das Mass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil BGer 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweisen, bestätigt in Urteil BGer 8C_85/2019 vom

E. 3 Es ist streitig, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat.

E. 3.1 Er bringt vor, als alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin sei H.________ im Handelsregister eingetragen gewesen; er jedoch einzig als Geschäftsführer. Vor seinem Stellenan- tritt bei der C.________ GmbH sei er im Vollpensum bei der I.________ (heute J.________ AG), mit Sitz in K.________, tätig gewesen. Deshalb sei es ihm vor seinem Stellenantritt gar nicht möglich gewesen, bei der C.________ GmbH eine leitende Funktion inne zu haben. Geschäftsfüh- rerin der C.________ GmbH sei in operativer sowie strategischer Hinsicht ab Januar 2016 stets

Kantonsgericht KG Seite 5 von 8 die Inhaberin H.________ gewesen. Er sei nur im Handelsregister eingetragen worden, um die Vertretung der C.________ GmbH wahrnehmen zu können, sollte H.________ aus irgendwelchen Gründen daran verhindert sein. Aufgrund der bereits 2016 bestehenden schwierigen finanziellen Lage der C.________ GmbH sei es angebracht gewesen, eine zweite Person als Geschäftsführer einzutragen. Während seiner Anstellung bei der C.________ GmbH sei H.________ seine direkte Vorgesetzte gewesen. Diese sei alleine für Neueinstellungen und Kündigungen, auch seine, verantwortlich gewesen. Ebenso seien grössere Anschaffungen und Investitionen jeweils von ihr vorgenommen worden. Ferner habe er keinen Zugang zum E-Banking gehabt und es sei ihm nicht möglich gewesen, Zahlungen für die C.________ GmbH vorzunehmen. Damit sei erstellt, dass er keinen massgebenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeiten der C.________ GmbH gehabt habe. Dies könne auch nicht daraus geschlossen werden, dass er sechs Monate vor seinem Stellenan- tritt als Geschäftsführer bei der C.________ GmbH eingetragen gewesen sei, dass er gemäss der Arbeitgeberbescheinigung eine leitende Funktion gehabt habe und dass er anlässlich einer Gerichtsverhandlung nicht als Zeuge, sondern als Vertreter der C.________ GmbH ausgesagt habe. Der Beschwerdeführer belegt seine Ansicht mit diversen Dokumenten (Arbeitsverträge, Kündi- gungsschreiben, Auftragsbestätigung für den Kauf eines Servers, Kaufverträgen für Occasions- fahrzeuge), welche alle von H.________ unterzeichnet wurden.

E. 3.2 Aus den Akten der ÖALK betreffend den Beschwerdeführer ergibt sich was folgt: In seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung (S. 84 f.) gab er an, das Arbeitsverhältnis habe vom

1. Juli 2016 bis 31. Dezember 2017 gedauert und seine Tätigkeit habe in der Geschäftsführung am Standort D.________ bestanden. Gemäss dem Auszug aus dem Handelsregister vom 2. November 2018 (S. 43 f.) war der Beschwerdeführer vom 4. Januar 2016 bis 29. Oktober 2018 als Geschäftsführer mit Einzelunter- schrift der C.________ GmbH eingetragen. Zudem war er vom 6. Januar 2016 bis 5. Juni 2018 als Gesellschafter mit Einzelunterschrift bei der L.________ GmbH eingetragen (Auszug aus dem Handelsregister vom 20. Februar 2019, S. 25 f.). Bei dieser war seit dem 31. Mai 2013 H.________ als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Gemäss einem Ausdruck vom 20. Februar 2019 (S. 34) der Homepage der C.________ GmbH (M.________) informierte der Beschwerdeführer als Geschäftsführer darüber, dass sich jene per

1. Januar 2018 mit der F.________ GmbH zusammen geschlossen habe. Bei dieser war er vom

13. Dezember 2017 bis 26. November 2018 als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen (Auszug aus dem Handelsregister vom 20. Februar 2019, S. 27 f.). Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung der C.________ GmbH vom 2. Oktober 2018 (S. 12 f.) war der Beschwerdeführer in einer Teilzeitbeschäftigung (34h/Woche) vom 1. Juli 2016 bis 31. Dezem- ber 2017 als Geschäftsführer tätig gewesen. Während der gleichen Zeit war er gemäss der Arbeit- geberbescheinigung der L.________ GmbH vom 2. Oktober 2018 (S. 14 f.) auch bei dieser in einer Teilzeitbeschäftigung (8.4h/Woche) in der Projektleitung bzw. als Stellvertreter der Leitung Administration tätig. Zudem war vermerkt, dieses Arbeitsverhältnis sei über die C.________ GmbH abgerechnet worden. In beiden Bescheinigungen vermerkte H.________, die Kündigung sei aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt. Ab dem Januar 2018 bestehe eine Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und dem Beschwerdeführer. Es seien noch Lohnbestandteile offen, welche evtl. durch die Insolvenzentschädigung gedeckt seien.

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E. 3.3 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht Gesellschafter der C.________ GmbH war. Als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift war H.________ im Handelsregister eingetragen. Ebenso ist unbestritten, dass der Beschwerde- führer als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war. Wie gese- hen, kann ihm wegen dieser Funktion weder die Insolvenzentschädigung direkt verwehrt werden noch eine arbeitgeberähnliche Stellung direkt ausgeschlossen werden. Die ÖALK hat deshalb zu Recht die Prüfung des Einzelfalles vorgenommen und geprüft, ob der Beschwerdeführer massge- benden Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen der C.________ GmbH nehmen konnte. Sie hat dies bejaht. So zeige der Umstand, dass auf eine Probezeit verzichtet worden sei, dass eine enge Zusammenarbeit bereits vor dem Stellenantritt bestanden habe. Die Funktion als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses beweise, dass der Beschwerdeführer eine leitende Funktion hatte und er über die wirtschaftliche Lage informiert gewesen sei. Ausserdem stehe fest, dass er und H.________ ab 2016 die C.________ GmbH übernommen hätten. Am 5. Juni 2018 seien anlässlich einer Sitzung des Arbeitsgerichts des See- bezirks sowohl H.________ als auch der Beschwerdeführer für die C.________ GmbH einvernom- men worden. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nicht nur bereits vor seinem Stellenan- tritt am 1. Juli 2016 bei der C.________ GmbH als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetra- gen war, sondern auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2017. Offenbar stellte H.________ den Antrag auf Löschung des Beschwerdeführers am 13. Juni 2018 (S. 46), effektiv vorgenommen wurde die Löschung aber erst am 29. Oktober 2018. Auch ist es von Bedeu- tung, dass er zum gleichen Zeitpunkt wie H.________ im Handelsregister eingetragen wurde. Überdies fällt auf, dass ebenfalls bei der L.________ GmbH, bei welcher der Beschwerdeführer vom 6. Januar 2016 bis 5. Juni 2018 als Gesellschafter mit Einzelunterschrift eingetragen war, H.________ seit dem 31. Mai 2013 als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war. Deshalb ist von einer engen Zusammenarbeit zwischen ihr und dem Beschwer- deführer auszugehen. Wohl deshalb wurde im Arbeitsvertrag zwischen der C.________ GmbH und dem Beschwerdeführer auf die sonst übliche Probezeit verzichtet. Bei dieser Aktenlage erscheint das Argument des Beschwerdeführers, er sei einzig deshalb als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen gewesen, um die Vertretung der C.________ GmbH wahrnehmen zu können, sollte H.________ aus irgendwelchen Gründen daran verhindert sein, wenig glaubwürdig. Und auch wenn dieser Argumentation gefolgt würde, so heisst dies nichts anderes, als dass er Kenntnis über die wirtschaftliche Lage und die vorzuneh- menden Entscheide hatte, da ansonsten eine effektive Stellvertretung gar nicht möglich gewesen wäre. Weiter handelte es sich bei der C.________ GmbH um einen Kleinbetrieb. So hatte das Unterneh- men inklusive dem Beschwerdeführer sieben Mitarbeiter (vgl. Dossier ÖALK zur C.________ GmbH, S. 15), zuzüglich H.________. Damit ist von einer Gesellschaft mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen und flacher Hierarchie auszugehen, was auch als Indiz für einen mass- geblichen Einfluss des Beschwerdeführers zu sehen ist. So fällt auf, dass sowohl bei der Ankündi- gung des Zusammenschlusses mit der F.________ GmbH auf der Internetseite der C.________ GmbH als auch bei der dazugehörigen Pressemitteilung des N.________ vom 28. Dezember 2017 (S. 29. f.) einzig der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der O.________ (= C.________ GmbH) genannt wurde.

E. 4 Die ÖALK hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung auch wegen Verletzung der Schadenminderungspflicht verneint.

E. 4.1 Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer vor, er habe alles Zumutbare unternommen. Er habe die Inhaberin der C.________ GmbH H.________ mit Schreiben vom 4. Juli 2016 und vom

E. 4.2 Gemäss einem Bankauszug (S. 80 ff.), welcher der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung einreichte, erfolgten die Lohnzahlungen ausnahmslos verspätet (in Klammer jeweils effektive Auszahlung): Juli 2016 (17. August 2016), August 2016 (26. September 2016), September 2016 (29. Dezember 2016), Oktober 2016 (1. November 2016), November 2016 (2. Februar 2017), Dezember 2016 (6. März 2017), 13. Monatslohn 2016 (28. März 2017), Januar 2017 (10. Mai 2017), Februar 2017 (9. Juni 2017), März 2017 (28. August 2017), April 2017 (3. Januar 2018), Mai 2017 (8. Januar 2018), Juni und Juli 2017 (15. Januar 2018), August 2017 (18. Januar 2018). Mit Nachtrag vom 28. Dezember 2016 wurde vereinbart, dass der Beschwerdeführer wegen des schlechten Geschäftsgangs auf 20% seines Lohnes verzichte. Der Beschwerdeführer mahnte H.________ zweimal schriftlich. Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 (Beschwerdebeilage Nr. 17) erklärte er, er stimme einem zeitlichen Aufschub von Löhnen nur zu, wenn mindestes die Hälfte der Mitarbeiter ebenfalls einem Aufschub akzeptieren würden. Am

E. 4.3 Gemäss der vorne dargestellten Rechtsprechung können diese zwei Mahnschreiben offen- sichtlich nicht als genügend angesehen werden, um eine Verletzung der Schadenminderungs- pflicht zu verneinen. So hat der Beschwerdeführer nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses über- haupt keine Vorkehrungen gemacht, um die ausstehenden Lohnforderungen einzuverlangen, und dies, obwohl er von Beginn an Kenntnis von der schwierigen finanziellen Lage hatte, in welcher sich die C.________ GmbH befand. Wie gesehen, gab er selber an, diese finanziellen Schwierig- keiten hätten es notwendig gemacht, ihn ebenfalls als Geschäftsführer im Handelsregister einzu- tragen. Schliesslich ergibt sich auch aus den Arbeitgeberbescheinigungen von H.________, dass eine Vereinbarung mit dem Beschwerdeführer bestand, dass die noch offenen Lohnbestandteile evtl. durch die Insolvenzentschädigung gedeckt seien.

E. 5 Zusammenfassend ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu verneinen. Zum einen hatte er einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidun- gen, zum anderen hat er auch gegen die Schadenminderungspflicht verstossen.

Kantonsgericht KG Seite 8 von 8 Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben. Der mit seinen Anträgen unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Parteientschä- digung. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Es besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung. IV. Zustellung. Hinsichtlich des Stillstandes der Beschwerdefristen aufgrund von Covid-19 verweisen wir Sie auf die Verfügungen des Bundesrates. Informationen hierzu finden Sie auf der Internetseite des Bundesgerichts. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge- reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerde- schrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesge- richt ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 24. März 2020/bsc Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2019 75 Urteil vom 24. März 2020 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Dominique Gross, Marc Sugnaux Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Elias Moussa gegen ÖFFENTLICHE ARBEITSLOSENKASSE DES KANTONS FREIBURG, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Insolvenzentschädigung; Arbeitgeberähnliche Stellung; Verletzung Schadenminderungspflicht Beschwerde vom 25. März 2019 gegen den Einspracheentscheid vom

21. Februar 2019

Kantonsgericht KG Seite 2 von 8 Sachverhalt A. A.________, geboren 1984, wohnhaft in B.________, arbeitete gemäss Arbeitsvertrag vom

Kantonsgericht KG Seite 3 von 8 Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 25. März 2019 gegen den Einspracheentscheid der ÖALK vom 21. Februar 2019 ist form- und fristgerecht bei der örtlich und sachlich zuständigen Beschwerdeinstanz einge- reicht worden (vgl. Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i. V. m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 Bst. d der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat vom ableh- nenden Entscheid betroffen und infolgedessen zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1. Gemäss Art. 51 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Abs. 1 Bst. a). Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Abs. 2). Gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs- gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die zu Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil BGer 8C_412/2017 vom 10. Januar 2018 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716–716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussen- de Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Wenn ein Versicherter als Geschäftsführer einer GmbH im Handelsregister eingetragen ist, kann ihm die Insolvenzentschädi- gung nicht allein aufgrund dieser Eigenschaft und ungeachtet der konkreten Verhältnissen verwehrt werden (Urteil BGer 8C_252/2011 vom 14. Juni 2011 E. 4.3 hinsichtlich des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung). Andererseits genügt allein der Umstand, dass ein Versicherter nicht als Gesellschafter einer GmbH im Handelsregister eingetragen war, nicht, um eine arbeitge-

Kantonsgericht KG Seite 4 von 8 berähnliche Stellung ausschliessen zu können (Urteil BGer 8C_587/2012 vom 19. September 2012 E. 3.2). 2.2. Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG). Diese Norm ist Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Sie obliegt der versi- cherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohn- verlust zu rechnen ist. Das Mass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil BGer 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweisen, bestätigt in Urteil BGer 8C_85/2019 vom

19. Juni 2019 E. 4.1). Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses muss die versicherte Person sehr rasch und sehr konkret gegen ihren Arbeitgeber vorgehen, d. h. die offenen Lohnforderungen auf dem Vollstreckungsweg unmissverständlich einfordern. Tut sie dies nicht, verliert sie wegen der Verletzung der Schaden- minderungspflicht ihren Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Rz. B37 der AVIG Praxis IE des Seco). Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteil BGer 8C_66/2013 E. 4.2 in fine mit Hinweis). Nach der Kündigung, kann der Versicherte nicht mehrere Monate warten, bevor er rechtliche Schritte gegen seinen Arbeitgeber einleitet. Viel- mehr muss er damit rechnen, dass sich die finanzielle Situation des Arbeitgebers verschlechtert, weshalb es für die Arbeitslosenversicherung schwieriger wird, Forderungen, welche auf sie über- gegangen sind, einzutreiben (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, Rz. 11 zu Art. 55 mit Hinweis auf vorerwähntes Urteil BGer 8C_66/2013 E. 4.4.). So ist es unzulässig, dass die versicherte Person während drei Monaten nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine Massnahmen zur Einforderung ihres Lohnes ergreift und einfach die Konkurseröffnung abwartet (Urteil EVG C 91/01 vom 4. September 2001 E. 2b). 3. Es ist streitig, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. 3.1. Er bringt vor, als alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin sei H.________ im Handelsregister eingetragen gewesen; er jedoch einzig als Geschäftsführer. Vor seinem Stellenan- tritt bei der C.________ GmbH sei er im Vollpensum bei der I.________ (heute J.________ AG), mit Sitz in K.________, tätig gewesen. Deshalb sei es ihm vor seinem Stellenantritt gar nicht möglich gewesen, bei der C.________ GmbH eine leitende Funktion inne zu haben. Geschäftsfüh- rerin der C.________ GmbH sei in operativer sowie strategischer Hinsicht ab Januar 2016 stets

1. Januar 2018 mit der F.________ GmbH zusammen geschlossen habe. Bei dieser war er vom

Kantonsgericht KG Seite 6 von 8 3.3. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht Gesellschafter der C.________ GmbH war. Als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift war H.________ im Handelsregister eingetragen. Ebenso ist unbestritten, dass der Beschwerde- führer als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war. Wie gese- hen, kann ihm wegen dieser Funktion weder die Insolvenzentschädigung direkt verwehrt werden noch eine arbeitgeberähnliche Stellung direkt ausgeschlossen werden. Die ÖALK hat deshalb zu Recht die Prüfung des Einzelfalles vorgenommen und geprüft, ob der Beschwerdeführer massge- benden Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen der C.________ GmbH nehmen konnte. Sie hat dies bejaht. So zeige der Umstand, dass auf eine Probezeit verzichtet worden sei, dass eine enge Zusammenarbeit bereits vor dem Stellenantritt bestanden habe. Die Funktion als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses beweise, dass der Beschwerdeführer eine leitende Funktion hatte und er über die wirtschaftliche Lage informiert gewesen sei. Ausserdem stehe fest, dass er und H.________ ab 2016 die C.________ GmbH übernommen hätten. Am 5. Juni 2018 seien anlässlich einer Sitzung des Arbeitsgerichts des See- bezirks sowohl H.________ als auch der Beschwerdeführer für die C.________ GmbH einvernom- men worden. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nicht nur bereits vor seinem Stellenan- tritt am 1. Juli 2016 bei der C.________ GmbH als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetra- gen war, sondern auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2017. Offenbar stellte H.________ den Antrag auf Löschung des Beschwerdeführers am 13. Juni 2018 (S. 46), effektiv vorgenommen wurde die Löschung aber erst am 29. Oktober 2018. Auch ist es von Bedeu- tung, dass er zum gleichen Zeitpunkt wie H.________ im Handelsregister eingetragen wurde. Überdies fällt auf, dass ebenfalls bei der L.________ GmbH, bei welcher der Beschwerdeführer vom 6. Januar 2016 bis 5. Juni 2018 als Gesellschafter mit Einzelunterschrift eingetragen war, H.________ seit dem 31. Mai 2013 als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war. Deshalb ist von einer engen Zusammenarbeit zwischen ihr und dem Beschwer- deführer auszugehen. Wohl deshalb wurde im Arbeitsvertrag zwischen der C.________ GmbH und dem Beschwerdeführer auf die sonst übliche Probezeit verzichtet. Bei dieser Aktenlage erscheint das Argument des Beschwerdeführers, er sei einzig deshalb als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen gewesen, um die Vertretung der C.________ GmbH wahrnehmen zu können, sollte H.________ aus irgendwelchen Gründen daran verhindert sein, wenig glaubwürdig. Und auch wenn dieser Argumentation gefolgt würde, so heisst dies nichts anderes, als dass er Kenntnis über die wirtschaftliche Lage und die vorzuneh- menden Entscheide hatte, da ansonsten eine effektive Stellvertretung gar nicht möglich gewesen wäre. Weiter handelte es sich bei der C.________ GmbH um einen Kleinbetrieb. So hatte das Unterneh- men inklusive dem Beschwerdeführer sieben Mitarbeiter (vgl. Dossier ÖALK zur C.________ GmbH, S. 15), zuzüglich H.________. Damit ist von einer Gesellschaft mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen und flacher Hierarchie auszugehen, was auch als Indiz für einen mass- geblichen Einfluss des Beschwerdeführers zu sehen ist. So fällt auf, dass sowohl bei der Ankündi- gung des Zusammenschlusses mit der F.________ GmbH auf der Internetseite der C.________ GmbH als auch bei der dazugehörigen Pressemitteilung des N.________ vom 28. Dezember 2017 (S. 29. f.) einzig der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der O.________ (= C.________ GmbH) genannt wurde.

Kantonsgericht KG Seite 7 von 8 Damit ist zusammen mit der ÖALK von einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdefüh- rers bei der C.________ GmbH auszugehen. Doch auch wenn dem nicht so wäre, müsste auch aus einem anderen Grund der Anspruch auf Insolvenzentschädigung verneint werden. 4. Die ÖALK hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung auch wegen Verletzung der Schadenminderungspflicht verneint. 4.1. Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer vor, er habe alles Zumutbare unternommen. Er habe die Inhaberin der C.________ GmbH H.________ mit Schreiben vom 4. Juli 2016 und vom

22. Oktober 2017 ausdrücklich auf ausstehende Lohnzahlungen hingewiesen, bzw. dass er einem Lohnaufschub nur unter bestimmten Voraussetzungen zustimmen werde. Ferner seien ihm die Löhne Juli 2016 bis August 2017, wenn auch verspätet, alle ausbezahlt worden. 4.2. Gemäss einem Bankauszug (S. 80 ff.), welcher der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung einreichte, erfolgten die Lohnzahlungen ausnahmslos verspätet (in Klammer jeweils effektive Auszahlung): Juli 2016 (17. August 2016), August 2016 (26. September 2016), September 2016 (29. Dezember 2016), Oktober 2016 (1. November 2016), November 2016 (2. Februar 2017), Dezember 2016 (6. März 2017), 13. Monatslohn 2016 (28. März 2017), Januar 2017 (10. Mai 2017), Februar 2017 (9. Juni 2017), März 2017 (28. August 2017), April 2017 (3. Januar 2018), Mai 2017 (8. Januar 2018), Juni und Juli 2017 (15. Januar 2018), August 2017 (18. Januar 2018). Mit Nachtrag vom 28. Dezember 2016 wurde vereinbart, dass der Beschwerdeführer wegen des schlechten Geschäftsgangs auf 20% seines Lohnes verzichte. Der Beschwerdeführer mahnte H.________ zweimal schriftlich. Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 (Beschwerdebeilage Nr. 17) erklärte er, er stimme einem zeitlichen Aufschub von Löhnen nur zu, wenn mindestes die Hälfte der Mitarbeiter ebenfalls einem Aufschub akzeptieren würden. Am

22. Oktober 2017 (Beschwerdebeilage Nr. 18) wies er H.________ darauf hin, er habe bereits mündlich mehrfach erwähnt, dass zahlreiche Lohnzahlungen offen seien und er erwarte, dass diese bis zum Schluss seiner Vertragsdauer beglichen seien. Gleichzeitig zeigte er sich damit einverstanden war, dass die Zahlungen allenfalls erst bis am 31. Januar 2018 erfolgten. 4.3. Gemäss der vorne dargestellten Rechtsprechung können diese zwei Mahnschreiben offen- sichtlich nicht als genügend angesehen werden, um eine Verletzung der Schadenminderungs- pflicht zu verneinen. So hat der Beschwerdeführer nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses über- haupt keine Vorkehrungen gemacht, um die ausstehenden Lohnforderungen einzuverlangen, und dies, obwohl er von Beginn an Kenntnis von der schwierigen finanziellen Lage hatte, in welcher sich die C.________ GmbH befand. Wie gesehen, gab er selber an, diese finanziellen Schwierig- keiten hätten es notwendig gemacht, ihn ebenfalls als Geschäftsführer im Handelsregister einzu- tragen. Schliesslich ergibt sich auch aus den Arbeitgeberbescheinigungen von H.________, dass eine Vereinbarung mit dem Beschwerdeführer bestand, dass die noch offenen Lohnbestandteile evtl. durch die Insolvenzentschädigung gedeckt seien. 5. Zusammenfassend ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu verneinen. Zum einen hatte er einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidun- gen, zum anderen hat er auch gegen die Schadenminderungspflicht verstossen.