Urteil des I. Sozialversicherungsgerichtshofes des Kantonsgerichts | Arbeitslosenversicherung
Sachverhalt
A.
A.________, geboren 1970, wohnhaft in B.________, arbeitete vom 1. Januar 2014 bis
31. August 2018 als Projektleiterin zu 60% bei der C.________ AG, mit Sitz in D.________.
Parallell dazu war sie als Geschäftsführerin zu 40% bei der A.________ GmbH, mit Sitz in
E.________, tätig, bei welcher sie ebenfalls Gesellschafterin ist. Ab dem 3. September 2018 bean-
spruchte sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Sie war weiterhin zu 40% in ihrem Unter-
nehmen tätig.
Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: ÖALK) eröffnete ab dem
3. September 2018 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug, mit einem Beschäftigungsgrad von
100% (60% + 40%) und einem versicherten Verdienst von CHF 8'935.-. Das Taggeld betrug
CHF 285.25.
Das
Einkommen
bei
ihrem
Unternehmen
(CHF 2'500/Monat)
wurde
als
Zwischenverdienst angerechnet.
Per Februar 2019 setzte sie in Absprache mit ihrem Treuhänder ihren Lohn neu auf CHF 1'875.-
fest, bei gleichbleibenden Beschäftigungsgrad.
Mit Verfügung vom 1. April 2019, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 10. Mai 2019, vernein-
te die ÖALK ab dem 1. Februar 2019 den Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls im Zusam-
menhang mit der Tätigkeit bei der A.________ GmbH. Es sei von einer Änderungskündigung
auszugehen, da die Arbeitszeit beibehalten, der Lohn aber gekürzt wurde, weshalb kein Anspruch
auf Kompensationszahlungen und damit auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.
B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Michael
Aebersold am 12. Juni 2019 Beschwerde am Kantonsgericht Freiburg und stellt den Antrag, der
Einspracheentscheid der ÖALK vom 10. Mai 2019 sei aufzuheben und ihr ab dem 3. September
2018 und bis auf weiteres für den Stellenverlust bei der C.________ AG mit einem
Beschäftigungsgrad von 60% gemäss den gesetzlichen Bestimmungen Arbeitslosenent-
schädigung basierend auf einer Taggeldhöhe von CHF 320.50 auszurichten. Zur Begründung
bringt sie vor, die Abrechnungen für die Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum September
2018 bis Januar 2019 hätten nie den gesetzlichen Anforderungen entsprochen. Zudem beziehe sie
in ihrem Unternehmen ein provisorisches Gehalt von CHF 2'500.-. Gegen Ende Jahr erfolge eine
teilweise Umbuchung der ausbezahlten Beträge in rückzahlungspflichtige Privatbezüge. 2016 und
2017 hätte der monatliche Bruttolohn gemäss den definitiven Abrechnungen mit der Ausgleichs-
kasse (nachfolgend: AK) jeweils CHF 1'500.- betragen.
Am 21. August 2019 hält die ÖALK an ihrem Einspracheentscheid fest, beantragt die Abweisung
der Beschwerde und bringt vor, die Parameter der Arbeitslosenentschädigung wie versicherter
Verdienst, Höhe Taggeld etc. seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
In ihren spontanen Gegenbemerkungen vom 13. September 2019 teilte die Beschwerdeführerin
mit, seit dem 1. August 2019 sei sie in einer neuen Anstellung zu 60%. Es könne damit abschlies-
send über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Dauer der Arbeitslosigkeit vom
1. September 2018 bis 31. Juli 2019 entschieden werden. Das Verfahren einzig auf die Zeit nach
dem 1. Februar 2019 zu beschränken, käme einem prozessualen Leerlauf gleich. Die Vorausset-
zungen seien erfüllt, um die Ansprüche vor dem 1. Februar 2019 als Sprungbeschwerde vor dem
Kantonsgericht zu überprüfen. Im Übrigen hält sie an ihrer Sichtweise fest.
Kantonsgericht KG
Seite 3 von 9
Die ÖALK bestätigt in ihren Schlussbemerkungen vom 15. Oktober 2019 ihren Standpunkt.
Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend,
aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen (6 Absätze)
E. 1 Die Beschwerde vom 12. Juni 2019 gegen den Einspracheentscheid der ÖALK vom 10. Mai 2019 ist fristgerecht durch einen ordentlich bevollmächtigten Vertreter bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdi- ges Interesse, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die ÖALK zu Recht den Anspruch auf Kompensationszahlungen ab dem 1. Februar 2019 verneint hat.
E. 1.1 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbind- lich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Der Einspracheentscheid tritt an die Stelle der Verfügung. Er ist alleiniger Anfechtungsgegenstand des erstinstanzlichen Beschwerde- verfahrens. Die ursprüngliche Verfügung, soweit angefochten, hat mit Erlass des Einspracheent- scheides jede rechtliche Bedeutung verloren (Urteil BGer 8C_592/2012 vom 23. November 2012 E. 3.1 f. mit Hinweisen).
E. 1.2 Gegenstand der Verfügung vom 1. April 2019 (ÖALK-Akten S. 80 ff.) und des Einspracheent- scheides vom 10. Mai 2019 war einzig und allein die Frage, ob die Beschwerdeführerin auch ab dem 1. Februar 2019 Anspruch auf Kompensationszahlungen hat. Die Beschwerdeführerin, bereits damals durch Rechtsanwalt Michael Aebersold vertreten, nahm in ihrer Einsprache vom 11. April 2019 (ÖALK-Akten S. 67 ff.) ebenfalls nur zu dieser Problematik Stellung. In ihrer Beschwerde stellt sie ebenfalls die Parameter der Arbeitslosenentschädigung wie versi- cherter Verdienst, Höhe Taggeld, Wartefrist, in Frage. Die ÖALK habe für die Berechnung des versicherten Verdienstes mit einem Monatslohn von CHF 1'500.- bei der A.________ GmbH gerechnet, jedoch CHF 2'500.- für dieselbe Anstellung als Zwischenverdienst in Abzug gebracht. Zudem sei die Wartefrist unzulässigerweise verlängert worden. Eine Ausdehnung des Streitverfahrens auf diese Punkte ist nicht möglich, da die Voraussetzungen hierfür (vgl. KIESER, ATSG Kommentar, 3. Aufl. 2015, Rz. 91 zu Art. 61 mit Hinweis auf BGE 110 V
48) nicht erfüllt sind. So sind diese Punkte namentlich weder spruchreif noch hat sich die ÖALK dazu in ihrem Einspracheentscheid geäussert. Der Umstand, dass die ÖALK zu diesen Punkten in ihrer Beschwerdeantwort Stellung nahm, ändert daran nichts, da die Ausdehnung des Verfahrens bereits aus einem anderen Grund nicht möglich ist.
E. 1.3 Die erste Abrechnung der Arbeitslosenentschädigung datierte vom 31. Oktober 2018 (September 2018; ÖALK-Akten S. 191). Darin wurde die Höhe des versicherten Verdienstes, des Taggeldes sowie auch die Wartefrist ausgewiesen. Ferner wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, wenn sie mit dieser Abrechnung nicht einverstanden sei, könne sie innert 90 Tagen Kantonsgericht KG Seite 4 von 9 schriftlich eine Verfügung verlangen. Die Abrechnungen vom Oktober 2018 (ÖALK-Akten S. 178), November 2018 (ÖALK-Akten S. 163), Dezember 2018 (ÖALK-Akten S. 152) und Januar 2019 (ÖALK-Akten S. 148) enthielten die gleichen Informationen. Diese letzte Abrechnung datiert vom
29. Januar 2019. Diese Abrechnungen wurden im formlosen Verfahren gemäss Art. 51 des Bundesgesetzes vom
E. 6 Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1),
welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligato-
rische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) zur Anwendung
kommt, erlassen. Solche Entscheide erwachsen ebenfalls in Rechtskraft (vgl. KIESER, Rz. 26 zu
Art. 51). Die Beschwerdeführerin hat keine der Abrechnungen innerhalb der Frist von 90 Tagen
angefochten. Diese wurden somit rechtskräftig und darauf kann nicht mehr zurückgekommen
werden; dies auch nicht, wie von der Beschwerdeführerin in ihren Gegenbemerkungen geltend
gemacht, im Sinne einer Sprungbeschwerde.
Auf die Beschwerde ist daher nur insoweit einzutreten, als die Beschwerdeführerin verlangt, dass
sie weiterhin Anspruch auf Kompensationszahlungen hat. Hingegen ist hinsichtlich der Parameter
der Arbeitslosenentschädigung (versicherter Verdienst, Taggeld, Wartefrist, etc.) auf die
Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Als Zwischenverdienst gilt gemäss Art. 24 AVIG jedes Einkommen aus unselbstständiger oder
selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der
Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungs-
satz bestimmt sich nach Art. 22. Der Bundesrat regelt, wie das Einkommen aus selbstständiger
Erwerbstätigkeit ermittelt wird (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der
Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen
Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23
Abs. 3) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Für Arbeitsverhältnisse, die innerhalb eines Jahres
zwischen den gleichen Parteien wieder aufgenommen oder im Rahmen einer Änderungskündi-
gung fortgesetzt werden, bestimmt der Bundesrat die Anrechenbarkeit des Zwischenverdienstes
(Abs. 3bis).
Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles ist es, Anreiz für die Annahme schlecht
entlöhnter Arbeiten zu schaffen. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung
soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumpings einen
zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung
entschädigen zu lassen (Urteil BGer C 139/06 vom 13. Oktober 2006).
Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3bis AVIG ist insbesondere, dass der Zwischenverdienst keine
allgemeine Verschlechterung der Lohn- und Arbeitsbedingungen und keinen gezielten Abtausch
von "Normalstellen" durch "Zwischenverdienststellen" nach sich ziehen sollte. Zu diesem Zweck
wird die Höhe der Auszahlung der Kompensationszahlungen einerseits von einer berufs- und orts-
üblichen Entlöhnung (Art. 24 Abs. 3 AVIG) abhängig gemacht. Andererseits sollen Zwischenver-
dienste beim früheren Arbeitgeber nur dann anrechenbar sein, wenn der Lohn zwischenzeitlich
nicht unverhältnismässig reduziert wurde. Mit dieser Bestimmung soll u. a. verhindert werden, dass
mittels Änderungskündigung unverhältnismässige Lohnreduktionen über die Arbeitslosenversiche-
rung (Zwischenverdienst) finanziert werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zu einem revidierten
Arbeitslosenversicherungsgesetzt; BBl 2001 2245 ff., S. 2282 f.).
Kantonsgericht KG
Seite 5 von 9
Ist entsprechend der Regelung von Art. 41a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obliga-
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das
Einkommen geringer als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung, so besteht
innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen
(Abs. 1). Wird das Arbeitsverhältnis innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen Parteien wieder
aufgenommen oder nach einer Änderungskündigung fortgesetzt, so ist der Zwischenverdienst
nicht anrechenbar und es besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn: a. die
Arbeitszeit reduziert wurde und die damit verbundene Lohnkürzung überproportional ist; b. die
Arbeitszeit beibehalten, der Lohn aber gekürzt wurde (Abs. 3).
3.
Es ist streitig, ob die Beschwerdeführerin ab dem 1. Februar 2019 weiterhin Anspruch auf
Kompensationszahlungen der Arbeitslosenversicherung hat.
3.1.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die ÖALK ginge zu Unrecht davon aus, per 1. Februar
2019 habe eine Lohnkürzung für die Tätigkeit bei ihrer GmbH von CHF 2'500.- auf CHF 1'500.- bei
einem unveränderten Pensum von 40% stattgefunden. Vielmehr werde der definitive Lohn jeweils
am Jahresende festgesetzt. Beim Lohn von CHF 2'500.- handle es sich um eine Art Ziellohn, den
sie nur bei einem guten Jahresabschluss behalten könne. Liege am Jahresende ein Verlust vor,
werde jeweils ein Teil der Lohnbezüge in rückzahlungspflichtige Privatbezüge umgebucht,
wodurch auf Stufe Gesellschaft jeweils immer ein kleiner Gewinn von unter CHF 500.- resultiere.
Dies sei 2016 bis 2018 der Fall gewesen. Sie habe deshalb in dieser Periode einen Lohn von
jeweils CHF 1'500.- im Monat gehabt. Für den Monat Februar 2019 seien die monatlichen Auszah-
lungen von CHF 2'500.- auf CHF 1'875.- reduziert worden und damit die monatlichen Bezüge dem
effektiv zustehenden Lohn angeglichen, so dass es künftig zu kleineren Rückforderungen kommen
werde. Eine Lohnreduktion liege nicht vor. Auf die Höhe ihres Lohns hätten die per 1. Februar
2019 von CHF 2'500.- auf CHF 1'875.- reduzierten Zahlungen keinen Einfluss. Im Gegenteil, der
Lohn werde seit 2016 und bis auf weiteres jeweils am Jahresende festgelegt, woraus voraussicht-
lich auch im Jahr 2019 ein unveränderter Lohnanspruch resultieren werde. Sie habe keine Vorteile
aus dieser besonderen Abrechnungsmethode beabsichtigt und sei weiterhin mit der Anrechnung
eines monatlichen Einkommens von CHF 2'500.- einverstanden.
Zudem habe die ÖALK sie ausdrücklich angewiesen, die provisorischen Lohnabrechnungen und
das Formular Zwischenverdienst basierend auf den letzlich unmassgebenden Auszahlungen
einzureichen. Die Ausgleichskasse (recte: ÖALK) handle missbräuchlich und verletze Treu und
Glauben, wenn sie aus ihrer beratenden Vertrauensposition heraus den Vorwurf ableite, sie habe
den vorab deklarierten Zwischenverdienst verfehlt und es liege eine Lohnkürzung vor.
Überdies liege gar kein Anwendungsfall von Art. 41a Abs. 3 AVIV vor. Die ÖALK habe gestützt auf
einen falschen Sachverhalt das anspruchsbegründende Verhältnis zur C.________ AG auf
Grundlage des Verhaltens der GmbH auf Missbrauch untersucht. Im Zusammenhang mit dem
Stellenverlust bei der C.________ AG liege kein sanktionswürdiges Verhalten vor.
3.2.
Die ÖALK ihrerseits ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin habe einen Zwischenverdienst
von CHF 2'500.- gemeldet, welcher als orts- und berufsüblichen Lohn eingestuft worden sei. Ab
dem 1. Februar 2019 habe sie ihren Lohn auf CHF 1'500.- [recte: CHF 1'875.-] gekürzt bei gleich-
bleibenden Beschäftigungsgrad und beanspruche eine zusätzliche Kompensation für die Lohnsen-
kung, die sie selber beschlossen habe, was klar gegen Art. 41a Abs. 3 AVIV verstosse.
Kantonsgericht KG
Seite 6 von 9
3.3.
Gemäss den Lohnblättern Juli 2017 bis August 2018 (ÖALK-Akten S. 269 ff.) hat die
Beschwerdeführerin jeweils einen Monatslohn von CHF 2'500.- bezogen, was mit den Gutschriften
auf ihrem Postkonto (ÖALK-Akten S. 256 ff.) übereinstimmt. Im Juni 2018 hat sie sich keinen Lohn
ausbezahlt, wie sie in einer E-Mail vom 19. September 2018 (ÖALK-Akten S. 253) erklärte.
Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung ihrer GmbH vom 19. September 2018 (ÖALK-Akten
S. 254 f.) bezog sie von August bis Dezember 2016 einen Lohn von insgesamt CHF 7'500.- sowie
im Jahr 2017 von CHF 18'000.-, entsprechend einem Monatslohn von CHF 1'500.-. Für die Perio-
de Januar bis August 2018 deklarierte sie einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von
CHF 17'500.-, was unter der Berücksichtigung, dass im Juni 2018 kein Lohn bezahlt wurde, ein
monatliches Einkommen von CHF 2'500.- ergibt.
Dem Auszug aus dem individuellen Konto der Beschwerdeführerin vom 24. September 2018,
eingetroffen bei der ÖALK am 4. Oktober 2018 (ÖALK-Akten S. 227 ff.) ist zu entnehmen, dass
das Einkommen der Beschwerdeführerin in ihrer GmbH in den Jahren 2015 bis 2017 jeweils
CHF 18'000.- und damit CHF 1'500.- pro Monat betrug.
In der Lohndeklaration von 2016 an die AK vom 24. Januar 2017 (ÖALK-Akten S. 216 f.) wurde
das Jahreseinkommen von 2016 mit CHF 18'000.- angegeben. Das Einkommen für 2017 werde
voraussichtlich CHF 22'500.- (CHF 1'875.- pro Monat) betragen. In der Lohndeklaration von 2017
an die AK vom 29. Januar 2018 (ÖALK-Akten S. 218 f.) wurde für 2017 ein Jahreseinkommen von
CHF 18'000.- ausgewiesen. 2018 betrage dieses voraussichtlich CHF 24'000.-.
In den Zwischenverdienstbescheinigungen der GmbH wurde für die Monate September 2018 bis
Januar 2019 (vgl. ÖALK-Akten S. 194 f., 182 f., 170 f., 156 f. und 141 f.) jeweils ein Monatslohn
von CHF 2'500.- und im Februar 2019 (ÖALK-Akten S. 131 f.) ein solcher von CHF 1'875.- ausge-
wiesen.
Per E-Mail vom 1. März 2019 frage die ÖALK nach den Gründen für den gesunkenen Monatslohn.
Die Beschwerdeführerin antwortete gleichentags, basierend auf dem Geschäftsverlauf ihrer GmbH
habe sie in Absprache mit ihrem Treuhänder den monatlichen Lohnbezug neu festgesetzt und der
AK die neue provisorische Lohnsumme gemeldet (ÖALK-Akten S. 137).
Mit Schreiben vom 7. März 2019 (ÖALK-Akten S. 126) teilte die ÖALK der Beschwerdeführerin mit,
die ÖALK könne einen Rückgang der Aktivität der GmbH nicht ausgleichen. Aus diesem Grund sei
sie verpflichtet, die Tätigkeit in der GmbH mit einem Minimum von CHF 2'500.- anzurechnen. Der
Beschwerdeführerin wurde eine Frist von 10 Tagen gesetzt, um mitzuteilen, ob Sie ihren
Zwischenverdienst unter den geschilderten Umständen weiterhin ausüben wolle. Falls sie ihr
Gehalt für den Monat Februar 2019 nicht ändern möchte, könne keine Entschädigung mehr
bezahlt werden. Es stehe ihr offen, die Beschäftigung in ihrem Unternehmen zu kündigen.
Die Beschwerdeführerin antwortete mit E-Mail vom 13. März 2019 (ÖALK-Akten S. 112) und
erklärte, sie sei allenfalls bereit zu akzeptieren, dass die ÖALK den Lohnrückgang in ihrem Unter-
nehmen nicht ausgleichen könne und verpflichtet sei, diese Tätigkeit mit einem Minimum von
CHF 2'500.- anzurechnen. Ferner verlangte sie eine Klarstellung bezüglich des Satzes, falls sie ihr
Gehalt für den Februar 2019 nicht ändern möchte, könne keine Entschädigung mehr bezahlt
werden. Ob sie nun ab Februar kein Arbeitslosengeld mehr erhalte oder ob wie bisher ein Abzug
von CHF 2'500.- stattfinde, wenn sie ihr Pensum bei 40% behalte und was wäre, wenn sie ihr
Pensum auf 30% reduzieren würde.
Kantonsgericht KG
Seite 7 von 9
Am 21. März 2019 (ÖALK-Akten S. 110) verlangte die ÖALK eine provisorische Zwischenver-
dienstabrechnung für die Periode vom 1. bis 21. März 2019.
Gemäss der Lohndeklaration für 2018 gegenüber der AK vom 13. Februar 2019 (ÖALK-Akten
S. 108) betrug das Einkommen für 2018 CHF 18'000.- und 2019 voraussichtlich CHF 22'500.-
(CHF 1'875/Monat).
Mit E-Mail vom 21. März 2019 (ÖALK-Akten S. 98) sendete die Beschwerdeführerin der ÖALK die
Lohnabrechnungen Januar (CHF 2'500.-) und Februar (CHF 1'875.-) 2019 sowie die Lohndeklara-
tion 2018 erneut zu. Sie werde sich im März 2019 wohl den gleichen Lohn wie im Februar 2019
auszahlen.
Am 26. März 2019 (ÖALK-Akten S. 89) machte die Beschwerdeführerin die ÖALK darauf aufmerk-
sam, sie habe noch keine Antwort wegen Februar erhalten. Sie wisse nicht, wie sie abrechnen soll.
Am 1. April 2019 (ÖALK-Akten S. 80) erliess die ÖALK ihre Verfügung. Der Lohn sei bei gleichem
Pensum reduziert worden, weshalb ab 1. Februar 2019 kein Anspruch mehr auf Ersatz des
Verdienstausfalls bestehe. Dies bestätigte sie mit dem hier streitigen Einspracheentscheid.
3.4.
Aus den dargestellten Akten ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin bereits 2017
einen Monatslohn von CHF 2'500.- auszahlte, schlussendlich bei der AK aber einen tieferen Lohn
meldete. Aus den mit den Beschwerden eingereichten Unterlagen bestätigen sich die geltend
gemachten Umbuchungen in rückzahlungspflichtige Privatbezüge. So ist in der Erfolgsrechnung
2018 ein Lohn von CHF 18'000 und bei den Nachtrags- und Abschlussbuchungen per 31. Dezem-
ber 2018 eine Lohnstornierung von CHF 9'500.- ausgewiesen. Zudem hatte sie sich im Juni 2018
keinen Lohn ausbezahlt. Damit liegen elf Lohnzahlungen von CHF 2'500.- und eine Stornierung
von CHF 9'500.- vor, was einen effektiven Jahreslohn von CHF 18'000.- ergibt, wie er der AK
gegenüber deklariert worden war.
Offenbar hat die Beschwerdeführerin anlässlich eines Telefonates vom 11. Oktober 2018 (ÖALK-
Akten S. 17) darauf hingewiesen, dass der Buchhalter Ende Jahr Umbuchungen gemacht habe,
weshalb die Lohnbezüge und die Angaben im individuellen Konto nicht übereinstimmen würden.
Sie wünschte, dass auf der Basis CHF 18'000.- abgestellt werde, d. h. auf den Betrag, der effektiv
bei der AK deklariert wurde. Demgegenüber finden sich keine Hinweise darauf, dass sie von der
ÖALK angewiesen worden wäre, das Formular Zwischenverdienst basierend auf den letztlich
unmassgebenden Lohnauszahlungen auszufüllen. Auch wenn der ÖALK relativ früh die Differen-
zen zwischen den Lohnzahlungen und den schlussendlich gegenüber dem der AK deklarierten
Lohn hätten auffallen müssen, gab diese Problematik erst Anlass zur Diskussion, nachdem die
ÖALK die Bescheinigung Zwischenverdienst der GmbH für den Monat Februar 2019, mit einem
Lohn von CHF 1'875.- im Vergleich zu den CHF 2'500.- in den Vormonaten, erhalten hatte.
Dabei ist die Vorgehensweise der ÖALK zu kritisieren. So ist das vorgenannte Schreiben vom
E. 7 März 2019 nicht klar. Die ÖALK hält darin fest, sie könne den von der GmbH gemeldeten Lohn-
rückgang nicht ausgleichen, weshalb sie verpflichtet sei, die Tätigkeit in der GmbH mit einem Mini-
mum von CHF 2'500.- anzurechnen, was nicht anders zu verstehen ist, als dass sie bereit war, die
Lohnreduktion bei der GmbH nicht zu berücksichtigen und die Kompensationszahlungen wie
gehabt unter Anrechnung eines Zwischenverdienstes von CHF 2'500.- vorzunehmen. Weiter
wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, falls sie den Lohn in ihrer GmbH nicht ändern
möchte, und damit wohl bei CHF 1'875.- zu lassen, keine Entschädigung bezahlt werden könne.
Es ist mehr als verständlich, dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich bei der ÖALK nachfragte,
Kantonsgericht KG
Seite 8 von 9
sie hat jedoch von dieser, wie gesehen, trotz mehrmaliger Nachfrage nie eine Antwort bekommen.
Dies ist umso mehr zu kritisieren, als die Beschwerdeführerin ebenfalls die Frage stellte, wie es
denn aussehen würde, wenn sie bei einem Monatslohn von CHF 1'875.- eine Reduktion ihres
Pensums von 40% auf 30% vornehmen würde. In diesem Fall wäre die Lohnreduktion um 25%
von CHF 2'500.- auf CHF 1'875.- proportionell zur Pensumsreduktion um 25% von 40% auf 30%
gewesen, und einer der Anwendungsfälle von Art. 41a Abs. 3 AVIV hätte gar nicht vorgelegen, und
die Beschwerdeführerin hätte weiterhin Anspruch auf Kompensationszahlungen gehabt.
Diese Bestimmung kommt jedoch hier nicht zur Anwendung. Wie gesehen, ist Sinn und Zweck von
Art. 24 Abs. 3bis AVIG und von Art. 41a Abs. 3 AVIV, den gezielten Abtausch von "Normalstellen
durch "Zwischenverdienststellen" zu verhindern. Deshalb erhält derjenige, der innerhalb eines
Jahres wieder zu seinem ehemaligen Arbeitgeber zurückkehrt und die Arbeit bei diesem nach
einer Änderungskündigung fortsetzt, keine Arbeitslosenentschädigung, wenn die Arbeitszeit redu-
ziert wurde und die damit verbundene Lohnkürzung überproportional ist oder die Arbeitszeit beibe-
halten, der Lohn aber gekürzt wurde. Es fällt auf, dass in Rz. C138 AVIG-Praxis ALE des Seco
einzig Beispiele angegeben werden, bei welchen der Versicherte eine Arbeitsstelle hatte und nach
einer Änderungskündigung die Lohndifferenz bei der Arbeitslosenversicherung geltend machte.
Auch bei dem soweit ersichtlich einzigen Fall vor Bundesgericht, bei welchem die Problematik von
Art. 41a Abs. 3 AVIV hinsichtlich des Anspruchs auf Kompensationszahlung diskutiert wurde (vgl.
Urteil BGer C 278/03 vom 17. Februar 2004), hatte der Versicherte nur eine Arbeitsstelle.
Die Beschwerdeführerin hatte jedoch vor ihrer Arbeitslosigkeit zwei Arbeitsstellen, wobei sie nur
die Hauptstelle bei der C.________ AG verlor. Ein Fehlverhalten bei der GmbH kann jedoch nicht
zum Verlust der Arbeitslosenentschädigung bezüglich des Stellenverlustes bei der C.________ AG
führen, wie es die Beschwerdeführerin zu Recht kritisiert.
Wird der Beschwerdeführerin weiterhin ein versicherter Verdienst von CHF 2'500.- angerechnet,
obwohl sie bei gleichbleibendem Pensum nur noch einen Lohn von CHF 1'875.- erhält, entsteht für
die Arbeitslosenversicherung kein Schaden. Diese Vorgehensweise ist insofern gerechtfertigt, da
die Beschwerdeführerin Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift und Gesellschafterin ihrer GmbH
ist (vgl. Auszug aus dem Handelsregister vom 13. September 2018; ÖALK-Akten S. 320) und ohne
Weiteres die Höhe ihres Lohnes selbstständig bestimmen kann. Zudem hat sich die Beschwerde-
führerin mit dieser Vorgehensweise explizit einverstanden erklärt, und ebendies liess auch die
ÖALK in ihrem Schreiben vom 7. März 2019 durchblicken.
4.
Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin auch ab dem 1. Februar 2019 Anspruch auf
Kompensationszahlungen unter Berücksichtigung eines Zwischenverdienstes bei der A.________
GmbH von CHF 2'500.-. Der Einspracheentscheid der ÖALK vom 10. Mai 2019 ist in diesem Sinn
anzupassen und die Beschwerde gutzuheissen.
Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden
keine Gerichtskosten erhoben.
Da die Beschwerdeführerin obsiegt, hat sie Anspruch auf eine Entschädigung ihrer Parteikosten.
Ihr Rechtsvertreter reichte am 13. September 2019 die Kostenliste ein und machte einen Aufwand
von 21.5 Stunden geltend. Aufgrund der Komplexität der Angelegenheit, der Kenntnis aus dem
Vorverfahren und dem Umstand, dass die Parameter der Arbeitslosenentschädigung nicht Gegen-
stand des Verfahrens waren, rechtfertigt sich ein objektiver Aufwand von 14 Stunden. Damit
Kantonsgericht KG
Seite 9 von 9
beträgt die Parteientschädigung CHF 3'500.- (14h à CHF 250.-). Zu diesem Betrag kommen die
Auslagen von CHF 57.60 sowie die Mehrwertsteuer von CHF 273.95 (7.7% von CHF 3'557.60)
hinzu. Der Totalbetrag von CHF 3'831.55 geht zu Lasten der ÖALK.
Der Hof erkennt:
I.
Die Beschwerde von A.________ wird, soweit darauf eingetreten wird, gutgeheissen.
Der Einspracheentscheid vom 10. Mai 2019 wird in dem Sinne angepasst, dass A.________
auch ab dem 1. Februar 2019 Anspruch auf Kompensationszahlungen im Sinne der
Erwägungen hat.
II.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.
A.________ wird zu Lasten der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg für das
vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung für Honorar (CHF 3'500.-) und Auslagen
(CHF 56.70) des Rechtsvertreters von CHF 3'556.70, zuzüglich der Mehrwertsteuer von
CHF 273.95 und damit insgesamt CHF 3'831.55 zugesprochen.
IV.
Zustellung.
Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge-
reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerde-
schrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe
angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht
die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene
Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesge-
richt ist grundsätzlich kostenpflichtig.
Freiburg, 15. Mai 2020/bsc
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG
Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg
T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc
—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB
605 2019 159
Urteil vom 15. Mai 2020
I. Sozialversicherungsgerichtshof
Besetzung
Präsident:
Marc Boivin
Richter:
Dominique Gross, Marc Sugnaux
Gerichtsschreiber-Berichterstatter:
Bernhard Schaaf
Parteien
A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Michael
Aebersold
gegen
ÖFFENTLICHE ARBEITSLOSENKASSE DES KANTONS FREIBURG,
Vorinstanz
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung – Zwischenverdienst
Beschwerde vom 12. Juni 2019 gegen den Einspracheentscheid vom
10. Mai 2019
Kantonsgericht KG
Seite 2 von 9
Sachverhalt
A.
A.________, geboren 1970, wohnhaft in B.________, arbeitete vom 1. Januar 2014 bis
31. August 2018 als Projektleiterin zu 60% bei der C.________ AG, mit Sitz in D.________.
Parallell dazu war sie als Geschäftsführerin zu 40% bei der A.________ GmbH, mit Sitz in
E.________, tätig, bei welcher sie ebenfalls Gesellschafterin ist. Ab dem 3. September 2018 bean-
spruchte sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Sie war weiterhin zu 40% in ihrem Unter-
nehmen tätig.
Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: ÖALK) eröffnete ab dem
3. September 2018 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug, mit einem Beschäftigungsgrad von
100% (60% + 40%) und einem versicherten Verdienst von CHF 8'935.-. Das Taggeld betrug
CHF 285.25.
Das
Einkommen
bei
ihrem
Unternehmen
(CHF 2'500/Monat)
wurde
als
Zwischenverdienst angerechnet.
Per Februar 2019 setzte sie in Absprache mit ihrem Treuhänder ihren Lohn neu auf CHF 1'875.-
fest, bei gleichbleibenden Beschäftigungsgrad.
Mit Verfügung vom 1. April 2019, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 10. Mai 2019, vernein-
te die ÖALK ab dem 1. Februar 2019 den Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls im Zusam-
menhang mit der Tätigkeit bei der A.________ GmbH. Es sei von einer Änderungskündigung
auszugehen, da die Arbeitszeit beibehalten, der Lohn aber gekürzt wurde, weshalb kein Anspruch
auf Kompensationszahlungen und damit auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.
B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Michael
Aebersold am 12. Juni 2019 Beschwerde am Kantonsgericht Freiburg und stellt den Antrag, der
Einspracheentscheid der ÖALK vom 10. Mai 2019 sei aufzuheben und ihr ab dem 3. September
2018 und bis auf weiteres für den Stellenverlust bei der C.________ AG mit einem
Beschäftigungsgrad von 60% gemäss den gesetzlichen Bestimmungen Arbeitslosenent-
schädigung basierend auf einer Taggeldhöhe von CHF 320.50 auszurichten. Zur Begründung
bringt sie vor, die Abrechnungen für die Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum September
2018 bis Januar 2019 hätten nie den gesetzlichen Anforderungen entsprochen. Zudem beziehe sie
in ihrem Unternehmen ein provisorisches Gehalt von CHF 2'500.-. Gegen Ende Jahr erfolge eine
teilweise Umbuchung der ausbezahlten Beträge in rückzahlungspflichtige Privatbezüge. 2016 und
2017 hätte der monatliche Bruttolohn gemäss den definitiven Abrechnungen mit der Ausgleichs-
kasse (nachfolgend: AK) jeweils CHF 1'500.- betragen.
Am 21. August 2019 hält die ÖALK an ihrem Einspracheentscheid fest, beantragt die Abweisung
der Beschwerde und bringt vor, die Parameter der Arbeitslosenentschädigung wie versicherter
Verdienst, Höhe Taggeld etc. seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
In ihren spontanen Gegenbemerkungen vom 13. September 2019 teilte die Beschwerdeführerin
mit, seit dem 1. August 2019 sei sie in einer neuen Anstellung zu 60%. Es könne damit abschlies-
send über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Dauer der Arbeitslosigkeit vom
1. September 2018 bis 31. Juli 2019 entschieden werden. Das Verfahren einzig auf die Zeit nach
dem 1. Februar 2019 zu beschränken, käme einem prozessualen Leerlauf gleich. Die Vorausset-
zungen seien erfüllt, um die Ansprüche vor dem 1. Februar 2019 als Sprungbeschwerde vor dem
Kantonsgericht zu überprüfen. Im Übrigen hält sie an ihrer Sichtweise fest.
Kantonsgericht KG
Seite 3 von 9
Die ÖALK bestätigt in ihren Schlussbemerkungen vom 15. Oktober 2019 ihren Standpunkt.
Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend,
aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
Die Beschwerde vom 12. Juni 2019 gegen den Einspracheentscheid der ÖALK vom 10. Mai 2019
ist fristgerecht durch einen ordentlich bevollmächtigten Vertreter bei der sachlich und örtlich
zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdi-
ges Interesse, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die ÖALK zu
Recht den Anspruch auf Kompensationszahlungen ab dem 1. Februar 2019 verneint hat.
1.1.
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse
zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbind-
lich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den
beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Der Einspracheentscheid tritt an die
Stelle der Verfügung. Er ist alleiniger Anfechtungsgegenstand des erstinstanzlichen Beschwerde-
verfahrens. Die ursprüngliche Verfügung, soweit angefochten, hat mit Erlass des Einspracheent-
scheides jede rechtliche Bedeutung verloren (Urteil BGer 8C_592/2012 vom 23. November 2012
E. 3.1 f. mit Hinweisen).
1.2.
Gegenstand der Verfügung vom 1. April 2019 (ÖALK-Akten S. 80 ff.) und des Einspracheent-
scheides vom 10. Mai 2019 war einzig und allein die Frage, ob die Beschwerdeführerin auch ab
dem 1. Februar 2019 Anspruch auf Kompensationszahlungen hat. Die Beschwerdeführerin, bereits
damals durch Rechtsanwalt Michael Aebersold vertreten, nahm in ihrer Einsprache vom 11. April
2019 (ÖALK-Akten S. 67 ff.) ebenfalls nur zu dieser Problematik Stellung.
In ihrer Beschwerde stellt sie ebenfalls die Parameter der Arbeitslosenentschädigung wie versi-
cherter Verdienst, Höhe Taggeld, Wartefrist, in Frage. Die ÖALK habe für die Berechnung des
versicherten Verdienstes mit einem Monatslohn von CHF 1'500.- bei der A.________ GmbH
gerechnet, jedoch CHF 2'500.- für dieselbe Anstellung als Zwischenverdienst in Abzug gebracht.
Zudem sei die Wartefrist unzulässigerweise verlängert worden.
Eine Ausdehnung des Streitverfahrens auf diese Punkte ist nicht möglich, da die Voraussetzungen
hierfür (vgl. KIESER, ATSG Kommentar, 3. Aufl. 2015, Rz. 91 zu Art. 61 mit Hinweis auf BGE 110 V
48) nicht erfüllt sind. So sind diese Punkte namentlich weder spruchreif noch hat sich die ÖALK
dazu in ihrem Einspracheentscheid geäussert. Der Umstand, dass die ÖALK zu diesen Punkten in
ihrer Beschwerdeantwort Stellung nahm, ändert daran nichts, da die Ausdehnung des Verfahrens
bereits aus einem anderen Grund nicht möglich ist.
1.3.
Die erste Abrechnung der Arbeitslosenentschädigung datierte vom 31. Oktober 2018
(September 2018; ÖALK-Akten S. 191). Darin wurde die Höhe des versicherten Verdienstes, des
Taggeldes sowie auch die Wartefrist ausgewiesen. Ferner wurde die Beschwerdeführerin darauf
hingewiesen, wenn sie mit dieser Abrechnung nicht einverstanden sei, könne sie innert 90 Tagen
Kantonsgericht KG
Seite 4 von 9
schriftlich eine Verfügung verlangen. Die Abrechnungen vom Oktober 2018 (ÖALK-Akten S. 178),
November 2018 (ÖALK-Akten S. 163), Dezember 2018 (ÖALK-Akten S. 152) und Januar 2019
(ÖALK-Akten S. 148) enthielten die gleichen Informationen. Diese letzte Abrechnung datiert vom
29. Januar 2019.
Diese Abrechnungen wurden im formlosen Verfahren gemäss Art. 51 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1),
welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligato-
rische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) zur Anwendung
kommt, erlassen. Solche Entscheide erwachsen ebenfalls in Rechtskraft (vgl. KIESER, Rz. 26 zu
Art. 51). Die Beschwerdeführerin hat keine der Abrechnungen innerhalb der Frist von 90 Tagen
angefochten. Diese wurden somit rechtskräftig und darauf kann nicht mehr zurückgekommen
werden; dies auch nicht, wie von der Beschwerdeführerin in ihren Gegenbemerkungen geltend
gemacht, im Sinne einer Sprungbeschwerde.
Auf die Beschwerde ist daher nur insoweit einzutreten, als die Beschwerdeführerin verlangt, dass
sie weiterhin Anspruch auf Kompensationszahlungen hat. Hingegen ist hinsichtlich der Parameter
der Arbeitslosenentschädigung (versicherter Verdienst, Taggeld, Wartefrist, etc.) auf die
Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Als Zwischenverdienst gilt gemäss Art. 24 AVIG jedes Einkommen aus unselbstständiger oder
selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der
Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungs-
satz bestimmt sich nach Art. 22. Der Bundesrat regelt, wie das Einkommen aus selbstständiger
Erwerbstätigkeit ermittelt wird (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der
Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen
Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23
Abs. 3) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Für Arbeitsverhältnisse, die innerhalb eines Jahres
zwischen den gleichen Parteien wieder aufgenommen oder im Rahmen einer Änderungskündi-
gung fortgesetzt werden, bestimmt der Bundesrat die Anrechenbarkeit des Zwischenverdienstes
(Abs. 3bis).
Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles ist es, Anreiz für die Annahme schlecht
entlöhnter Arbeiten zu schaffen. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung
soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumpings einen
zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung
entschädigen zu lassen (Urteil BGer C 139/06 vom 13. Oktober 2006).
Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3bis AVIG ist insbesondere, dass der Zwischenverdienst keine
allgemeine Verschlechterung der Lohn- und Arbeitsbedingungen und keinen gezielten Abtausch
von "Normalstellen" durch "Zwischenverdienststellen" nach sich ziehen sollte. Zu diesem Zweck
wird die Höhe der Auszahlung der Kompensationszahlungen einerseits von einer berufs- und orts-
üblichen Entlöhnung (Art. 24 Abs. 3 AVIG) abhängig gemacht. Andererseits sollen Zwischenver-
dienste beim früheren Arbeitgeber nur dann anrechenbar sein, wenn der Lohn zwischenzeitlich
nicht unverhältnismässig reduziert wurde. Mit dieser Bestimmung soll u. a. verhindert werden, dass
mittels Änderungskündigung unverhältnismässige Lohnreduktionen über die Arbeitslosenversiche-
rung (Zwischenverdienst) finanziert werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zu einem revidierten
Arbeitslosenversicherungsgesetzt; BBl 2001 2245 ff., S. 2282 f.).
Kantonsgericht KG
Seite 5 von 9
Ist entsprechend der Regelung von Art. 41a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obliga-
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das
Einkommen geringer als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung, so besteht
innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen
(Abs. 1). Wird das Arbeitsverhältnis innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen Parteien wieder
aufgenommen oder nach einer Änderungskündigung fortgesetzt, so ist der Zwischenverdienst
nicht anrechenbar und es besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn: a. die
Arbeitszeit reduziert wurde und die damit verbundene Lohnkürzung überproportional ist; b. die
Arbeitszeit beibehalten, der Lohn aber gekürzt wurde (Abs. 3).
3.
Es ist streitig, ob die Beschwerdeführerin ab dem 1. Februar 2019 weiterhin Anspruch auf
Kompensationszahlungen der Arbeitslosenversicherung hat.
3.1.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die ÖALK ginge zu Unrecht davon aus, per 1. Februar
2019 habe eine Lohnkürzung für die Tätigkeit bei ihrer GmbH von CHF 2'500.- auf CHF 1'500.- bei
einem unveränderten Pensum von 40% stattgefunden. Vielmehr werde der definitive Lohn jeweils
am Jahresende festgesetzt. Beim Lohn von CHF 2'500.- handle es sich um eine Art Ziellohn, den
sie nur bei einem guten Jahresabschluss behalten könne. Liege am Jahresende ein Verlust vor,
werde jeweils ein Teil der Lohnbezüge in rückzahlungspflichtige Privatbezüge umgebucht,
wodurch auf Stufe Gesellschaft jeweils immer ein kleiner Gewinn von unter CHF 500.- resultiere.
Dies sei 2016 bis 2018 der Fall gewesen. Sie habe deshalb in dieser Periode einen Lohn von
jeweils CHF 1'500.- im Monat gehabt. Für den Monat Februar 2019 seien die monatlichen Auszah-
lungen von CHF 2'500.- auf CHF 1'875.- reduziert worden und damit die monatlichen Bezüge dem
effektiv zustehenden Lohn angeglichen, so dass es künftig zu kleineren Rückforderungen kommen
werde. Eine Lohnreduktion liege nicht vor. Auf die Höhe ihres Lohns hätten die per 1. Februar
2019 von CHF 2'500.- auf CHF 1'875.- reduzierten Zahlungen keinen Einfluss. Im Gegenteil, der
Lohn werde seit 2016 und bis auf weiteres jeweils am Jahresende festgelegt, woraus voraussicht-
lich auch im Jahr 2019 ein unveränderter Lohnanspruch resultieren werde. Sie habe keine Vorteile
aus dieser besonderen Abrechnungsmethode beabsichtigt und sei weiterhin mit der Anrechnung
eines monatlichen Einkommens von CHF 2'500.- einverstanden.
Zudem habe die ÖALK sie ausdrücklich angewiesen, die provisorischen Lohnabrechnungen und
das Formular Zwischenverdienst basierend auf den letzlich unmassgebenden Auszahlungen
einzureichen. Die Ausgleichskasse (recte: ÖALK) handle missbräuchlich und verletze Treu und
Glauben, wenn sie aus ihrer beratenden Vertrauensposition heraus den Vorwurf ableite, sie habe
den vorab deklarierten Zwischenverdienst verfehlt und es liege eine Lohnkürzung vor.
Überdies liege gar kein Anwendungsfall von Art. 41a Abs. 3 AVIV vor. Die ÖALK habe gestützt auf
einen falschen Sachverhalt das anspruchsbegründende Verhältnis zur C.________ AG auf
Grundlage des Verhaltens der GmbH auf Missbrauch untersucht. Im Zusammenhang mit dem
Stellenverlust bei der C.________ AG liege kein sanktionswürdiges Verhalten vor.
3.2.
Die ÖALK ihrerseits ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin habe einen Zwischenverdienst
von CHF 2'500.- gemeldet, welcher als orts- und berufsüblichen Lohn eingestuft worden sei. Ab
dem 1. Februar 2019 habe sie ihren Lohn auf CHF 1'500.- [recte: CHF 1'875.-] gekürzt bei gleich-
bleibenden Beschäftigungsgrad und beanspruche eine zusätzliche Kompensation für die Lohnsen-
kung, die sie selber beschlossen habe, was klar gegen Art. 41a Abs. 3 AVIV verstosse.
Kantonsgericht KG
Seite 6 von 9
3.3.
Gemäss den Lohnblättern Juli 2017 bis August 2018 (ÖALK-Akten S. 269 ff.) hat die
Beschwerdeführerin jeweils einen Monatslohn von CHF 2'500.- bezogen, was mit den Gutschriften
auf ihrem Postkonto (ÖALK-Akten S. 256 ff.) übereinstimmt. Im Juni 2018 hat sie sich keinen Lohn
ausbezahlt, wie sie in einer E-Mail vom 19. September 2018 (ÖALK-Akten S. 253) erklärte.
Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung ihrer GmbH vom 19. September 2018 (ÖALK-Akten
S. 254 f.) bezog sie von August bis Dezember 2016 einen Lohn von insgesamt CHF 7'500.- sowie
im Jahr 2017 von CHF 18'000.-, entsprechend einem Monatslohn von CHF 1'500.-. Für die Perio-
de Januar bis August 2018 deklarierte sie einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von
CHF 17'500.-, was unter der Berücksichtigung, dass im Juni 2018 kein Lohn bezahlt wurde, ein
monatliches Einkommen von CHF 2'500.- ergibt.
Dem Auszug aus dem individuellen Konto der Beschwerdeführerin vom 24. September 2018,
eingetroffen bei der ÖALK am 4. Oktober 2018 (ÖALK-Akten S. 227 ff.) ist zu entnehmen, dass
das Einkommen der Beschwerdeführerin in ihrer GmbH in den Jahren 2015 bis 2017 jeweils
CHF 18'000.- und damit CHF 1'500.- pro Monat betrug.
In der Lohndeklaration von 2016 an die AK vom 24. Januar 2017 (ÖALK-Akten S. 216 f.) wurde
das Jahreseinkommen von 2016 mit CHF 18'000.- angegeben. Das Einkommen für 2017 werde
voraussichtlich CHF 22'500.- (CHF 1'875.- pro Monat) betragen. In der Lohndeklaration von 2017
an die AK vom 29. Januar 2018 (ÖALK-Akten S. 218 f.) wurde für 2017 ein Jahreseinkommen von
CHF 18'000.- ausgewiesen. 2018 betrage dieses voraussichtlich CHF 24'000.-.
In den Zwischenverdienstbescheinigungen der GmbH wurde für die Monate September 2018 bis
Januar 2019 (vgl. ÖALK-Akten S. 194 f., 182 f., 170 f., 156 f. und 141 f.) jeweils ein Monatslohn
von CHF 2'500.- und im Februar 2019 (ÖALK-Akten S. 131 f.) ein solcher von CHF 1'875.- ausge-
wiesen.
Per E-Mail vom 1. März 2019 frage die ÖALK nach den Gründen für den gesunkenen Monatslohn.
Die Beschwerdeführerin antwortete gleichentags, basierend auf dem Geschäftsverlauf ihrer GmbH
habe sie in Absprache mit ihrem Treuhänder den monatlichen Lohnbezug neu festgesetzt und der
AK die neue provisorische Lohnsumme gemeldet (ÖALK-Akten S. 137).
Mit Schreiben vom 7. März 2019 (ÖALK-Akten S. 126) teilte die ÖALK der Beschwerdeführerin mit,
die ÖALK könne einen Rückgang der Aktivität der GmbH nicht ausgleichen. Aus diesem Grund sei
sie verpflichtet, die Tätigkeit in der GmbH mit einem Minimum von CHF 2'500.- anzurechnen. Der
Beschwerdeführerin wurde eine Frist von 10 Tagen gesetzt, um mitzuteilen, ob Sie ihren
Zwischenverdienst unter den geschilderten Umständen weiterhin ausüben wolle. Falls sie ihr
Gehalt für den Monat Februar 2019 nicht ändern möchte, könne keine Entschädigung mehr
bezahlt werden. Es stehe ihr offen, die Beschäftigung in ihrem Unternehmen zu kündigen.
Die Beschwerdeführerin antwortete mit E-Mail vom 13. März 2019 (ÖALK-Akten S. 112) und
erklärte, sie sei allenfalls bereit zu akzeptieren, dass die ÖALK den Lohnrückgang in ihrem Unter-
nehmen nicht ausgleichen könne und verpflichtet sei, diese Tätigkeit mit einem Minimum von
CHF 2'500.- anzurechnen. Ferner verlangte sie eine Klarstellung bezüglich des Satzes, falls sie ihr
Gehalt für den Februar 2019 nicht ändern möchte, könne keine Entschädigung mehr bezahlt
werden. Ob sie nun ab Februar kein Arbeitslosengeld mehr erhalte oder ob wie bisher ein Abzug
von CHF 2'500.- stattfinde, wenn sie ihr Pensum bei 40% behalte und was wäre, wenn sie ihr
Pensum auf 30% reduzieren würde.
Kantonsgericht KG
Seite 7 von 9
Am 21. März 2019 (ÖALK-Akten S. 110) verlangte die ÖALK eine provisorische Zwischenver-
dienstabrechnung für die Periode vom 1. bis 21. März 2019.
Gemäss der Lohndeklaration für 2018 gegenüber der AK vom 13. Februar 2019 (ÖALK-Akten
S. 108) betrug das Einkommen für 2018 CHF 18'000.- und 2019 voraussichtlich CHF 22'500.-
(CHF 1'875/Monat).
Mit E-Mail vom 21. März 2019 (ÖALK-Akten S. 98) sendete die Beschwerdeführerin der ÖALK die
Lohnabrechnungen Januar (CHF 2'500.-) und Februar (CHF 1'875.-) 2019 sowie die Lohndeklara-
tion 2018 erneut zu. Sie werde sich im März 2019 wohl den gleichen Lohn wie im Februar 2019
auszahlen.
Am 26. März 2019 (ÖALK-Akten S. 89) machte die Beschwerdeführerin die ÖALK darauf aufmerk-
sam, sie habe noch keine Antwort wegen Februar erhalten. Sie wisse nicht, wie sie abrechnen soll.
Am 1. April 2019 (ÖALK-Akten S. 80) erliess die ÖALK ihre Verfügung. Der Lohn sei bei gleichem
Pensum reduziert worden, weshalb ab 1. Februar 2019 kein Anspruch mehr auf Ersatz des
Verdienstausfalls bestehe. Dies bestätigte sie mit dem hier streitigen Einspracheentscheid.
3.4.
Aus den dargestellten Akten ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin bereits 2017
einen Monatslohn von CHF 2'500.- auszahlte, schlussendlich bei der AK aber einen tieferen Lohn
meldete. Aus den mit den Beschwerden eingereichten Unterlagen bestätigen sich die geltend
gemachten Umbuchungen in rückzahlungspflichtige Privatbezüge. So ist in der Erfolgsrechnung
2018 ein Lohn von CHF 18'000 und bei den Nachtrags- und Abschlussbuchungen per 31. Dezem-
ber 2018 eine Lohnstornierung von CHF 9'500.- ausgewiesen. Zudem hatte sie sich im Juni 2018
keinen Lohn ausbezahlt. Damit liegen elf Lohnzahlungen von CHF 2'500.- und eine Stornierung
von CHF 9'500.- vor, was einen effektiven Jahreslohn von CHF 18'000.- ergibt, wie er der AK
gegenüber deklariert worden war.
Offenbar hat die Beschwerdeführerin anlässlich eines Telefonates vom 11. Oktober 2018 (ÖALK-
Akten S. 17) darauf hingewiesen, dass der Buchhalter Ende Jahr Umbuchungen gemacht habe,
weshalb die Lohnbezüge und die Angaben im individuellen Konto nicht übereinstimmen würden.
Sie wünschte, dass auf der Basis CHF 18'000.- abgestellt werde, d. h. auf den Betrag, der effektiv
bei der AK deklariert wurde. Demgegenüber finden sich keine Hinweise darauf, dass sie von der
ÖALK angewiesen worden wäre, das Formular Zwischenverdienst basierend auf den letztlich
unmassgebenden Lohnauszahlungen auszufüllen. Auch wenn der ÖALK relativ früh die Differen-
zen zwischen den Lohnzahlungen und den schlussendlich gegenüber dem der AK deklarierten
Lohn hätten auffallen müssen, gab diese Problematik erst Anlass zur Diskussion, nachdem die
ÖALK die Bescheinigung Zwischenverdienst der GmbH für den Monat Februar 2019, mit einem
Lohn von CHF 1'875.- im Vergleich zu den CHF 2'500.- in den Vormonaten, erhalten hatte.
Dabei ist die Vorgehensweise der ÖALK zu kritisieren. So ist das vorgenannte Schreiben vom
7. März 2019 nicht klar. Die ÖALK hält darin fest, sie könne den von der GmbH gemeldeten Lohn-
rückgang nicht ausgleichen, weshalb sie verpflichtet sei, die Tätigkeit in der GmbH mit einem Mini-
mum von CHF 2'500.- anzurechnen, was nicht anders zu verstehen ist, als dass sie bereit war, die
Lohnreduktion bei der GmbH nicht zu berücksichtigen und die Kompensationszahlungen wie
gehabt unter Anrechnung eines Zwischenverdienstes von CHF 2'500.- vorzunehmen. Weiter
wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, falls sie den Lohn in ihrer GmbH nicht ändern
möchte, und damit wohl bei CHF 1'875.- zu lassen, keine Entschädigung bezahlt werden könne.
Es ist mehr als verständlich, dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich bei der ÖALK nachfragte,
Kantonsgericht KG
Seite 8 von 9
sie hat jedoch von dieser, wie gesehen, trotz mehrmaliger Nachfrage nie eine Antwort bekommen.
Dies ist umso mehr zu kritisieren, als die Beschwerdeführerin ebenfalls die Frage stellte, wie es
denn aussehen würde, wenn sie bei einem Monatslohn von CHF 1'875.- eine Reduktion ihres
Pensums von 40% auf 30% vornehmen würde. In diesem Fall wäre die Lohnreduktion um 25%
von CHF 2'500.- auf CHF 1'875.- proportionell zur Pensumsreduktion um 25% von 40% auf 30%
gewesen, und einer der Anwendungsfälle von Art. 41a Abs. 3 AVIV hätte gar nicht vorgelegen, und
die Beschwerdeführerin hätte weiterhin Anspruch auf Kompensationszahlungen gehabt.
Diese Bestimmung kommt jedoch hier nicht zur Anwendung. Wie gesehen, ist Sinn und Zweck von
Art. 24 Abs. 3bis AVIG und von Art. 41a Abs. 3 AVIV, den gezielten Abtausch von "Normalstellen
durch "Zwischenverdienststellen" zu verhindern. Deshalb erhält derjenige, der innerhalb eines
Jahres wieder zu seinem ehemaligen Arbeitgeber zurückkehrt und die Arbeit bei diesem nach
einer Änderungskündigung fortsetzt, keine Arbeitslosenentschädigung, wenn die Arbeitszeit redu-
ziert wurde und die damit verbundene Lohnkürzung überproportional ist oder die Arbeitszeit beibe-
halten, der Lohn aber gekürzt wurde. Es fällt auf, dass in Rz. C138 AVIG-Praxis ALE des Seco
einzig Beispiele angegeben werden, bei welchen der Versicherte eine Arbeitsstelle hatte und nach
einer Änderungskündigung die Lohndifferenz bei der Arbeitslosenversicherung geltend machte.
Auch bei dem soweit ersichtlich einzigen Fall vor Bundesgericht, bei welchem die Problematik von
Art. 41a Abs. 3 AVIV hinsichtlich des Anspruchs auf Kompensationszahlung diskutiert wurde (vgl.
Urteil BGer C 278/03 vom 17. Februar 2004), hatte der Versicherte nur eine Arbeitsstelle.
Die Beschwerdeführerin hatte jedoch vor ihrer Arbeitslosigkeit zwei Arbeitsstellen, wobei sie nur
die Hauptstelle bei der C.________ AG verlor. Ein Fehlverhalten bei der GmbH kann jedoch nicht
zum Verlust der Arbeitslosenentschädigung bezüglich des Stellenverlustes bei der C.________ AG
führen, wie es die Beschwerdeführerin zu Recht kritisiert.
Wird der Beschwerdeführerin weiterhin ein versicherter Verdienst von CHF 2'500.- angerechnet,
obwohl sie bei gleichbleibendem Pensum nur noch einen Lohn von CHF 1'875.- erhält, entsteht für
die Arbeitslosenversicherung kein Schaden. Diese Vorgehensweise ist insofern gerechtfertigt, da
die Beschwerdeführerin Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift und Gesellschafterin ihrer GmbH
ist (vgl. Auszug aus dem Handelsregister vom 13. September 2018; ÖALK-Akten S. 320) und ohne
Weiteres die Höhe ihres Lohnes selbstständig bestimmen kann. Zudem hat sich die Beschwerde-
führerin mit dieser Vorgehensweise explizit einverstanden erklärt, und ebendies liess auch die
ÖALK in ihrem Schreiben vom 7. März 2019 durchblicken.
4.
Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin auch ab dem 1. Februar 2019 Anspruch auf
Kompensationszahlungen unter Berücksichtigung eines Zwischenverdienstes bei der A.________
GmbH von CHF 2'500.-. Der Einspracheentscheid der ÖALK vom 10. Mai 2019 ist in diesem Sinn
anzupassen und die Beschwerde gutzuheissen.
Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden
keine Gerichtskosten erhoben.
Da die Beschwerdeführerin obsiegt, hat sie Anspruch auf eine Entschädigung ihrer Parteikosten.
Ihr Rechtsvertreter reichte am 13. September 2019 die Kostenliste ein und machte einen Aufwand
von 21.5 Stunden geltend. Aufgrund der Komplexität der Angelegenheit, der Kenntnis aus dem
Vorverfahren und dem Umstand, dass die Parameter der Arbeitslosenentschädigung nicht Gegen-
stand des Verfahrens waren, rechtfertigt sich ein objektiver Aufwand von 14 Stunden. Damit
Kantonsgericht KG
Seite 9 von 9
beträgt die Parteientschädigung CHF 3'500.- (14h à CHF 250.-). Zu diesem Betrag kommen die
Auslagen von CHF 57.60 sowie die Mehrwertsteuer von CHF 273.95 (7.7% von CHF 3'557.60)
hinzu. Der Totalbetrag von CHF 3'831.55 geht zu Lasten der ÖALK.
Der Hof erkennt:
I.
Die Beschwerde von A.________ wird, soweit darauf eingetreten wird, gutgeheissen.
Der Einspracheentscheid vom 10. Mai 2019 wird in dem Sinne angepasst, dass A.________
auch ab dem 1. Februar 2019 Anspruch auf Kompensationszahlungen im Sinne der
Erwägungen hat.
II.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.
A.________ wird zu Lasten der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg für das
vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung für Honorar (CHF 3'500.-) und Auslagen
(CHF 56.70) des Rechtsvertreters von CHF 3'556.70, zuzüglich der Mehrwertsteuer von
CHF 273.95 und damit insgesamt CHF 3'831.55 zugesprochen.
IV.
Zustellung.
Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge-
reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerde-
schrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe
angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht
die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene
Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesge-
richt ist grundsätzlich kostenpflichtig.
Freiburg, 15. Mai 2020/bsc
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter: