605 2009 158, Freiburg

Urteil des I. Sozialversicherungsgerichtshofes des Kantonsgerichts | Berufliche Vorsorge

Erwägungen (8 Absätze)

E. 8 März 1996 neu besetzt. Bis zum 12. Oktober 1998 hatte der Sicherheitsfonds

Vorschussleistungen von 62.5 Mio. Franken erbracht.

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Am 30. März 2006 erhob der Sicherheitsfonds (nachfolgend: die Klägerin), vertreten

durch Rechtsanwalt Blaise Carron, am ehemaligen Verwaltungsgericht Klage gegen

A.________ (nachfolgend: der Beklagte) und beantragte, unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 5 Mio. Franken zu be-

zahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Juli 1997, unter Vorbehalt der Nachklage, da

dieser das Stiftungsvermögen zweckentfremdet habe, die Pflichten bei der Anlage von

Vorsorgegeldern, die Treuepflicht und die Buchführungsvorschriften sowie den Grundsatz

der paritätischen Verwaltung verletzt habe. Diese Klage wurde vom Kantonsgericht,

Sozialversicherungsgerichtshof, mit Entscheid vom 16. September 2008 abgewiesen, da

die Ansprüche der Klägerin verjährt seien.

Die dagegen von der Klägerin am 3. November 2008 beim Bundesgericht erhobene

Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde von diesem mit Urteil vom 16. April 2009 gut-

geheissen und die Sache an das tagende Gericht zurückgewiesen, damit nach erfolgten

Abklärungen im Sinne der Erwägungen über die Klage neu entschieden werde. Das

Bundesgericht hielt fest, dass die Ansprüche der Klägerin aus Art. 56a des Bundes-

gesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-

vorsorge (BVG; SR 831.40) verjährt sind. Hingegen seien die Ansprüche aus Art. 52 BVG

– soweit die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen ist, was noch zu prüfen sei – noch

nicht verjährt.

Das tagende Gericht nimmt das Verfahren am 15. Mai 2009 wieder auf. Am

26. November 2009 wird der Klägerin eine Frist für die Einreichung einer Stellungnahme

hinsichtlich der Aktivlegitimation gesetzt. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2009 bejaht die

Klägerin ihre Aktivlegitimation mit der Begründung, dass die Ansprüche gemäss Art. 52

BVG abgetreten werden können und dass in casu eine gültige Abtretung vorliege.

Der Beklagte hingegen verneinte am 15. Februar 2010 in seiner Antwort auf diese Stel-

lungnahme die Aktivlegitimation der Klägerin und bestritt die Gültigkeit der Abtretung der

D.________-SS zugunsten der Klägerin und bringt zudem vor, dass spätestens mit der

letzten Zahlung der Klägerin eine Subrogation der Klägerin in die Rechte der

D.________-SS stattgefunden habe, weshalb die D.________-SS ihre Rechte im Jahr

2006 gar nicht mehr an die Klägerin abtreten konnte.

In einer spontanen Eingabe vom 9. März 2010 erwidert die Klägerin, dass gemäss dem

hier zur Anwendung kommenden Recht gar keine Subrogation stattgefunden habe, son-

dern dass sie gestützt auf Art. 56a BVG den Regress aus eigenem Recht ausübe. Im

Übrigen stellt sie den Verfahrensantrag, dass, falls das Kantonsgericht andere Fragen als

diejenige der Aktivlegitimation der Klägerin in Bezug auf die auf Art. 52 BVG gestützten

Ansprüche behandeln möchte, seien diese Fragen zu präzisieren und der Klägerin eine

angemessene Frist zur Stellungnahme anzusetzen.

Am 22. März 2010 wird dem Beklagten eine Frist zur eventuellen Stellungnahme zur

Eingabe der Klägerin vom 9. März 2010 gesetzt. Aus seiner innerhalb der verlängerten

Frist eingereichten Eingabe vom 25. Mai 2010 ergeben sich keine neuen Argumente.

Mit Schreiben vom 15. Juli 2010 wird dem Beklagten eine Frist gesetzt, damit er sich zu

allen übrigen Punkten sowie zu diversen Entscheiden des Sozialversicherungsgerichts des

Kantons Zürich – ebenfalls die D.________ betreffend – äussern kann. Nach mehrfachen

Fristverlängerungen reicht er schliesslich am 26. November 2010 seine Stellungnahme

ein. Mit Eingabe vom gleichen Tag stellt er Antrag auf Streitverkündung an die

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H.________ AG, ehemalige Revisionsstelle der D.________-SS, sowie an das Bundesamt

für Sozialversicherungen (nachfolgend: BSV).

Innerhalb der ebenfalls mehrfach verlängerten Frist reicht die Klägerin, von nun an

vertreten durch Rechtsanwalt Fritz Rothenbühler, am 9. Mai 2011 ihre Antwort auf die

Stellungnahme des Beklagten vom 26. November 2010 ein. Diese wird dem Beklagten

zur Kenntnisnahme zugeschickt.

Am 23. Januar 2012 wird der Beklagte über die Einholung von weiteren Unterlagen in-

formiert.

Es findet kein weiterer Schriftenwechsel zwischen den Parteien statt.

Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung mass-

gebend, aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen.

E r w ä g u n g e n

Gemäss Art. 73 Abs. 1 letzter Satz und Abs. 3 BVG sowie von Art. 1 des kantonalen

Gesetzes vom 14. November 2007 über die Organisation des Kantonsgerichts (KGOG;

SGF 131.1.1) ist das tagende Gericht sowohl örtlich wie auch sachlich zuständig für die

Behandlung der durch die Klägerin am 30. März 2006 beim ehemaligen Verwaltungs-

gericht eingereichten Klage. Ferner handelt es auf Weisung des Bundesgerichts, welches

damit implizit seine Zuständigkeit bestätigt hat.

Ferner ist zu präzisieren, dass das Berufsvorsorgegericht auch zuständig zur Beurteilung

von Verantwortlichkeitsklagen ist, wenn sich der Sachverhalt vor dem 1. Januar 1997

verwirklicht hat (BGE 128 V 124).

Gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts ergibt sich, dass die auf Art. 56a BVG

gestützten Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten jedenfalls im Umfang des per

E. 12 Oktober 1998 verfügten Betrags von 62,5 Mio. Franken verjährt sind. Demgegenüber

ist in Bezug auf die Ansprüche aus Art. 52 BVG die Verjährung aufgrund der ab dem

10. Januar 1997 regelmässig (zuletzt am 23. November 2010, gültig bis 31. Dezember

2012) abgegebenen Verjährungsverzichtseinreden nicht eingetreten, soweit – was noch

zu prüfen ist – die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen ist.

Die Klägerin leitet ihren Anspruch aus Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember

2004, somit vor dem Inkrafttreten der 1. BVG-Revision per 1. Januar 2005, abspielten.

Anwendbar sind daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebenden Gesetzestexte. Die

nachfolgend zitierten Gesetzes- bzw. Verordnungsbestimmungen entsprechen deshalb,

ohne dass speziell darauf hingewiesen wird, jeweils der Version gültig bis zum 31. De-

zember 2004.

Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen

ist.

a) Gemäss Art. 52 BVG in seiner damaligen Fassung, sind alle mit der Verwaltung,

Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den

Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen.

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Diese Haftungsnorm kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung

(Art. 48 Abs. 2 BVG) zum Tragen. Sie räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen

direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Perso-

nen ein. Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt

die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Ein-

tritt eines Schadens, Widerrechtlichkeit, Verschulden und einen Kausalzusammenhang

voraus (BGE 128 V 124 Erw. 4a mit zahlreichen Hinweisen). In verschuldensmässiger

Hinsicht genügt dabei leichte Fahrlässigkeit (BGE 128 V 124 Erw. 4e).

Gemäss Art. 56 BVG in seiner ursprünglichen bis Ende 1996 geltenden Fassung richtete

sich der Rückgriff nur gegen die Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen.

Art. 11 der bis am 30. Juni 1996 geltenden Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Ver-

waltung des Sicherheitsfonds BVG (SFV 2) ging über den Wortlaut des Gesetzes hinaus,

indem er den Kreis der Regresspflichtigen auf alle Personen, die für die Zahlungsunfähig-

keit ein Verschulden trifft, ausdehnte, mithin auch auf Personen, welche keine Organ-

stellung haben. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Art. 11 SFV 2 nicht

gesetzwidrig (Entscheid des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgericht [nach-

folgend: EVG] B 10/05 vom 30. März 2006, bestätigt im Entscheid des Bundesgerichts

[nachfolgend: BGer] 9C_92/2007 vom 30. April 2008, Erw. 1.2).

Laut Art. 56a BVG in der vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2004 geltenden

Fassung hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit

der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rück-

griffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen (Abs. 1). Diese Bestimmung über-

nimmt damit den Wortlaut von altArt. 11 SFV 2. Unrechtmässig bezogene Leistungen

sind dem Sicherheitsfonds zurückzuerstatten (Abs. 2).

Nach seinem Wortlaut regelt Art. 56a Abs. 1 BVG – in seiner hier zur Anwendung kom-

menden Fassung vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2004 – nicht die Haftung

eines bestimmten Personenkreises, sondern das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf

Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versicherten-

kollektivs ein Verschulden trifft, dies im Gegensatz zu Art. 52 BVG, der die mit der Ver-

waltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen

für den von ihnen schuldhaft verursachten Schaden haftbar macht. Mit Art. 56a Abs. 1

BVG wurde die Verantwortlichkeit derjenigen Personen, welche die Zahlungsunfähigkeit

der Vorsorgeeinrichtung (mit)verschuldet haben, und die nicht bereits von der Haftung

gemäss Art. 52 BVG erfasst sind, gesetzlich verankert. Die Formulierung "Rückgriffsrecht

im Umfang der sichergestellten Leistungen" impliziert, dass der Sicherheitsfonds den ihm

entstandenen Schaden gegenüber den für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrich-

tung verantwortlichen Personen direkt geltend machen kann. Art. 56a Abs. 1 BVG bildet

die rechtliche Grundlage sowohl für die Verantwortlichkeit der nicht unter Art. 52 BVG

fallenden Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschul-

den trifft, wie auch für das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf eben diese Personen.

Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden),

sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit

dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung

und dem daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr

ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds,

der zunächst im Schadenfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeein-

richtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und dann als

Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwort-

lichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein

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separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der

Verantwortlichen angestrengt werden müsste (vgl. T. GEISER, Haftung für Schäden der

Pensionskassen, Überblick über die Haftungsregeln bei der 2. Säule, in Mélanges en

l'honneur de Jean-Louis Duc, Lausanne 2001, S. 72 f.; Sitzung der ständerätlichen

Kommission für Soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21. November 1995). Damit ist

Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG er-

fassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen (BGE 130 V 277

Erw. 2.1).

Im Rahmen der 1. BVG-Revision wurde Art. 56a BVG umformuliert und hatte bis 31. De-

zember 2011 folgenden Wortlaut: Gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit

der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, kann der

Sicherheitsfonds im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistun-

gen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten.

b) Ob eine Partei als Klägerin aufzutreten berechtigt (Aktivlegitimation) und welche

Partei einzuklagen ist (Passivlegitimation), bestimmt sich – auch im verwaltungsgericht-

lichen Klageverfahren – nach dem materiellen Recht. Grundsätzlich ist der Träger des

fraglichen Rechts aktivlegitimiert, passivlegitimiert der materiell Verpflichtete, gegen den

sich das Recht richtet. Aktiv- und Passivlegitimation sind folglich nicht Bedingungen im

Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen

würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb

ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der – bzw. zum Nichteintreten auf

die – Klage führt. Wird die Passivlegitimation eines Beklagten bejaht, so heisst dies

einzig, dass der eingeklagte Anspruch sich gegen ihn richtet; ob auch die weiteren mate-

riellen Voraussetzungen für einen Zuspruch der Klage erfüllt sind, der Anspruch über-

haupt und in dem vom Kläger behaupteten Umfang besteht und noch klagbar ist, ist

damit noch nicht entschieden (Urteil des EVG B 10/05 vom 30. März 2006 Erw. 7 mit

Hinweisen).

c) Wie gesehen leitet die Klägerin den geltend gemachten Anspruch aus Umständen

ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist daher die bis zu

diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von Art. 56a BVG bzw. Art. 11 aSFV 2, wie es

das Bundesgericht in seinem Entscheid in Erw. 5.2 ebenfalls explizit festgehalten hat.

Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vor-

sorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der

sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung

richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stif-

tung ein Verschulden trifft, und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über den Wortlaut des

Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung. Dieser Anspruch könne auch

verjährungsrechtlich ein eigenes, von den Ansprüchen nach Art. 52 BVG getrenntes

Schicksal haben.

d) Gemäss Art. 164 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 über das

Obligationenrecht (OR; SR 220) kann der Gläubiger eine ihm zustehende Forderung ohne

Einwilligung des Schuldners an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung

oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Art. 164 Abs. 1 OR beruht auf dem

Grundsatz der Abtretbarkeit aller dem Gläubiger zustehenden Forderungen. Da das OR

nicht nach der Art der Forderung unterscheidet, sind Forderungen unabhängig davon ab-

tretbar, ob sie auf Vertrag, unerlaubter Handlung, Bereicherung, erbrechtlicher Ver-

fügung oder anderen Rechtsgründen beruhen. Auf der anderen Seite ist die Abtretbarkeit

auf "Forderungen" beschränkt, so dass andere subjektive Rechte wie etwa Imma-

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terialgüterrechte oder Mitgliedschaftsrechte oder ein ganzes Schuldverhältnis grund-

sätzlich nicht zur Abtretung übertragen werden können (D. GIRSBERGER, N. 5 zu Art. 164

OR in H. Honsell / N. Peter Vogt / W. Wiegand, Basler Kommentar zum Schweizerischen

Privatrecht, Obligationenrecht I, 3. Aufl., AL.________ usw. 2003, mit Hinweisen). Die

Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR).

e) Im Gegensatz zur Ansicht des Beklagten subrogierte die Klägerin nicht in die

Ansprüche, welche der D.________-SS gemäss Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen

eigenen Anspruch aus Art. 56a BVG wie es das Bundesgericht im vorliegenden Fall

explizit festgehalten hat, womit grundsätzlich sehr wohl eine Abtretung der Ansprüche

aus Art. 52 BVG möglich ist. Damit ist das Argument des Beklagten, die Zession sei

bereits deshalb nicht möglich, da die Klägerin in die Ansprüche der D.________-SS

subrogiere, nicht haltbar. Dieses Argument nimmt Bezug auf die Neuformulierung von

Art. 56a BVG – in Kraft seit dem 1. Januar 2005 – welche hier aber eben gerade nicht zur

Anwendung kommt.

Auch der Hinweis des Beklagten in seiner Stellungnahme vom 26. November 2010, wo-

nach die Zession der D.________-SS deshalb ungültig sei, weil sie vor Kenntnis des

Ausgangs des Verfahrens EVG B 15/05 (D.________-SS gegen F.________) erfolgt sei,

kann

nicht

gehört

werden.

Jenes

betraf

die

Verantwortlichkeitsansprüche

der

D.________-SS gegenüber der F.________. Ferner beziffert sich der von der

D.________-SS erlittene Schaden auf eine weit höhere Summe, als die gegen den

Beklagten vorliegend geltend gemachten Ansprüche der D.________-SS im Betrag von

5 Mio. Franken, welche letztere mittels Zession an die Klägerin abgetreten hat.

Grundsätzlich spricht somit nichts gegen die Möglichkeit einer Zession eines Teils der

Ansprüche der D.________-SS gegenüber dem Beklagten zugunsten der Klägerin. So

fällt die vorgenommene Zession namentlich nicht unter die im Gesetz vorgesehenen

Ausnahmen. Auch besteht keine Vereinbarung zwischen den Parteien, welche eine solche

ausschliessen würde. Ferner handelt es sich beim Verantwortlichkeitsanspruch nicht um

ein höchstpersönliches Recht, welches nicht abgetreten werden könnte (vgl. BGE 82 II

48). Damit aber überhaupt eine Zession möglich ist, muss eine Forderung bestehen, was

vorliegend in Bezug auf den Beklagten aber nur dann der Fall ist, wenn dieser für den

geltend gemachten Schaden auch wirklich haftet und zur Verantwortung gezogen werden

kann.

Die Bejahung der Aktivlegitimation ist somit nur möglich, falls die Zession der Ansprüche

der D.________-SS gegenüber dem Beklagten zugunsten der Klägerin gültig erklärt

werden kann, wofür eine Forderung der D.________-SS gegenüber dem Beklagten

bestehen muss. Damit muss vorliegend, bevor die Frage der Aktivlegitimation

abschliessend geklärt werden kann, zunächst festgestellt werden, ob der Beklagte für

den der D.________-SS verursachten Schaden haftet oder nicht.

Es stellt sich somit die Frage, ob der Beklagte für den geltend gemachten Schaden

aus Art. 52 BVG haftbar ist oder nicht.

a) Nach Art. 52 BVG, sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle

der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr

absichtlich oder fahrlässig zufügen.

Diese Haftungsnorm, deren Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vor-

sorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 BVG; Art. 89bis Abs. 6 des schweizerischen Zivilgesetz-

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buch [ZGB; SR 210]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung

(Art. 48 Abs. 2 BVG) zum Tragen (GEISER, a. a. O., S. 71). Sie räumt der geschädigten

Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis

der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fallen insbesondere die Organe der Vorsorge-

einrichtung. Diese Organeigenschaft kann, wie im Rahmen der Verantwortlichkeitsvor-

schrift von Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10), auch eine bloss faktische sein (BGE 128

V 124 Erw. 4a mit Hinweisen). Somit setzt Art. 52 BVG nicht voraus, dass die haft-

pflichtige Person Organstellung hat. Es genügt, dass sie mit der Geschäftsführung be-

ziehungsweise Teilen davon betraut ist (T. GEISER, Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des

Stiftungsrates in der 2. Säule; SZS 2005 S. 340). Wer als Organ einer juristischen Person

belangt werden kann, beurteilt sich nicht allein nach formellen Kriterien (Handelsregister-

eintrag oder Unterschriftsberechtigung), sondern danach, ob die betreffende Person tat-

sächlich Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäfts-

führung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflusst hat

(BGE 126 V 240, 114 V 213).

b) Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit gemäss Art. 52 BVG setzt neben der

Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen als weitere kumulative

Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, Widerrechtlichkeit, Verschulden und einen

Kausalzusammenhang voraus (BGE 128 V 124 Erw. 4a).

Hinsichtlich des soeben erwähnten BGE 128 V 124 gab es teilweise Kritik in der Lehre,

weil dieser die Haftung nach Art. 52 BVG in eine Deliktshaftung umgewandelt habe,

während diese in Wirklichkeit eine vertragliche Haftung sei, so dass nicht eine Wider-

rechtlichkeit, sondern eine Vertragsverletzung zu prüfen sei. In einem neueren Entscheid

hat sich das Bundesgericht nochmals zu dieser Frage geäussert und festgehalten, dass

ungeachtet der Bezeichnung als Widerrechtlichkeit oder Pflichtwidrigkeit, das haftungsbe-

gründende Verhalten im Rahmen von Art. 52 BVG danach beurteilt wird, ob die ein-

schlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschriften missachtet wurden. Sowohl unter dem

Aspekt einer deliktsrechtlichen Widerrechtlichkeit als auch einer vertragsrechtlichen

Pflichtverletzung ist gleichermassen ausschlaggebend, ob der Verantwortliche die ihm

gesetzlich obliegenden Aufgaben korrekt wahrgenommen hat (Entscheide des BGer

9C_997/2009 vom 31. Mai 2010 Erw. 1 sowie 9C_421/2009 vom 29. September 2009,

Erw. 5 mit Hinweisen.) Dies ist namentlich bei einem Verstoss gegen die Anlagevor-

schriften nach Art. 49 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-,

Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) nicht der Fall (vorer-

wähnter Entscheid 9C_997/2009 Erw. 1 mit Hinweis auf BGE 131 V 55 Erw. 3.2.1).

c) Damit eine Haftung nach Art. 52 BVG eintreten kann, muss ein Schaden nach-

gewiesen sein. Schaden im Rechtssinne ist eine Vermögensverminderung (K. OFTINGER /

E. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 71).

Er entspricht der Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögensstand des Geschädig-

ten und dem Stand seines Vermögens, wie es wäre, wenn das schädigende Ereignis nicht

eingetreten wäre (OFTINGER / STARK, a. a. O., S. 72). Auch eine blosse Vermögensgefähr-

dung ist ein Schaden, wenn das Vermögen in einem Mass gefährdet wird, dass es in

seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Dies trifft dann zu, wenn der Gefährdung im

Rahmen der sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rech-

nung getragen werden muss (BGE 122 IV 279 Erw. 2a mit Hinweisen). Bei einer Stiftung

gilt als Schaden i. S. v. Art. 52 BVG jede Verminderung des Stiftungsvermögens, welche

nicht zur satzungskonformen Zweckverwirklichung erfolgt. Sie kann in einer Verminde-

rung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen

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und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens und

dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Die Vorsorgeein-

richtung ist auch dann geschädigt, wenn sie eine Liegenschaft zu einem übersetzten Preis

erwirbt. Der Schaden besteht diesfalls in der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem

Verkehrswert der Liegenschaft (Urteil des EVG B 11/06 vom 2. August 2007 Erw. 5.1 mit

Hinweisen).

Die Haftung nach Art. 52 BVG umfasst auch jenen Schaden, der erst nach der faktischen

Beendigung der Organstellung eintritt, sofern der Schaden kausal durch schuldhaftes und

rechtswidriges Verhalten während der Organstellung entstanden ist (Urteil des BGer

9C_579/2007 vom 18. März 2008 Erw. 2).

d) Als weitere Haftungsvoraussetzung ist ein widerrechtliches Verhalten der verant-

wortlichen Person erforderlich. Widerrechtlichkeit liegt vor, wenn die sich aus Gesetz und

Verordnungen, aus der Stiftungsurkunde und den Reglementen, den Beschlüssen des

Stiftungsrates, einem Vertragsverhältnis sowie den Weisungen der Aufsichtsbehörde er-

gebenden Pflichten, wozu auch die allgemeine Sorgfaltspflicht gehört, verletzt werden.

Im Bereich der Vermögensanlage besteht die Widerrechtlichkeit in erster Linie in einer

Verletzung der gesetzlichen (Art. 71 BVG, Art. 49 ff. BVV 2) und reglementarischen

Anlagevorschriften (vgl. Art. 49a BVV 2). Speziell Art. 50 BVV 2 bringt in Konkretisierung

der allgemeinen Sorgfaltspflicht die bei der Vermögensanlage gebotene erhöhte Sorgfalt

zum Ausdruck (vgl. BGE 128 V 124 Erw. 4d mit Hinweisen). Ein Verstoss gegen eine der

Anlagevorschriften von BVV 2 erfüllt die Widerrechtlichkeit als Haftungsvoraussetzung

nach Art. 52 BVG (BGE 128 V 124 Erw. 4d/aa). Die Sorgfaltspflicht wird im Einzelfall im

Hinblick auf die Erfüllung der konkreten Aufgaben definiert, wobei auf ein gruppenspezi-

fisches Durchschnittsverhalten abgestellt wird. Ganz allgemein gilt, dass das zu tun ist,

was erfahrungsgemäss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet und erforderlich

ist, um den Erfolg herbeizuführen und das zu unterlassen, was erfahrungsgemäss zum

Misserfolg führt (vgl. H.-U. STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 537, mit

Hinweisen).

Es wird an dieser Stelle darauf verzichtet, die vorgenannten Bestimmungen im Einzelnen

genauer darzustellen. Dies erfolgt weiter unten bei der Diskussion der Frage, ob es im

vorliegenden Fall zu einer Verletzung einer dieser Bestimmungen gekommen ist (vgl.

Erw. 6e).

Das Bundesgericht hat die Missachtung der speziellen Anlagevorschriften von Art. 53 ff.

BVV 2 als "jedenfalls" widerrechtlich beurteilt (BGE 128 V 124 Erw. 4d/aa), aber darüber

hinaus auch die Einhaltung allgemeiner Sorgfaltspflichten verlangt (BGE 132 II 144

Erw. 1.3).

e) In verschuldensmässiger Hinsicht genügt im Rahmen von Art. 52 BVG leichte

Fahrlässigkeit. Diese liegt bei geringfügiger Verletzung der erforderlichen Sorgfalt vor,

das heisst, wenn vom Sorgfaltsmassstab, den ein gewissenhafter und sachkundiger Stif-

tungsrat in einer vergleichbaren Lage bei der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben

beachten würde, abgewichen wird. Was als Fahrlässigkeit anzusehen ist, muss im Einzel-

fall nach richterlichem Ermessen verdeutlicht werden; die Beantwortung der Frage beruht

auf einem Werturteil (BGE 128 V 124 Erw. 4e mit Hinweisen). Allemal ist dabei ein

objektiver Massstab anzulegen, wobei sich dieser immerhin auf die konkreten Umstände

zu beziehen hat. Es sind deshalb etwa die im Einzelfall gegebenen Fachkenntnisse zu

berücksichtigen. Dies gilt insbesondere für die mit der Verwaltung und der Geschäfts-

führung betrauten Personen; wobei in der parlamentarischen Beratung von Art. 52 BVG

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festgehalten wurde, dass auf die subjektiven Umstände Bezug zu nehmen ist. Insoweit

handelt es sich nicht um einen ausschliesslich objektiven Massstab, sondern es sind auch

die subjektiven Umstände des konkreten Falls einzubeziehen. Soweit es sich um ein

Organ handelt, welches ins Recht gefasst wird (beispielsweise ein Stiftungsrat), ist eben-

falls einzubeziehen, welches die organrechtlichen Pflichten sind (U. KIESER, N. 27 zu

Art. 52 BVG in J.-A. Schneider / T. Geiser / T. Gächter (Hrsg.), Handkommentar zum

BVG und FZG, Bern 2010 [nachfolgend: Handkommentar], mit Hinweisen).

Wenn die betreffende Person an der Sitzung, anlässlich welcher die entsprechende Ent-

scheidung getroffen wurde, nicht teilgenommen hat, vermag sie dies nicht grundsätzlich

zu entlasten. Vorbehalten muss immerhin bleiben, dass die betreffende Person unmittel-

bar nach Kenntnisnahme einer solchen Entscheidung die vertragliche Beziehung beendet.

Wenn die betreffende Person – aktenmässig feststehend – einer bestimmten Entschei-

dung (etwa im Stiftungsrat) nicht zugestimmt hat, wirkt sich dies bei der Verantwortlich-

keit nach Art. 52 BVG dann aus, wenn sie in der Anschlussperiode – soweit das schädi-

gende Verhalten andauert – ihre Haltung auch nach aussen demonstriert, d. h. grund-

sätzlich zurücktritt (KIESER, a. a. O., N. 30 zu Art. 52 BVG mit Hinweisen).

f) Zwischen dem eingetretenen Schaden und dem pflichtwidrigen Verhalten der

verantwortlichen Organe muss ferner der adäquate Kausalzusammenhang gegeben sein.

Die Handlung oder Unterlassung muss gemäss der bundesgerichtlichen Formulierung

nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung

geeignet sein, den Schaden herbeizuführen (BGE 125 V 461 Erw. 5a).

Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn ohne die betreffende Verhaltens-

weise sich das konkrete Ereignis nicht oder nicht in derselben Weise verwirklicht hätte

(KIESER, a. a. O., N. 34 zu Art. 52 BVG). Da bei einer Vorsorgeeinrichtung immer die Ver-

mögensverwaltung und der damit verbundene Zweck der Sicherstellung des Vermögens

im Vordergrund stehen, ist eine unvorsichtige Vermögensverwaltung immer adäquat kau-

sal. Kommt die Vorsorgeeinrichtung infolge Konkurses der Arbeitgeberfirma zu Schaden,

so sind zwar sowohl die Entscheidung des Stiftungsrates zur Anlage des Vermögens beim

Arbeitgeber als auch der schlechte Geschäftsgang des Unternehmens Ursache für den

entstandenen Schaden. Adäquate Ursache des Schadens ist jedoch nicht die erfolglose

Geschäftsführung des Unternehmens, sondern der Investitionsentscheid der Vorsorgeein-

richtung (M. EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeein-

richtungen, Diss. Zürich 1999, S. 204 mit Hinweisen).

Der Kausalzusammenhang kann inadäquat sein bzw. unterbrochen werden, wenn sich

eine Drittursache zwischen die ursprüngliche Ursache und den Erfolg schiebt. Solche

Ursachen, die geeignet sind, den Rechtszusammenhang zwischen der ersten Ursache und

dem Schaden zu unterbrechen, können höhere Gewalt, Selbstverschulden oder Drittver-

schulden sein. Sie müssen eine Stärke aufweisen, welche den Zusammenhang zwischen

dem Haftungsgrund und dem eingetretenen Schaden wirklich zu unterbrechen vermögen.

Dem Selbstverschulden der Vorsorgeeinrichtung kommt i. d. R. keine selbständige Be-

deutung zu. Relevant kann das Selbst- bzw. Drittverschulden dann werden, wenn ein

weisungsberechtigtes Organ, wie z. B. das oberste Organ einer Vorsorgeeinrichtung, es

unterlässt, seine Untergebenen genau zu instruieren, oder diese u. U. gar anweist, einen

möglichst grossen Vermögensertrag zu erwirtschaften. Das Zulassen einer schaden-

stiftenden Handlung durch das weisungsberechtigte Organ weist indes nicht die zur

Unterbrechung des Kausalzusammenhangs notwendige Intensität auf, d. h. die Pflicht-

verletzung des ausführenden Organträgers wird wegen der pflichtwidrigen Anordnung

allein nicht als inadäquat erscheinen. Inadäquat wird die Pflichtverletzung hingegen

- 11 -

dann, wenn das angewiesene Pensionskassenorgan alles ihm Zumutbare getan hat, um

die pflichtwidrige Anordnung und deren Durchführung zu verhindern. Gleich gelagert ist

der Fall bezüglich einer Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs bei einem

Drittverschulden. Sind z. B. die Anordnungen der Aufsichtsbehörden für den Empfänger

offenkundig gesetz- und satzungswidrig, so muss er – soweit zumutbar – alle ihm zur

Verfügung stehenden Rechtsmittel und –behelfe ausschöpfen. Insbesondere begeht ein

Organ, das rechtswidrige Anordnungen der Aufsichtsbehörden blindlings befolgt, selber

eine Pflichtverletzung. Hat der angewiesene Verfügungsadressat demgegenüber im Rah-

men seiner Möglichkeiten versucht, den Erlass oder die Ausführung der pflichtwidrigen

Anordnung zu verhindern, dann muss er sich den entstandenen Schaden nicht anrechnen

lassen, da rechtlich eine Handlung der dahinterstehenden Aufsichtsbehörde vorliegt. In

diesem Fall fehlt es dann auch am Verschulden (EISENRING, a. a. O., S. 205 f. mit Hin-

weisen).

Gemäss KIESER ist es schwierig zu beurteilen, ob ein Fehlverhalten der Vorsorgeeinrich-

tung den Kausalzusammenhang zu unterbrechen vermag. Dies werde im Bereich der

Schadenersatzhaftung nach Art. 52 AHVG dahingehend beantwortet, dass gegebenenfalls

eine Herabsetzung des Schadenersatzanspruchs erfolgt. Nicht anders kann es sich bei

Art. 52 BVG verhalten. Wenn also eine Vorsorgeeinrichtung bei der Eintreibung der Bei-

träge die erforderliche (vertraglich geforderte) Umsicht hat vermissen lassen, muss dies

bei der Beantwortung der Verantwortlichkeitsfrage im Rahmen von Art. 52 BVG berück-

sichtigt werden (KIESER, a. a. O., N. 36 zu Art. 52 BVG mit Hinweisen).

g) Sind mehrere Personen im Rahmen von Art. 52 BVG für den der Vorsorge-

einrichtung verursachten Schaden verantwortlich, so haften sie solidarisch (BGE 128

V 124 Erw. 4g mit Hinweisen). Solidarische Haftung bedeutet, dass der Geschädigte

einen der Ersatzpflichtigen auswählen und auf die ganze oder einen Teil der Forderung

belangen kann (EISENRING, a. a. O., S. 212).

a) Die materielle Rechtskraft kommt vor allem in zweierlei Hinsicht zum Tragen:

Zum einen gilt eine Sache im Umfang des Urteils als abgeurteilt, und deshalb ist mangels

Rechtsschutzinteresses auf ein erneutes Rechtsmittel nicht einzutreten (Einrede der

abgeurteilten Sache; res iudicata); zum anderen ist bei Kassation eines Entscheides die

Vorinstanz, die in einem Rückweisungsverfahren noch einmal über die Sache zu urteilen

hat, an den Entscheid des Bundesgerichts gebunden. Eine abgeurteilte Sache liegt vor,

wenn eine Streitsache mit einer bereits beurteilten identisch ist. Im Allgemeinen können

vom Bundesgericht endgültig beurteilte Streitsachen nicht wieder aufgenommen und zum

Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden (S. HEIMGARTNER/H. WIPRÄCHTIGER,

Kommentar zu Art. 61 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht

[Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110], in M. A. Niggli/P. Uebersax/H. Wiprächtiger,

Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011, N. 19 u. 22 zu Art. 61

BGG).

b) Aus dem Grundsatz der Gewaltentrennung folgt die Unabhängigkeit der Ver-

waltungsbehörde von der Erkenntnis des Strafrichters. Die Verwaltungsbehörde ist in

reinen Rechtsfragen nicht an die Beurteilung durch den Strafrichter gebunden, da sonst

die Verwaltung in ihrer freien Rechtsausübung beschränkt würde (BGE 103 Ib 101

Erw. 2b). Nach ständiger Praxis ist der Sozialversicherungsrichter weder hinsichtlich der

Angabe der verletzten Vorschriften noch hinsichtlich der Beurteilung des Verschuldens an

die Feststellung und Würdigung des Strafrichters gebunden. Er weicht aber von den

tatbeständlichen Feststellungen des Strafrichters nur ab, wenn der im Strafverfahren

ermittelte Tatbestand und dessen rechtliche Subsumtion nicht zu überzeugen vermögen

- 12 -

oder auf Grundsätzen beruhen, die zwar im Strafrecht gelten, im Sozialversicherungs-

recht jedoch unerheblich sind (BGE 111 V 172 Erw. 5.a).

a) Als erste Vorbemerkung ist festzuhalten, dass die Klage sehr wohl – im Gegen-

satz zur Ansicht des Beklagten – genügend substanziiert ist. Wie die Klägerin in ihrer

Stellungnahme vom 9. Mai 2011 explizit festhält, macht sie einen Anspruch von 5 Mio.

Franken gegenüber dem Beklagten geltend, aufgrund des ihm vorgeworfenen pflicht-

widrigen Verhaltens. Dieser Anspruch wird sowohl auf Art. 52 BVG als auch auf Art. 56a

BVG abgestützt. Daran gibt es nichts auszusetzen. Es steht fest, dass die Klägerin im

vorliegenden Fall Leistungen im Betrag von 62.5 Mio. Franken erbringen musste. Der von

der D.________-SS erlittene Gesamtschaden lässt sich noch nicht exakt beziffern, da die

Liquidation der D.________-SS immer noch nicht abgeschlossen ist. Dennoch, steht fest,

dass gemäss dem Bericht vom 2. Dezember 2010 der Kontrollstelle mit Jahresrechnung

per 31. Dezember 2009 der D.________-SS in Liquidation, per 31. Dezember 2009 ein

Schaden von 67.7 Mio. Franken bestand. Von diesem Anspruch hat die D.________-SS

mittels Zession einen Betrag von 5 Mio. Franken zu Gunsten der Klägerin abgetreten. Da

somit vorliegend der gleiche Anspruch auf der Grundlage von zwei Bestimmungen

geltend gemacht wird, kann die Einrede der res iudicata, wie von der Klägerin richtig

festgehalten, nicht gehört werden. Vielmehr handelte es sich beim Entscheid des

Bundesgerichts in dieser Sache um einen Rückweisungsentscheid, womit gesagt ist, dass

über die Sache noch nicht definitiv entschieden worden ist. Das tagende Gericht ist aber

an die Feststellung, die Ansprüche aus Art. 56a BVG seien verjährt, gebunden.

Schliesslich erfüllt die Klageschrift die Voraussetzungen von Art. 158 der ehemaligen

Zivilprozessordnung des Kantons Freiburg (aZPO), weshalb kein Platz für eine

Klagerückweisung i. S. v. Art. 159 aZPO besteht.

Als zweite Vorbemerkung ist hinsichtlich der Frage, ob in casu eine Teilklage möglich ist

oder nicht, auf Folgendes hinzuweisen. Wie gesehen sind hier einzig noch die Ansprüche

aus Art. 52 BVG streitig, da diejenigen aus Art. 56a BVG gemäss dem Bundesgericht ver-

jährt sind. Im Rahmen von Art. 52 BVG hat die D.________-SS einen Teilanspruch von

5 Mio. Franken an die Klägerin abgetreten. Jene macht vorliegend den vollen Betrag von

5 Mio. Franken geltend, weshalb unter diesem Blickwinkel nicht von einer Teilklage

gesprochen werden kann und diese Frage somit offenbleiben kann. Damit ist auch

gesagt, dass der von der Klägerin ausgesprochene Vorbehalt hinsichtlich einer Nachklage

als unzulässig zu betrachten ist.

Als dritte Vorbemerkung ist festzuhalten dass – im Gegensatz zum Antrag des Beklagten

– auf den Beizug der Strafakten sowie der Akten des BSV verzichtet wird. Das umfang-

reich vorhandene Aktenmaterial genügt, um über den vorliegenden Fall abschliessend zu

entscheiden und es ist davon auszugehen, dass aus dem Beizug der verlangten Akten

keine bedeutenden neuen Erkenntnisse gezogen werden können, die zu einer wesentlich

anderen Beurteilung des vorliegenden Falles führen würden. In Bezug auf die Strafakten

ändert daran auch der Umstand nichts, dass der Beklagte von den Strafbehörden für die

ihm vorgeworfenen Delikte der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung, des mehrfachen

Betrugs sowie der mehrfachen Urkundenfälschung freigesprochen wurde, da daraus keine

Schlüsse auf den hier zu beurteilenden Fall geschlossen werden können. Zum einen be-

steht wie gesehen in Bezug auf die Beurteilung des vorliegenden Falles durch die Strafbe-

hörden keine Bindungswirkung für den Sozialversicherungsrichter. Ferner ist vor allem

auf den Umstand hinzuweisen, dass der Verschuldensmassstab im Strafverfahren ein

ganz anderer war, als derjenige im vorliegenden Verantwortlichkeitsverfahren nach

Art. 52 BVG. So handelt es sich bei den ihm strafrechtlich vorgeworfenen Delikten um

Vorsatzdelikte, wobei beim Betrug und der Urkundenfälschung Eventualvorsatz genügt.

- 13 -

Währenddem wird das Verschulden im Rahmen von Art. 52 BVG bereits bei leichter Fahr-

lässigkeit bejaht, womit aus einem im Strafverfahren erfolgten Freispruch keine Rück-

schlüsse auf das vorliegende Verfahren gezogen werden können.

Als vierte Vorbemerkung ist festzuhalten, dass auf die vom Beklagten beantragten Ein-

vernahmen der zuständigen Personen der Kontrollstelle H.________, der Aufsichtsbe-

hörde BSV, des damaligen Chefs der BVG-Abteilung des BSV, I.________, von

J.________ (ehemals BSV) und die Unterzeichner der Zession sowie auf die von der

Klägerin beantragte Zeugeneinvernahme von Rechtsanwalt K.________ verzichtet wird.

Die umfangreichen schriftlichen Unterlagen in den Gerichtsakten genügen, um über den

Fall abschliessend zu entscheiden. Es stellt sich zudem die Frage, ob aus Zeugen-

aussagen zu derart weit zurückliegenden Vorkommnissen überhaupt neue Erkenntnisse

gewonnen werden können. Aber selbst wenn dies der Fall wäre, so stellt sich die Frage

nach dem Beweiswert solcher Einvernahmen. Die klare, durch schriftliche Dokumente ge-

kennzeichnete Aktenlage führt das Gericht zur Überzeugung, dass der massgebende

Sachverhalt anhand dieser Unterlagen erstellt werden kann und die beantragten Beweis-

massnahmen daran nichts zu ändern vermögen bzw. dazu nichts Klärendes beitragen

können (antizipierte Beweiswürdigung; U. KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz. 450; vgl. auch BGE 134 I 140 Erw. 5.3).

Schliesslich ist als fünfte und letzte Vorbemerkung hinsichtlich der vom Beklagten vorge-

worfenen Verletzungen des rechtlichen Gehörs festzuhalten, dass ihm mit Schreiben vom

E. 15 Juli 2010 ausdrücklich die Gelegenheit gegeben wurde, sich zu allen offenen Fragen zu äussern, was er schlussendlich mit seiner Stellungnahme vom 26. November 2010 auch getan hat. Ferner bringt er vor, dass sein rechtliches Gehör dadurch verletzt wurde, da nicht ersichtlich sei, welche Tatsachenbehaupten sich auf Art. 52 BVG und welche auf Art. 56a BVG abstützen. Wie bereits erläutert, wird vorliegend einzig ein Anspruch gel- tend gemacht, welcher sich aber auf zwei verschiedene Rechtsnormen abstützt, weshalb eine Unterscheidung nicht erforderlich und damit die Klage genügend substanziiert ist. Schliesslich ist zusammen mit der Klägerin festzuhalten, dass es sich beim rechtlichen Gehör um ein verfassungsmässiges Recht gegenüber dem Staat handelt und die Klägerin mit ihrer Klageschrift und ihren Stellungnahmen das rechtliche Gehör des Beklagten gar nicht verletzen kann.

b) Die Verantwortlichkeit des Beklagten im Zusammenhang mit dem Zusammen- bruch der D.________ wurde indirekt vom Bundesgericht im Entscheid B 15/05 vom

29. März 2006 bereits einmal beleuchtet. Dabei ging es aber einzig um seine Rolle als Mitarbeiter der F.________ und um die Frage, ob diese durch den Beklagten faktisch zum Organ der D.________ wurde. Da der Beklagte die F.________ auf Ende Februar 1985 verliess, beleuchtete dieser Entscheid namentlich den kurzen Zeitraum vom

13. September 1984 (Gründung D.________-AS und -SS) bis Ende Februar 1985. Das Bundesgericht hielt fest, dass keine genügenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beklagte massgeblich an der Erfindung und Weiterentwicklung des letztendlich zu massiven finanziellen Verlusten führenden Anlagesystems beteiligt gewesen war. Selbst wenn er in der Startphase an der Konzeption im Sinne der Ausarbeitung der Statuten der D.________-SS mitgewirkt hätte, so war es am Ende doch der Stiftungsrat (nachfolgend: SR) der D.________-SS, namentlich der Vertreter der Stifterfirma L.________ AG, B.________, selber, welcher das vorgeschlagene System befürwortete und es – aufsichtsbehördlich genehmigt – schliesslich auch umsetzte. Eine blosse Mithilfe bei Entscheiden, so etwa die Vorbereitung der Entschlussfassung durch die Bereitstellung

u. a. juristischer Grundlagen, genüge nicht, um gemäss Art. 52 BVG verantwortlich zu sein (Erw. 8.2.2.1 mit Hinweisen). Ebenfalls sei es nicht dargetan, dass der Beklagte

- 14 - einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheide bezüglich der Anlagetätigkeit der D.________-AS gehabt hätte. Auch wenn die Stiftungsratssitzungen (nachfolgend: SR- Sitzungen) der D.________-SS und -AS von 1985 bis Ende 1994 gemeinsam durchgeführt wurden, sei es doch letztendlich der SR der D.________-AS – dessen Mitglied der Beklagte nicht war – welcher die Verantwortung für die Anlagegeschäfte trug. Die Tatsache, dass er den vorgeschlagenen Geschäften jeweils – informell – zustimmte, sei ferner nicht durch eine intensive, entscheidwesentliche Einflussnahme gekennzeichnet gewesen, als die getätigten Anlagen im SR der D.________-AS zu keinem Zeitpunkt umstritten waren. Damit begründe das Verhalten des Beklagten keine faktische Organeigenschaft der F.________. Es ist klar festzuhalten, dass der Beklagte in jenem Urteil keine Parteistellung innehatte und dieses deshalb für das tagende Gericht nicht bindend ist. Zudem hielt das Bundes- gericht auch explizit fest, dass allenfalls eine persönliche Haftung des Beklagten aus Art. 52 BVG vorliege (Erw. 8.2.2.2). Dieser Auffassung war auch bereits die Vorinstanz, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, welches im Entscheid vom 25. No- vember 2004 (Verfahren BV.2000.00070) ebenfalls explizit festhielt, allenfalls hafte der Beklagte persönlich aus Art. 52 BVG (Erw. 4.4.5). Auch an dieses Urteil ist das tagende Gericht nicht gebunden, aufgrund der fehlenden Parteistellung des Beklagten.

c) Bevor der Prüfung der Frage, ob der Beklagte in Bejahung der Voraussetzungen von Art. 52 BVG für den geltend gemachten Schaden haftbar ist, wird zunächst das D.________-Konstrukt dargestellt und auf einige Problempunkte hingewiesen. aa) Im Hinblick auf das Inkrafttreten des BVG wurde die bereits existierende D.________-Gemeinschaftsstiftung umbenannt in D.________-AS und daneben eine neue D.________-SS gegründet, wobei letztere als registrierte Vorsorgeeinrichtung gemäss Art. 48 BVG den Zweck der beruflichen Vorsorge übernahm. Die künftig zu erbringenden Leistungen der D.________-SS wurden entweder bei der F.________ oder der G.________ durch den Abschluss von Kollektivversicherungsverträgen rückversichert. Versicherungsnehmerin war die D.________-SS. Die Versicherungsprämien wurden von den angeschlossenen Unternehmen direkt an die Ver- sicherungsgesellschaften einbezahlt, welche ihrerseits die Leistungen ebenfalls direkt an die Versicherten erbrachten. Die beiden Versicherungsgesellschaften gewährten in der Folge der D.________-SS auf den Kollektivversicherungsverträgen Policendarlehen, womit faktisch die Ansprüche der Versicherten belehnt waren. Bei Eintritt eines Leistungsfalles erbrachten die Versicherungen daher die Leistungen abzüglich der Summe der Policendarlehen. Die D.________-SS übernahm in der Höhe der erhaltenen Policendarlehen M.________- Anteilsscheine der D.________-AS, womit faktisch die von den Versicherungsgesellschaften erhaltenen Gelder an die D.________-AS transferiert wurden, welche damit in Bauten und Bauland investierte. Dies entsprechend der Idee von B.________, wonach die Gelder der beruflichen Vorsorge gemäss dem Motto "Aus der Region – Für die Region" in der Region und den Branchen reinvestiert wurden, wo sie auch angespart wurden. Die erbauten Immobilien wurden nicht als Langzeitinvestition betrachtet, sondern das Ziel bestand grundsätzlich darin, diese relativ schnell wieder zu verkaufen. Den angeschlossenen Unternehmen – welche über keine eigene Pensionskasse verfügten

– wurde für den Fall eines Beitritts zur D.________ und eines Versicherungsabschlusses

- 15 - Gegengeschäfte in Form von exklusiven "Vorrechten" bei der Vergabe von Arbeiten und Lieferungen für die durch die D.________-AS zu erstellenden Bauten versprochen. Daneben bestand für Vorsorgeeinrichtungen die Möglichkeit, Gelder bei der D.________ zu platzieren mittels Kauf von M.________-Anteilscheinen oder M.________- Obligationen. Darüber hinaus gewährte die D.________-AS auch Aktivdarlehen (z. B. Hypotheken für Kaufinteressierte), welche zum Teil auch im Zusammenhang mit den Immobilienprojekten standen. Schliesslich nahm die D.________-AS auch vermehrt Fremdkapital auf zur Finanzierung der Bauten sowie des Baulandes. In einer Informationsbroschüre zu Handen der schweizerischen Pensionskassen (vermut- lich 1989; Klagebeilage 23) wird das D.________-Konstrukt offiziell folgendermassen dargestellt: "Aus der Region – für die Region. Vorsorgegelder sollen nach diesem Grundsatz in jenen Regionen und zum Teil auch in jenen Firmen beschäftigungswirksam werden, in welchen sie angespart wurden. Tatsächlich investiert die D.________-AS die ihr anvertrauten Vorsorgegelder grösstenteils dort, woher sie stammen; dies in Form inflationssicherer Immobilien von guter baulicher und standortspezifischer Qualität. Zudem werden bei der Vergabe der Bau-, Ausbau- und Zulieferaufträge nach Möglichkeit jene Unternehmen berücksichtigt, die sich über ihre Vorsorge-Einrichtung der Stiftung angeschlossen haben oder auf andere Art an ihr partizipieren. Mit diesem System des Rezyklierens von Vorsorgegeldern leistete und leistet die D.________-AS einen nicht zu unterschätzenden Beitrag zur Erhaltung von Arbeitsplätzen und zur Stabilität in einer Branche, die an unserem wirtschaftlichen Wohlergehen entscheidenden Anteil hat. Auch dies ist letztlich eine Form der beruflichen Vorsorge." Damit ist bereits jetzt ersichtlich, dass für das Überleben des Systems zwei Voraus- setzungen erfüllt sein mussten. Zum einen war der regelmässige Beitritt von neuen Partnern, welche neues Geld brachten, notwendig. Zum anderen konnte das System eigentlich auch nur solange funktionieren, als es gelang, die erstellten Häuser bzw. Woh- nungen relativ schnell wieder zu verkaufen, um ebenfalls auf diese Weise zu neuem Geld zu kommen. Gleichzeitig mit der einsetzenden Krise im Immobiliensektor stagnierte die Akquisition von Neumitgliedern, womit das System aus dem Ruder geriet. Obwohl es ver- mehrt zu Problemen mit dem Verkauf der Wohnungen kam und auch die Vermietung nur stockend verlief, wurde weiter Bauland zugekauft und Wohnungen sowie Häuser erstellt. Dafür war vermehrt Fremdkapital nötig, was schliesslich zur Überschuldung und damit zum Zusammenbruch der D.________ führte. bb) An dieser Stelle ist auf die allgemeine Problematik der Immobilienkrise der 90er Jahre hinzuweisen (vgl. Klagebeilage 61; "Gutachten zu den Kriterien zur Fällung eines Immobilien-Investitions-Entscheides"). So verteuerte sich beispielsweise im Raum Zürich der Boden zwischen 1980 und 1990 um das fünffache, die Wohnungsmieten stiegen aber bei weitem nicht in gleichem Ausmass, was sinkende Renditen auf Immobilien bis hin zu Negativrenditen zur Folge hatte. Ferner stiegen die Hypothekarzinsen ab Ende der 80er Jahre sprunghaft an, was es beinahe verunmöglichte, gute Rendite zu erzielen. Zudem findet sich bereits im Geschäftsbericht von 1985 der D.________ die Aussage, dass in den vorherigen Jahren eine Überproduktion von Wohnungen bestand. All diese Umstände hätten eigentlich dazu führen sollen, dass zu jener Zeit eher Abstand von Immobilieninvestitionen genommen worden wäre. Die D.________ handelte aber stark antizyklisch und erhöhte ihre Bauaktivität weiter. So waren beispielsweise Ende 1992 Wohnungen in AP.________, Oberentfelden und Kappel fertiggestellt worden. N.________ (Geschäftsführer D.________) erklärte anlässlich der Stiftungsversammlung der D.________-AS vom

E. 18 Juni

1993

diesbezüglich,

dass

momentan

der

Eigentumswohnungsmarkt eigentlich komplett zusammengebrochen sei und Verkäufe nur

- 16 -

noch zu äusserst günstigen Preisen möglich seien. Deshalb würden die Wohnungen zum

Teil vermietet, womit aber das Kapital gebunden bleibe. Dennoch und trotz der bereits

misslichen Lage der D.________ (1991 Verlust von 1.7 Mio. Franken und 1992 Verlust

von 0.3 Mio. Franken) präsentierte er Bauprojekte für weitere 560 Wohnungen.

Schliesslich bestand zudem ein Standortproblem, da ein Grossteil der Liegenschaften auf

den Raum O.________ und P.________ konzentriert waren, wo gemäss dem

vorerwähnten Gutachten immer hohe Leerstandsprobleme bestanden.

Gemäss den Unterlagen wurde regelmässig auf Renditeprobleme hingewiesen, ohne dass

sich offenbar jemand daran störte. So wurden bereits 1985 in Q.________ bei neu

erstellten Wohnungen grosszügige Mietzinsreduktionen von 20% im ersten Jahr gewährt,

welche anschliessend laufend abnahmen. Erst ab dem fünften Jahr wurde der eigentliche

Mietzins verlangt. Im Geschäftsbericht 1987 erfolgte der Hinweis, dass bei neuen Liegen-

schaften kaum eine kostendeckende Bruttorendite erzielt werden könne. So auch im

Geschäftsbericht 1990: "Obschon zufolge der hohen Hypothekarzinsen der Verkauf von

Eigentumswohnungen zur Zeit etwas stagniert und für neue Mietwohnungen kaum eine

kostendeckende Brutto-Rendite erzielt werden kann, haben sich SR und Geschäftsleitung

zum Ziel gesetzt, weiterhin aktiv zu sein." Im Geschäftsbericht 1991 der D.________-AS

wird erneut – trotz des erlittenen Jahresverlustes von 1.7 Mio. Franken – am

antizyklischen Verhalten festgehalten: "Allerdings sind wir uns bewusst, dass ein solches

Verhalten nicht ganz risikolos ist. Der Verkauf von Eigentumswohnungen ist seit gut 1½

Jahren stagnierend, was einerseits auf die hohen Hypothekarzinsen und andererseits auf

die wirtschaftliche Unsicherheit zurückzuführen ist. Bei der Vermietung neuer Wohnungen

wiederum ist trotz Wohnungsnot keine kostendeckende Bruttorendite erreichbar." Ein

ähnlicher Hinweis ebenfalls im Geschäftsbericht 1991 der D.________-SS. Ebenso im Ge-

schäftsbericht 1992 der D.________-AS, wobei in jenem auch die Kontrollstelle

H.________ klar auf die Problematik hinwies: "Die Bilanzierung der Liegenschaften

(Fertige Bauten, Bauten in Ausführung und Bauland) erfolgt zu den Gestehungskosten

(inkl. Bau- und Baulandzinsen). Die erstellten Eigentumswohnungen können gegenwärtig

nicht verkauft werden. Sie werden zu marktüblichen Mietzinsen vermietet. Die

Mietzinseinnahmen sind nicht kostendeckend. Der Ertragswert dieser Liegenschaften liegt

momentan

unter

dem

Bilanzwert;

die

von

der

Geschäftsleitung

kalkulierten

Verkaufspreise liegen jedoch darüber. Ob diese Verkaufspreise realisiert werden können,

hängt von der künftigen Entwicklung auf dem Immobilienmarkt ab. Aufgrund der

gegenwärtigen Situation kann der Wert der Liegenschaften nicht abschliessend beurteilt

werden." Der Geschäftsbericht 1993 erklärt, dass auf Ende 1992 viele Häuser

fertiggestellt wurden, die Wohnungen aufgrund der aktuellen Immobilienkrise aber nicht

verkauft werden konnten und schliesslich zu nicht kostendeckenden Mietzinsen vermietet

wurden.

Auch während den SR-Sitzungen wurde wiederholt auf die Ertragsprobleme hingewiesen.

So erläuterte N.________ anlässlich der SR-Sitzung 61/90 vom 29. November 1990,

dass aufgrund der hohen Hypothekarzinse eine Stagnation beim Verkauf bestehe und

Verkäufe nahezu unmöglich seien. Gleichzeitig wurden Überbauungen in R.________

sowie in S.________ fertiggestellt. Dennoch wurden neue Projekte in Angriff genommen

und weiter Bauland gekauft. Ein halbes Jahr später, anlässlich der SR-Sitzung 64/91 vom

30. April 1991 sprach derselbe immer noch von einer Stagnation im Verkauf, weshalb er

vorschlug leerstehende Einheiten zu marktüblichen Preisen zu vermieten, wenn auch

damit momentan keine kostendeckenden Mietzinsen erzielt werden könnten, was

einstimmig befürwortet wurde. In der Folge wurde stetig weitergebaut, obwohl eigentlich

jedes fertiggestellte Projekt zu einem Problem wurde und die Objekte nicht verkauft und

- 17 -

höchstens zu nicht kostendeckenden Mieten vermietet werden konnten, wie es dem

Protokoll der SR-Sitzung 77/93 vom 23. November 1993 zu entnehmen ist.

Schliesslich finden sich auch in den Protokollen der Stiftungsversammlungen Hinweise auf

die prekäre Ertragslage. So äussert sich beispielsweise N.________ folgendermassen an

der Stiftungsversammlung vom 7. Juni 1991: "Unser Stiftungsvermögen ist mehrheitlich

in Grundstücken angelegt. Einige Liegenschaften haben heute eine befriedigende Rendite.

Mehrheitlich besitzen wir aber neuere Objekte. Einzelne von ihnen sind vor allem wegen

der hohen Hypothekarzinsen nicht kostendeckend. In dieser Situation sind wir auf einen

gewissen Ertrag aus Verkäufen von Wohneigentum angewiesen. Seit November 1990 hat

aber der Verkauf stagniert; einerseits wegen der hohen Hypothekarzinsen und anderer-

seits zufolge der herrschenden wirtschaftlichen Unsicherheit, die sich auf potentielle

Kaufinteressenten übertragen hat."

Somit erstaunt es, dass die D.________ jahrelang ihre Aktivitäten trotz sich

abzeichnender Krise im gewohnten Stil weiterführte. Es wurden über Jahre diverse Fehler

begangen. So fehlte es namentlich an regelmässigen Schätzungen der Immobilien, was

eine kontinuierliche Wertanpassung ermöglicht hätte. Einerseits wurden Grundstücke

auch relativ teuer eingekauft, andererseits gab es von Beginn an bei Projekten

Standortprobleme. Auch fehlte es jeweils an Wirtschaftlichkeitsrechnungen in Bezug auf

die zu erwartenden Renditen oder aber diese wurden erst kurz vor Fertigstellung der

Bauten vorgenommen, wie es beispielsweise einem Schreiben vom 8. August 1988 von

N.________ an B.________ zu entnehmen ist (Klagebeilage 65). Aber vor allem wurde

die zukünftige Entwicklung lange Zeit zu optimistisch gesehen. Dennoch finden sich in

den Protokollen auch einige Stellen aus denen sich ergibt, dass zum Teil auf Grund von

zu hohen Risiken bewusst auf Projekte verzichtet wurde oder sich die D.________ aus

Projekten zurückzog, wenn die Entwicklung nicht so vonstattenging, wie dies zunächst

angenommen worden war. Dies aber namentlich ab 1993 als sich eine mögliche

Liquidation der D.________ immer mehr abzeichnete.

cc) Ein anderer Problempunkt, welcher schliesslich zum Zusammenbruch der

D.________ führte, bestand in der Verzinsung der M.________-Anteilscheine. Wie

gesehen investierte die D.________-SS die von den Versicherungen erhaltenen

Policendarlehen beinahe vollumfänglich in M.________-Anteilscheine der D.________-

AS. Während Jahren waren die Zinssätze für die M.________ -Anteilscheine sowie für die

Policendarlehen dieselben, womit die D.________-SS mit den Zinsen aus den in der

D.________-AS

investierten

M.________-Anteilscheine

die

Zinsen

für

die

Policendarlehen gegenüber der Versicherungen begleichen konnte. Ab dem Zeitpunkt, als

der D.________-AS das Geld für die Verzinsung der M.________-Anteilscheine fehlte

und die Verzinsung zunächst im Jahr 1992 auf 4% und ab 1993 auf 0% gesenkt wurde,

fehlte in der Folge der D.________-SS das Geld, um die Zinsen aus den Policendarlehen

zu begleichen.

dd) Weiter vergab die D.________ günstige Hypotheken, um den Verkauf von

Wohnungen

und

Häusern

anzukurbeln.

Schliesslich

wurden

auch

Darlehen

Millionenhöhe vergeben. Dies oft an Firmen innerhalb der T.________-Gruppe. So

beispielsweise das Darlehen von 1985 in der Höhe von 2 Mio. Franken an die U.________

AG (Klagebeilage 99). Oder die der V.________-Stiftung, bei welcher sowohl B.________

als auch der Beklagte im SR waren, ab 1987 gewährten Darlehen mit einer

Gesamtkreditlimite von 5 Mio. Franken (Klagebeilage 91). Als schlussendlich die

T.________-Gruppe in Schwierigkeiten geriet, hatte die D.________ ihr gegenüber

Forderungen in der Höhe von 14 Mio. Franken. Es gab zwar Sicherheiten in Form von

- 18 -

Liegenschaften, aber diese waren massiv überbewertet, wie es dem Protokoll der SR-

Sitzung 84/95 vom 24. April 1995 zu entnehmen ist. Diese Problematik bestand auch bei

der D.________, worauf später noch genauer eingegangen wird.

d) Der von der Klägerin erlittene Schaden aus Sicherstellung der Vorsorgeleistun-

gen der D.________-SS beträgt 62.5 Mio. Franken. Die D.________-SS, deren

Liquidation immer noch nicht abgeschlossen ist, hat wie gesehen einen Schaden von

67.7 Mio. Franken (Stand 31. Dezember 2009) erlitten. Einen Anspruch von 5 Mio.

Franken aus Art. 52 BVG hat sie mittels Zession an die Klägerin übertragen, welche

vorliegend die Gesamtsumme von 5 Mio. Franken einklagt.

Es steht fest, und wird auch seitens des Beklagten nicht bestritten, dass er vom

E. 19 Dezember 1984 bis 20. März 1996 (Handelsregisterauszug D.________-SS in

Liquidation, Klagebeilage 32) gewählter Stiftungsrat der D.________-SS war, ab Mitte

1991 deren Vizepräsident. Somit steht bereits damit fest, dass der Beklagte Organ der

D.________-SS

war

und

damit

seine

Passivlegitimation

gegeben

und

seine

Verantwortlichkeit unter dem Blickwinkel von Art. 52 BVG zu prüfen ist.

Es ist richtig, dass der Beklagte nie in irgendwelcher Weise formell für die D.________-

AS im Handelsregister eingetragen gewesen war. Dennoch wird nachfolgend aufgezeigt

werden, dass davon auszugehen ist, dass er neben seiner formellen Organeigenschaft in

der D.________-SS, faktisch auch als ein materielles Organ der D.________-AS zu

gelten hat und jeweils auch deren Entscheide mitgetragen hat.

aa) So ist zunächst auf den besonderen Umstand hinzuweisen, dass die SR-

Sitzungen sowohl der D.________-SS als auch der D.________-AS jeweils am gleichen

Ort und zur selben Zeit stattfanden und jeweils nur ein Protokoll existierte.

Interessanterweise wurde in denselben auf der Anwesenheitsliste jeweils nicht zwischen

D.________-AS und D.________-SS unterschieden, sondern es gab beispielsweise einzig

eine Rubrik SR-Mitglieder, weshalb es nicht ersichtlich war und ist, ob nun eine genannte

Person die SS oder die AS vertrat. Soweit ersichtlich wurde einzig im Protokoll der SR-

Sitzung 81/94 vom 7. Juni 1994 diesbezüglich eine klare Trennung zwischen den beiden

Stiftungen vorgenommen. Ab der Sitzung 82/94 vom 3. November 1994 tagten die

D.________-Stiftungen zusammen mit den W.________-Stiftungen, wobei auf der

Anwesenheitsliste einzig zwischen D.________ und W.________, nicht aber jeweils

zwischen AS und SS unterschieden wurde. Zudem ergibt sich aus den vorhandenen

Protokollen auch, dass ein Schwerpunkt dieser Sitzungen jeweils die aktuellen

Bauprojekte darstellten und damit der Beklagte sehr wohl bestens im Bild über die

Aktivitäten der D.________-AS, namentlich hinsichtlich ihrer Anlagetätigkeiten war.

Erschwerend kommt der Umstand hinzu, dass jeweils alle anwesenden SR-Mitglieder –

somit auch diejenigen, die formell einzig der D.________-SS angehörten und damit auch

der Beklagte – ihre Zustimmung zu den vorgestellten Anlageprojekten gaben. Zumindest

findet sich in den vorhandenen Protokollen kein einziger Fall, in welchem er einem

Projekt nicht zugestimmt hätte. Soweit ersichtlich wurde erst ab der SR-Sitzung 90/95

vom 17. November 1995 bei den Abstimmungen eine klare Trennung zwischen

D.________-AS und SS vorgenommen und es waren nur die Mitglieder der AS, die

hinsichtlich der Anlagen ihre Zustimmung gaben.

Demgegenüber existierten für die Stiftungsversammlungen jeweils zwei Protokolle, eines

für die AS und eines für die SS, auch wenn die Versammlungen der beiden Stiftungen bis

und mit jener vom 7. Juni 1991 immer zum gleichen Zeitpunkt und am selben Ort statt-

fanden. Erst ab der Versammlung vom 25. Juni 1992 fanden die Versammlung der

- 19 -

D.________-AS und jene der D.________-SS jeweils auch zeitlich getrennt voneinander

statt. Jeweils zuerst die SS, gefolgt von der AS, wobei die Mitglieder der einen Stiftung

jeweils bei der Versammlung der anderen Stiftung anwesend sein konnten. Die

Stiftungsversammlungen 1994 und 1995 fanden jeweils in umgekehrter Reihenfolge

statt. Die ausserordentliche Stiftungsversammlung vom 7. Dezember 1995 fand für beide

Stiftungen wiederum am gleichen Ort und zum gleichen Zeitpunkt statt.

Bereits aus Vorstehendem ist ersichtlich, dass die Trennung zwischen der D.________-

SS und der D.________-AS nicht so eine strikte war, wie es der Beklagte geltend macht.

Er kann sich deshalb mit der Berufung auf den Umstand, dass er nur Stiftungsrat der

D.________-SS und nicht der D.________-AS – welche den eigentlichen Grundstein für

den Niedergang des D.________-Konstrukts legte – war, nicht so einfach aus der

Verantwortung hinsichtlich der Vorkommnisse bei der D.________-AS nehmen. Denn wie

es die nachfolgenden Beispiele aufzeigen werden, war die genaue Abgrenzung zwischen

den beiden Stiftungen nicht einmal den Mitgliedern selber bekannt und die D.________-

AS und SS sind vielmehr als eine Einheit zu betrachten.

So ist dem Geschäftsbericht 1990 in Bezug auf den Beklagten, der ja formell einzig

Stiftungsrat

der

D.________-SS

war,

folgende

Passage

entnehmen:

"Die

D.________-AS hat unter dem Vorsitz ihres Stiftungsratsmitgliedes und Mitgliedes der

BVG-Beschwerdekommission,

Dr.

A.________,

eine

Arbeitsgruppe

'Wohneigentumsförderung' eingesetzt."

Weiter stellte anlässlich der SR-Sitzung 75/93 vom 3. Juni 1993 bei den Erläuterungen

zur Jahresrechnung 1992 der D.________-AS X.________ (Stiftungsrat D.________-

AS), die Frage, weshalb denn der Beklagte nicht als SR-Mitglied aufgeführt werde und

N.________ musste ihn darauf hinweisen, dass der Beklagte Mitglied der D.________-SS

und dabei auch deren Vizepräsident sei.

Auch ist auf den Umstand hinzuweisen, dass einzig für die Jahre 1992 und 1993 ge-

trennte Geschäftsberichte für die D.________-SS und D.________-AS existierten. In

allen übrigen Jahren gab es nur einen einzigen Geschäftsbericht, der beide Stiftungen

umfasste, womit einmal mehr aufgezeigt ist, dass ein Mitglied der D.________-SS auch

immer einen guten Wissensstand hinsichtlich der D.________-AS hatte. Ferner traten die

Stiftungen auch gegen aussen immer als Einheit auf, wie es sich aus dem Briefpapier der

D.________ ergibt, welches im Briefkopf beide Stiftungen nennt. Diese Punkte

bestätigen die vorhin wiedergegebene Auffassung, wonach die D.________-SS und

D.________-AS eine Einheit darstellten. Dies ergibt sich auch, wie gesehen, aus den SR-

Sitzungen, welche für beide Stiftungen immer zusammen abgehalten wurden und für

welche auch jeweils nur ein Protokoll existierte.

Aus den Unterlagen ergibt sich weiter, dass der Beklagte beim Grossteil der SR-Sitzun-

gen sowie, soweit ersichtlich, auch jeweils bei den Stiftungsversammlungen anwesend

gewesen war. Dabei äusserte er sich zum Teil auch zu Fragen, welche konkret die

D.________-AS betrafen. So beispielsweise anlässlich der SR-Sitzung 47/86 vom 30. Mai

1986, hinsichtlich eines Rechtsstreites in Bezug auf eine Liegenschaft in S.________.

Noch aussagekräftiger ist das an die Mitglieder des SR und des Stiftungsausschusses

(nachfolgend: SA) der D.________-AS gerichtete Schreiben vom 15. Juni 1987, in

welchem über den Kauf einer Liegenschaft in Kappel informiert und die Mitglieder mittels

Zirkulationsbeschluss um ihre Zustimmung hierzu ersucht wurden. Diesem hat der

Beklagte – als formelles SR-Mitglied der D.________-SS –, wie es sich aus Klagebeilage

70 ergibt, zugestimmt. Damit ist entgegen seinen Angaben in seiner Stellungnahme vom

- 20 -

26. November 2011 auch klar belegt, dass er auch formell seine Zustimmung zu

Anlageprojekten gab.

Anlässlich der SR-Sitzung 67/91 vom 17. Dezember 1991 wurde eingehend die Finanz-

situation der D.________-AS diskutiert und der Beklagte nahm dazu Stellung: "Wir sind

in einer schwierigen Finanzsituation und befinden uns auf einer Talfahrt. Wir haben

gewisse Indizien dafür, doch wollen wir trotzdem mit unsern Bestrebungen fortfahren.

Wenn wir die demographische Entwicklung beobachten, so haben wir heute 500'000

mehr Einwohner in unserem Land. Trotz allem ist also ein Wohnungsbedarf vorhanden."

Er äusserte sich somit einmal mehr zu einer Angelegenheit der D.________-AS, und

sprach sich klar für ein aktives Weitermachen aus und dies zu einem Moment, wo es

bereits klar war, dass die D.________ in jenem Jahr einen Verlust in Millionenhöhe

einfahren würde.

bb) Weiter ergibt sich aus den Unterlagen, dass der Beklagte bereits früh eine

relativ wichtige Rolle innehatte. So setzte er sich 1981 recht deutlich dafür ein, dass sein

damaliger Arbeitgeber, die F.________, mit der D.________ zusammenarbeite (vgl.

Klagebeilage 13). Nur einen Monat später kam es dann zu dieser Zusammenarbeit (vgl.

Klagebeilage 14).

Hinsichtlich des Inkrafttretens des BVG waren bei der D.________ strukturelle

Anpassungen notwendig. An den diesbezüglich geführten Gesprächen mit dem BSV

waren B.________, N.________ sowie der Beklagte anwesend. An der SR-Sitzung 38/84

vom 27. Januar 1984 wurde darüber informiert und hinsichtlich des Beklagten Folgendes

festgehalten: "A.________ werde die Statuten und das Geschäftsreglement der heutigen

D.________

Gemeinschaftsstiftung

prüfen

und

die

nötigen

Statutenänderungen

vorschlagen. Gleichzeitig werde er für die Sammelstiftung neue Statuten errichten."

Am 2. August 1984 (Klagebeilage 137), in einem Schreiben an das BSV, äusserte sich

der Beklagte dermassen, dass die Policendarlehen auch weiterhin möglich sein sollen, da

dies für die D.________ existenzbedeutend sei. Das Geld diene zur Arbeitsbeschaffung,

um damit Liegenschaften zu errichten. Anlässlich der SR-Sitzung 42/84 vom

13. September 1984 wurde dem Beklagten, der als Gast (Vertreter der F.________)

anwesend war, für seine in letzter Zeit geleisteten Grossarbeit für die D.________-AS

und –SS gedankt und die Statuten und Reglemente traten mit Datum des 13. September

1984 in Kraft und die anwesenden Mitglieder nahmen von der Neugründung der

D.________-SS Kenntnis.

Mit seinem Austritt aus der F.________ wollte der Beklagte auch sein SR-Mandat bei der

D.________-SS zur Verfügung stellen. B.________ wird diesbezüglich folgendermassen

im Protokoll der SR-Sitzung 43/85 vom 22. März 1985 wiedergegeben: "A.________

habe unserer Stiftung auch weiterhin seine Unterstützung und Mitarbeit zugesichert. Bei

seinem Austritt aus der F.________ habe er sein Stiftungsratsmandat zur Verfügung

gestellt. Sicher sei seine Mitarbeit für uns wertvoll, und er werde weiterhin dem

Stiftungsrat der D.________-Sammelstiftung angehören. (…) Er [Beklagter] grüsse den

Stiftungsrat und den Stiftungsausschuss und versichere seine Verbundenheit zu unserer

Institution. A.________ gebührt unser Dank für seine bisher geleistete, sehr wertvolle

Arbeit."

Den Protokollen der SR-Sitzungen der Jahre 1987/88 ist zu entnehmen, dass die

D.________ plante, ihr Angebot zu erweitern, weshalb der Verein Y.________ gegründet

wurde, welcher in erster Linie Kapital für die D.________ beschaffen sollte (vgl. Protokoll

- 21 -

SR-Sitzung 51/87 vom 4. September 1987). Auch dabei war der Beklagte einer der

Hauptakteure, der die entsprechende Statuten und Reglemente ausarbeitete, der den

Wunsch äusserte die F.________ solle einbezogen werden und welcher schliesslich

zusammen mit N.________ und Z.________ (SR-Mitglied D.________-SS; Vertreter der

G.________) den Verein gründete. Als sich diesbezüglich Widerstand seitens der

Behörden ergab hinsichtlich der Frage, ob die Y.________ BVG-konform sei, war es der

Beklagte und N.________, die beim BSV vorsprachen (vgl. Protokoll SR-Sitzung 55/89

vom 10. Februar 1989).

cc) Weiter ist festzuhalten, dass es ebenfalls der Beklagte war, der zusammen mit

N.________ und B.________ federführend die D.________ als Einheit vis-à-vis der

Aufsichtsbehörde, dem BSV, vertrat. Dies hat der Beklagte zumindest selber vor dem

Untersuchungsrichteramt des Kantons O.________ so wiedergegeben (vgl. Klagebeilage

16; Antwort zu Punkt 87): "Als Stiftungsrat pflege ich auch den Kontakt zum BSV und zu

den Leuten, die ich dort gut kenne. Da lag es nahe, dass ich als Jurist dort etwas

federführend war. Dazu stehe ich, und auch dies stellt keine Schande dar." Ferner

verteidigte er dabei auch mehrmals das D.________-System und erreichte, dass dieses

weiterlaufen konnte, wie es nachfolgende Beispiele aufzeigen werden.

Anlässlich der SR-Sitzung 49/87 vom 6. Februar 1987 teilte der Beklagte mit, dass sich

das BSV mit der Policendarlehen beschäftige und er mit den Vertretern des BSV einen

Konsens finden konnte. Eine sich abzeichnende Verordnung über Policendarlehen sollte

Geschäftsvorgänge, wie sie durch die D.________ getätigt würden, auch weiterhin

ermöglichen.

In einem Schreiben vom 10. Oktober 1988 (Klagebeilage 17) zu Handen von

N.________,

gab

der

Beklagte

wieder,

dass

sich

der

Problematik

der

Anlagevorschriften der BVV 2 bereits anlässlich der Erarbeitung der Statuten bewusst

gewesen sei: "Als ich seinerzeit federführend die Statuten ausarbeitete, war mir natürlich

das Problem der fast ausschliesslichen Anlage in Liegenschaften bewusst. Ich habe dem

damaligen Chef der BVG-Abteilung [des BSV], I.________, das Problem erläutert und

darauf hingewiesen, dass die D.________-Anlagestiftung in erster Linie von und mit der

Bautätigkeit ihrer Mitglieder lebt. Er hat denn die D.________-Sonderheit gut begriffen,

und wir kamen im Stillen überein, der Sache ihren Lauf zu lassen. Dass sich nun Welten

[BSV] daran stösst, bewegt mich nicht, zeigt aber, dass er nicht allzu viel von

Liegenschaften und Wertpapieren versteht. Denn hätte die D.________ getreulich die

BVV 2 befolgt und beispielsweise nach Vorschrift Aktien gekauft, hätte man einen

schönen Verlust hinnehmen müssen. Und das hätte Welten bestimmt weniger gefreut.

(…) Nach meiner Meinung hat Welten das Problem falsch angepackt. Es gibt entweder die

Verpflichtung der D.________ für die Einhaltung der Anlagevorschriften bei den Anlegern

zu sorgen, soweit diese Gelder in der D.________ anlegen. Die BVV 2 ist, mindestens

formell, respektiert. Oder die D.________ ändert die Anlagepolitik und legt nur noch

50% in Liegenschaften an, was unannehmbar ist. Und wenn wir beides nicht wollen,

müssen wir eine Ausnahme gemäss Art. 59 BVV 2 begründen."

Anfang 1991 beanstandete das BSV den zu hohen Immobilien-Anteil bei der D.________,

weshalb am 1. Februar 1991 eine Besprechung zwischen dem BSV und der D.________

(vertreten durch N.________ und den Beklagten) stattfand. Vom BSV selber wurde eine

Revision von Art. 49 BVV 2 als mögliche Lösung in Betracht gezogen. Der D.________

wurde das Recht eingeräumt, diesbezüglich eine Eingabe ans BSV zu machen (vgl.

Klagebeilage 122). Diese Eingabe erfolgte mit Schreiben des Beklagten vom 2. Mai 1991

zu Handen des BSV (Klagebeilage 124), worin eine Anpassung der BVV 2 beantragt

- 22 -

wurde.

namentlich,

dass

das

Deckungskapital

aus

den

Kollektivversicherungsverträgen ebenfalls zum Vermögen zähle, um damit die Limiten

von Art. 54 BVV 2 einhalten zu können sowie eine Erhöhung der Limite für Anlagen in

Immobilien von 50% auf 60%: "Seit ihrem Bestehen hat die D.________-Stiftung ihre

Mittel vorwiegend in Liegenschaften angelegt. (…) In diesem Zusammenhang

[Inkrafttreten BVG] hat Ihr Bundesamt verlangt, dass die D.________-Gemein-

schaftsstiftung in zwei separate Stiftungen aufzuteilen sei, nämlich in eine Stiftung,

welche die Anlagen tätigt und die M.________-Anteilscheine herausgibt, sowie in eine

andere, worüber die Kollektiv-Versicherungsverträge abgewickelt werden. In der Folge

wurde

die

D.________-Gemeinschaftsstiftung

die

D.________-Anlagestiftung

abgeändert, und die D.________-Sammelstiftung neu gegründet. (…) Bei den damaligen

Verhandlungen mit Ihrer Behörde stand nebst den gesetzlichen Anpassungen das Ziel im

Vordergrund, unsere bis dahin verfolgte Geschäftstätigkeit beibehalten zu können. Es

wurde uns damals auch zugesichert, dass wir die Mittel aus den Vorauszahlungsdarlehen

weiterhin vollumfänglich in Liegenschaften anlegen, bzw. M.________-Anteilsscheine der

D.________-Sammelstiftung zeichnen können; dies unter dem Gesichtspunkt, dass die

uns gewährten Vorauszahlungsdarlehen nicht mehr als 50% des Deckungskapitals der

abgeschlossenen

Kollektiv-Versicherungsverträge

ausmachen

und

demzufolge

die

Anlagevorschriften eingehalten sind. (…) Wir erlauben uns, Ihnen ein formelles Gesuch zu

unterbreiten, wonach die Anlagevorschriften von BVV 2 derart zu revidieren sind, dass in

Zukunft die Bilanzierung des Deckungskapitals aus Kollektiv-Versicherungsverträgen

zulässig ist. Damit wäre es möglich, dass die Anlagevorschriften seitens der

Anlagestiftung nicht nur im Praktischen, sondern auch im bilanztechnischen Sinne

eingehalten werden. (…) Eventualiter. In Anbetracht der grossen Nachfrage nach

Wohnraum und angesichts der Tatsache, dass Anlagen in Liegenschaften 'mündelsicher'

sind, möchten wir Ihnen beliebt machen, die Grenze für Liegenschaftsanlagen von 50%

auf 60% zu erhöhen. Gründe, die dafür sprechen, gibt es genügend und gehen auch aus

dieser Eingabe hervor."

Im Frühling 1991 gelangten einige Mitglieder der D.________ an das BSV und übten

starke Kritik an der D.________. Der Beklagte nahm dazu Stellung in einem Schreiben

vom 5. Juni 1991 (Klagebeilage 123) zu Handen von AA.________ (Mitglied der

AB.________ AG), worin er vorschlug, dass er die Sache an die Hand nehme und die SR-

Mitglieder sowie auch die Stiftungsversammlung darüber informieren werde. Dies

geschah anlässlich der Stiftungsversammlung der D.________-SS vom 7. Juni 1991 und

der Beklagte, der inzwischen Vizepräsident der D.________-SS geworden war, äusserte

sich folgendermassen: "Beim recht komplizierten Gebilde unserer Stiftungen läuft nichts

'krumm'. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat Vertrauen in unsere Stiftungen. Es

ist alles korrekt, sauber und ehrlich." Die gegen die D.________ erhobene Kritik wurde

auch ausführlich anlässlich der SR-Sitzung 66/91 vom 15. November 1991 diskutiert und

der Beklagte verteidigte einmal mehr das D.________-System und dem Protokoll ist

folgende Passage zu entnehmen: "Die jetzt gewählte Stiftungsorganisation ist gültig und

nicht gesetzeswidrig. Damit sind die BVG-Vorschriften beachtet. Unsere Stiftung ist kein

Verein, wo an der Generalversammlung über alles abgestimmt wird. Wir müssen in

dieser Sache hart bleiben. (…) Im übrigen – so A.________ weiter – habe er zusammen

mit N.________ am 23.10.1991 ein Gespräch mit allen zuständigen Mitarbeitern des

Bundesamtes für Sozialversicherung in Bern geführt. Es wurden uns auch unbequeme

Fragen gestellt, die wir aber einwandfrei beantworten konnten. Das Resultat dieser

Besprechung war jedenfalls, dass unsere Organisation voll akzeptiert ist und zu keinen

Beanstandungen Anlass gibt."

- 23 -

Vom 17. bzw. 20. Juli 1992 datiert eine Gesprächsnotiz des Beklagten nach einer am

17. Juli 1992 im BSV stattgefundenen Unterredung (Klagebeilage 120). Diese fand statt,

da das BSV vernommen hatte, dass die D.________-AS sich in einem desolaten Zustand

befände. Ausführlich wurde dabei die Problematik diskutiert, dass bei der D.________

das Verhältnis Eigen- und Fremdkapital 42% zu 58% betrage, wobei das BSV die Höhe

des Fremdkapitals als zu hoch einschätzte. Weiter: "AC.________ [H.________] und ich

[Beklagter] haben versucht, ihm zu erklären, dass man nur mit den Geldern aus der

beruflichen Vorsorge nicht viel anfangen könne und es schlicht und einfach unmöglich

sei, quasi ein Hausblock tranchenwesise, im Ausmasse der vorhandenen Stiftungsmittel,

zu bauen. Dies leuchtete ihm vordergründig ein. Nachdem ich ihn gefragt habe, wie hoch

denn das Verhältnis sein sollte, erklärte er: 1/3 Fremdmittel und 2/3 Eigenmittel. Im

glücklichen Zusammenwirken mit AC.________ konnten wir ihm dies ausreden. Nach

längerem insisitieren durch die Vertretung der D.________ Anlage- und Sammelstiftung

lenkte J.________ [BSV] ein, ein Verhältnis von 50% zu 50% zu akzeptieren. Somit

sollte in der Zukunft pro Franken Vorsorgegelder ein Franken Fremdgelder hinzukommen

dürfen. Ich habe dabei aber ausdrücklich erklärt, dass, sollte dieses neue Verhältnis

verfügt werden, dies nicht von heute auf morgen geschehen dürfte, da sonst die Stiftung

bezüglich der Finanzierung in Gefahr käme. J.________ hat erklärt, dass dies

selbstverständlich langsam von sich gehen müsse, und die Stiftung deswegen keinen

finanziellen Gefahr ausgesetzt werden dürfe."

Dem Protokoll der SR-Sitzung 73/93 vom 18. Januar 1993 ist zu entnehmen, dass der

Beklagte am 14. Januar 1993 erneut beim BSV gewesen war (Diskussion hinsichtlich der

Verzinsung der M.________-Anteilscheine) und dort erklärte, es bestehe keine Insolvenz

und die Stiftungen sei nicht gefährdet und dies obwohl zu jenem Zeitpunkt die Verkäufe

bereits seit längerem eingebrochen waren und aufgrund der bekannten schlechten

Ertragssituation von AC.________ während der gleichen SR-Sitzung für die nächsten

3 - 4 Jahre weitere Verluste in Millionenhöhe in Aussicht gestellt wurden.

Als sich die Situation bei der D.________ weiter zuspitzte, gab es unter anderem am

E. 22 Dezember 1993 erneut eine weitere Unterredung beim BSV, an welcher von Seiten

der D.________ B.________, N.________, AC.________ sowie der Beklagte teilnahmen

(vgl. Klagebeilage 141). Dabei erklärte der Beklagte, seitens der Stiftungen sei alles

Notwendige unternommen und allen Forderungen des BSV entsprochen worden.

Hingegen argumentiere das BSV mit Unwahrheiten.

dd) Des Weiteren ist es auch von Interesse, dass der Beklagte jeweils Mitglied

diverser Arbeitsgruppen war. So erklärte sich der Beklagte anlässlich der SR-Sitzung

55/89 vom 10. Februar 1989 bereit, zusammen mit N.________ und AD.________

(Mitglied Geschäftsleitung D.________) eine im Jahr 1989 geplante Pressekonferenz zum

Thema

Eigentumsförderung

organisieren.

Gleichzeitig

erläuterte

seine

Vorstellungen wie die D.________ aktiv werden könne, um aufzuzeigen, dass sie aktiv

Wohneigentumsförderung betreibe, was wiederum ein PR-Gewinn für die ganze

D.________-Gruppe darstelle. In einem Schreiben vom 4. August 1989 (Klagebeilage

68) zu Handen der Mitglieder der D.________-AS wird ihm für seine Unterstützung

hinsichtlich dieser am 18. Juli 1989 durchgeführten Pressekonferenz gedankt: "Bei dieser

Gelegenheit möchten wir unserem Stiftungsrats-Mitglied, A.________, für seine Arbeit

und die grosse Unterstützung im Zusammenhang mit der Pressekonferenz recht herzlich

danken." Nebenbei sei hier erwähnt, dass in diesem Schreiben der Beklagte einmal mehr

als SR-Mitglied der AS genannt wird.

- 24 -

Anlässlich der SR-Sitzung 69/92 vom 11. Juni 1992 wurde die Problematik der Verzin-

sung der M.________-Anteilsscheine diskutiert und beschlossen, schnell eine Lösung zu

finden. Die Vorberatung wurde an N.________, AE.________ (SR-Mitglied D.________-

AS), den Beklagten und die H.________ delegiert.

Weiter bildete er hinsichtlich einer vom BSV geforderten Statutenanpassung zusammen

mit N.________ und AC.________ den dafür eingesetzten Ausschuss (vgl. SR-Sitzung

72/92 vom 13. November 1992). Ebenso war er – zusammen mit den Vorgenannten –

Mitglied der Arbeitsgruppe "Ertragssituation" (vgl. SR-Sitzung 75/93 vom 3. Juni 1993),

welche im August 1993 aufgrund der aktuellen schwierigen Situation der D.________ ein

Strategiepapier hinsichtlich deren Zukunft entwarf (vgl. Klagebeilage 140). Dabei wurden

drei mögliche Varianten in Betracht gezogen: 1. Liquidation der D.________; 2. Passives

Weitermachen; 3. Aktives Weitermachen. Trotz der misslichen Lage, in welcher sich die

D.________ zu jener Zeit befand, wurde dem SR ein aktives Weitermachen

vorgeschlagen: "Da eine Liquidation im gegenwärtigen Zeitpunkt schlecht möglich ist, da

die Anteilscheine zuviel an Wert verlieren würden, zeigt sich, dass die beiden Stiftungen

[D.________ und W.________] gezwungen sind, weiterzumachen. (…) Es zeigt sich,

dass auch für die Zukunft das Roulement ein wichtiger Bestandteil der D.________-

Philosophie ist. Es muss aber darauf geachtet werden, dass im Bestand gewisse

Altliegenschaften bleiben werden, die stark rentieren und damit die nötigen Reserven

bilden. Andere hingegen können ohne weiteres veräussert werden. Für dieses Jahr

müssen eine bis zwei gut rentierende Liegenschaften veräussert werden, da sich sonst

Ende Jahr ein Liquiditätsengpass einstellt." Ferner wird erklärt, dass Massnahmen zu

treffen seien, welche die Zeichnung neuer Anlagescheine fördern, wobei die Erfahrung

gezeigt habe, dass aktives Bauen die beste Werbung hierfür sei.

Schliesslich war er auch zusammen mit N.________, AC.________, AF.________ (Beirat

BSV) und AG.________ Mitglied der Arbeitsgruppe, welche hinsichtlich der weiteren

Verhandlungen mit den Versicherungsgesellschaften gegründet worden war (vgl. SR-

Sitzung 79/94 vom 8. April 1994).

ee) Seine somit klar erkennbare wichtige Rolle innerhalb der D.________

verstärkte sich weiter, umso mehr die D.________ in Schieflage geriet und sich unter

anderem die beiden bisherigen Hauptakteure N.________ (Anfangs November 1994) und

B.________ (Februar 1995) zurückzogen. Ab diesem Moment leitete jeweils der Beklagte

die SR-Sitzungen. Bei den Stiftungsversammlungen hatte er bereits ab 1993 die Leitung

übernommen. Ferner war mit dem Rücktritt von N.________ und B.________ die

D.________ eigentlich führerlos, da ohne Präsidenten. Dieses Vakuum wurde durch den

Geschäftsausschuss

gefüllt,

welcher

neben

dem

Beklagten

aus

der

neuen

Geschäftsführerin AH.________ (als Nachfolgerin von N.________) sowie AC.________

und AI.________ bestand. Dieser leitete faktisch die D.________ bis zu deren

Liquidation im Jahr 1996. Damit dies ohne Probleme möglich war, stellte der Beklagte

anlässlich der SR-Sitzung 84/95 vom 24. April 1995 den Antrag, ihm sei für alle vier

Stiftungen (D.________-AS und –SS; W.________-AS und –SS) die Kollektivunterschrift

zu erteilen. Dieser Antrag wurde in der Folge einstimmig angenommen.

ff) Somit ist davon auszugehen, dass die Stellung des Beklagten klar über die Rolle

eines "einfachen" SR-Mitgliedes der D.________-SS hinausging und er auch immer

bestens über die D.________-AS informiert gewesen war, dies namentlich aufgrund des

Umstandes, dass die Trennung zwischen den beiden Stiftungen in keinerlei Masse – wie

aufgezeigt – derart strikt war, wie er es vorbringt. Der Beklagte hat deshalb faktisch,

wenn auch nicht als formelles so doch auch als materielles SR-Mitglied der D.________-

- 25 -

AS zu gelten. Wie gesehen, genügt bereits eine faktische Organeigenschaft für die

Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG.

Es ist zwar richtig, dass er im Vergleich zu B.________ und N.________ eine weniger

wichtige Rolle innehatte und es namentlich jene waren, welche die SR-Sitzungen sowie

die Stiftungsversammlungen leiteten. Dennoch ist er neben diesen beiden Hauptakteuren

als eine der weiteren relevanten Figuren im D.________-Konstrukt zu betrachten, der

dieses auch regelmässig gegen Aussen verteidigte. Zudem verstärkte sich nach den

Rücktritten von N.________ und B.________, wie soeben aufgezeigt, seine Position

weiter. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte auch SR-Mitglied und

Vizepräsident der W.________-SS und ebenfalls Stiftungsrat der V.________-Stiftung

war, welche ebenso zum "Imperium" von B.________ gehörte, womit er wohl sogar als

wichtiges Glied der T.________-Gruppe zu gelten hat. Diese Betrachtungsweise steht

auch nicht im Widerspruch zum vorerwähnten Entscheid B 15/05 des Bundesgerichts, da

dieses sich darin ja namentlich auf die Zeitperiode bis zum Austritt des Beklagten aus der

F.________ im Frühjahr 1985 beschränkt hat, womit sich naturgemäss ein anderes Bild

ergibt, als bei Betrachtung der ganzen hier relevanten Zeitperiode bis zur Liquidation der

D.________ im Jahr 1996. Zudem hat das Bundesgericht in jenem Entscheid – wie

ebenfalls bereits erwähnt – auch explizit darauf hingewiesen, dass der Beklagte allenfalls

persönlich aus Art. 52 BVG hafte.

Der Beklagte kann aber – im Gegensatz zur Ansicht der Klägerin – nicht als Erfinder bzw.

Erbauer des D.________-Systems angesehen werden. So ist bereits dem Protokoll der

SR-Sitzung 8 vom 30. April 1970 zu entnehmen, dass die damalige D.________ die von

den Versicherungen gewährten Darlehen jeweils gerade immer "verbaute". Auch das

sogenannte Roulement der Liegenschaften wurde auf der Grundlage einer Idee von

B.________ bereits im Laufe der 70er Jahre – somit einige Jahre bevor es zu ersten

Kontakten zwischen der D.________ und dem Beklagten kam – bei der D.________

eingeführt, wie dies aus dem Protokoll der SR-Sitzung 1/73 vom 13. Juni 1973 ersichtlich

wird: "Der Stiftungsrat stimmt den Antrag von B.________ zu und stellt seine Tätigkeit

für die Stiftung unter das Motto 'Roulement der Liegenschaften', d.h. die fertiggestellten

Liegenschaften sollen jeweils nach 1 bis 3 Jahren wieder verkauft werden, um eine

möglichst grosse Aktivität der Stiftung zu gewährleisten." Ein letztes Beispiel, welches

hier aufgeführt werden soll, bilden die M.________-Anteilscheine, welche bereits

anlässlich der SR-Sitzung 21/80 vom 11. Januar 1980 eingeführt worden waren, um

vorhandene Liquiditätsprobleme auszuräumen, da zu jener Zeit die G.________ die

gewährten Policendarlehen auf 5 Mio. Franken beschränkt hatte. Somit hat der Beklagte

ein bereits bestehendes System an die durch das Inkrafttreten des BVG notwendigen

Änderungen angepasst. Es ist ihm aber vorzuwerfen, dass er diese Anpassung

vorgenommen hat, ohne das System zu hinterfragen, da ihm als BVG-Experten bewusst

sein musste, dass die D.________ in etlichen Punkten gegen gesetzliche Bestimmungen

verstiess, wie es nachfolgend dargestellt werden wird.

e) Hinsichtlich der Verletzung der relevanten Normen wird jeweils in einem ersten

Schritt die jeweilige Bestimmung näher erläutert und in einem zweiten Schritt geprüft, ob

das System der D.________ als solches dagegen verstossen hat. Erst in einem letzten

Schritt wird der Frage nachgegangen, ob diese Verstösse auch dem Beklagten

vorgeworfen werden können.

aa) Gemäss Art. 2 Abs. 5 der Stiftungsstatuten der D.________-SS vom

13. September 1984 belehnt der Stiftungsausschuss die entweder mit der G.________

oder

der

F.________

für

die

einzelnen

Vorsorgewerke

abgeschlossenen

- 26 -

Versicherungsverträge, um bei der D.________–AS M.________-Anteilscheine zu

zeichnen. Dabei ist darauf zu achten, dass die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an

flüssigen Mitteln gewährleistet ist.

Art. 2 der Stiftungsstatuten der D.________-AS vom 13. September 1984 sieht vor, dass

die Stiftung, im Interesse der Förderung der Personalvorsorge, die günstige und

wirtschaftliche Anlage in Immobilien, Hypotheken und Wertschriften von ausschliesslich

der Personalvorsorge gewidmeten Vermögen bezweckt (Abs. 1). Zur Erreichung des

Stiftungszweckes gibt die Stiftung auf den Namen lautende M.________-Anteilscheine

aus. Diese haben einen variablen Zinssatz, der um 0,5% unter dem Satz der Solothurner

Kantonalbank für eine Ersthypotheken liegt. Massgebend für die Festsetzung des

Zinsfusses ist der jeweils per 31. Dezember gültige Hypothekarzinssatz der Solothurner

Kantonalbank (Abs. 2).

Gemäss Art. 6 des Verwaltungsreglements der D.________-AS vom 13. September 1984

setzen sich die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung aus dem Nominalwert der

M.________-Anteilscheine und den jährlich auszurichtenden Zinsen nach Art. 2 Abs. 2

der Stiftungsurkunde zusammen (Abs. 1). Das Stiftungsvermögen wird vom SR nach

soliden kaufmännischen Grundsätzen angelegt und verwaltet. Die Verwaltung ist derart

zu führen, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene

Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen

Mittel gewährleistet sind. Es wird vorwiegend in Liegenschaften, in Hypotheken und in

Wertschriften angelegt. Bei der Anlage des Vermögens sind die Schuldner oder

Unternehmungsbegrenzungen des Art. 54 BVV 2 verbindlich. Damit partizipieren die

Mitglieder unter Vorbehalt eines vorzeitigen Austrittes am Mehr- oder Minderwert der

Anlagen, d. h. an allen Aktiven und Passiven der Stiftung (Abs. 2). Will der SR ein

Grundstück

erwerben,

hat

ein

neutraler

Experte

einen

entsprechenden

Schätzungsbericht

abzufassen.

sich

bei

Liegenschaften

langfristige

Kapitalanlagen handelt, soll bei der Expertise die voraussichtliche Entwicklung der

nächsten 5 Jahre mitberücksichtigt werden (Abs. 3).

Das System der D.________ verstiess von Beginn weg gegen die vorgenannten

Bestimmungen. So ist offensichtlich, dass so gut wie keine flüssigen Mittel vorhanden

waren, da die aus den Policendarlehen fliessenden Gelder immer gerade vollumfänglich in

M.________-Anteilscheine der D.________-AS investiert wurden, welche ihrerseits unter

anderem mit diesen Geldern die Immobilienanlagen finanzierte. So ergibt sich aus den

Geschäftsberichten, dass bei der D.________-SS im Vergleich zur Bilanzsumme immer

nur ein verschwindend kleines Umlaufvermögen existierte. Diese Problematik ergibt sich

noch klarer aus den konsolidierten Bilanzen der D.________ im "Wirtschaftlichen Bericht

über die D.________- und W.________-Sammelstiftungen und Anlagestiftungen"

(Klagebeilage

119,

Anhang 4),

wonach

allen

Bilanzstichtagen

das

totale

Umlaufvermögen jeweils massiv kleiner war, als die kurzfristigen Verbindlichkeiten.

Ferner wurden die aus den Policendarlehen fliessenden Gelder auf Seiten der

D.________-AS fälschlicherweise als Eigenkapital aufgeführt, wobei es richtig gesehen

bereits Fremdkapital darstellte. Damit konnte aber erreicht werden, dass die

D.________-AS zur Finanzierung der Anlagen leichter weiteres Fremdkapital aufnehmen

konnte, da auf den ersten Blick die D.________-AS über relativ viel Eigenkapital

verfügte, was de facto aber eben gerade nicht der Fall war. Zudem handelte es sich bei

Immobilienanlagen um solche, welche im Notfall bei Kapitalbedarf nicht schnell

verflüssigt werden könnten. Denn die D.________ hätte jederzeit in der Lage sein

müssen, bei Rückzug von mehreren Firmen aus dem System und den damit verbundenen

Auszahlungen von Vorsorgegeldern, auch die darauf gewährten Policendarlehen, an die

- 27 -

Versicherungen zurückzubezahlen. Zudem waren die Policendarlehen nicht unbefristet

gewährt und es bestand damit zumindest in der Theorie die Möglichkeit, dass eine der

Versicherungen sich aus dem System verabschiedet, womit grosse Summen hätten

zurückbezahlt werden müssen. Hierfür wäre die D.________ aber zu keiner Zeit in der

Lage gewesen. Zusätzlich bestand die Problematik, dass gemäss den Darlehensverträgen

mit den beiden Versicherungen diese die Möglichkeit hatten, bei ausstehenden Zahlungen

seitens der D.________, die verpfändeten Vorsorgekapitalien durch Verrechnung zu

verwerten (vgl. Klagebeilage 40 und 117), was sie am Ende auch machten.

Ferner wurden auch die Begrenzungen gemäss Art. 54 Abs. 2 BVG nicht regelmässig ein-

gehalten, worauf später noch im Detail eingegangen werden wird (vgl. Erw. 6e/gg), in

dem die D.________ mehr als 50% bzw. 30% ihres Vermögens in Immobilien

investierte.

Ferner kam es auch zu einer regelmässigen Verletzung von Art. 6 Abs. 3 des Verwal-

tungsreglements. Zum einen wurden die erstellten Wohnungen nicht als Langzeitinvesti-

tionen angesehen, sondern vielmehr wurde jeweils versucht, diese relativ schnell wieder

zu verkaufen, um frisches Geld für das System zu erhalten. Zum anderen finden sich in

den umfangreichen Unterlagen diverse Beispiele für Käufe in Millionenhöhe, bei welchen

die Zustimmung der SR-Mitglieder nicht anlässlich einer Sitzung, sondern kurzfristig im

Zirkulationsverfahren, dies zum Teil sogar erst im Nachhinein, nach Vollzug des Kaufes,

eingeholt wurde, wobei den Mitgliedern jeweils so gut wie keine Unterlagen hinsichtlich

der Objekte zugestellt wurden. So fehlte es meist an einem Schätzungsbericht von einem

unabhängigen Experten sowie auch an Wirtschaftlichkeitsrechnungen hinsichtlich der

möglichen Renditen. Im Folgenden werden einige Beispiele kurz dargestellt. So ist einem

Schreiben zu Handen der Mitglieder des SR und des SA der D.________-AS vom

18. April 1986 (Klagebeilage 80) zu entnehmen, dass die AS die Möglichkeit habe, im

Raum AJ.________ Bauland für den Betrag von über 1.7 Mio. Franken zu erwerben,

wobei 1.2 Mio. Franken fremdfinanziert würden. Der Kaufpreis sei zwar relativ hoch, aber

es sei dennoch eine gute Lösung, um im Raum AJ.________ aktiv zu werden, da es je

länger je schwieriger werde, in dieser Region überhaupt geeignetes Bauland zu finden.

Der Kauf müsse bis Ende des Monats erfolgen. Als einzige relevante Beilagen erhielten

die Mitglieder eine Fotokopie des Ortsplanes von AP.________.

Mit Schreiben vom 19. Mai 1987 (Klagebeilage 73) wurde hinsichtlich der SR-Sitzung

50/87 vom 22. Mai 1987 nachträglich, nachdem ein fertig gestelltes Mehrfamilienhaus in

AK.________ für den Betrag von 2.95 Mio. Franken gekauft worden war, die

Zustimmung der Mitglieder des SR und des SA der D.________-AS eingeholt. Kurz

darauf, mit Schreiben vom 15. Juni 1987 (Klagebeilage 70) wurde die Zustimmung der

Mitglieder des SR und des SA per Zirkulationsbeschluss ersucht, für den Kauf einer

bestehenden Liegenschaft mit 16 Wohnungen für den Preis von rund 1.7 Mio. Franken.

Als Beilagen erhielten die Mitglieder diverse Dokumente wie Grundrisspläne, aber auch

hier

fehlte

der

Stellungnahme

eines

neutralen

Experten

oder

einer

Wirtschaftlichkeitsrechnung. Von Interesse auch, wie bereits gesehen, dass der Beklagte

diesem Entschluss formell zugestimmt hat.

Hinsichtlich der SR-Sitzung vom 10. Februar 1989 wurden mit Schreiben vom 8. Februar

1989 (Klagebeilage 74) die Mitglieder des SR und des SA der D.________-AS und

D.________-SS –womit sich auch der Beklagte formell über ein Anlagenprojekt zu

äussern hatte – bezüglich vier Liegenschaftsgeschäfte informiert, wobei einzig für eines

dieser Projekte eine Expertise beigelegt war. Hingegen wurde beispielsweise der Kauf von

drei Mehrfamilienhäusern in S.________ zum Gesamtpreis von über 13 Mio. Franken –

- 28 -

die Mitglieder erhielten diesbezüglich einzig eine Aufstellung der Mietzinsen – bereits

zugesagt, dies einzig nach Rücksprache mit einzelnen SR-Mitgliedern, und den

Mitgliedern wurde nun vorgeschlagen, dieses Geschäft im Nachhinein zu genehmigen.

Mit Schreiben vom 4. August 1989 (Klagebeilage 68) wurden die Mitglieder des SR und

des SA der D.________-AS betreffend eines 20-Familienhauses in AL.________, welches

zum Preis von 5.6 Mio. Franken übernommen werden könnte, informiert. Obwohl

kurzfristig sich eine nicht kostendeckende Brutto-Rendite ergebe, wurde den Mitgliedern

der Kauf empfohlen. Damit der Kauf vollzogen werden könne, müsse schnell gehandelt

werden (bis Kalenderwoche 33 d. h. faktisch bis Freitag 18. August 1989), weshalb

davon ausgegangen wurde, dass ohne Gegenbericht der Kauf getätigt werde. Die

formelle Beschlussfassung werde anlässlich der nächsten Sitzung vom 26. Oktober 1989

erfolgen. Die Mitglieder erhielten einzig einen Übersichtsplan zur Info.

Schliesslich ein letztes Beispiel um aufzuzeigen, wie die Bautätigkeit ohne die eigentlich

erforderlichen Abklärungen vorgenommen wurde: In einem Schreiben von N.________

zu Handen von B.________ vom 8. August 1988 (Klagebeilage 65) wurde Letzterer

darauf aufmerksam gemacht, dass in Bezug auf die Überbauung "AM.________" in

S.________ sich ein Preisproblem der sich bereits im Bau befindlichen Häuser ergebe.

Das Land habe zwar billig gekauft werden können, die Gestehungskosten würden sich

aber als hoch gestalten, weshalb eine erste Preiskalkulation nicht realisierbare Preise

ergab. Er schlug deshalb eine Preisreduktion vor, welche sich auf die Rendite

niederschlug.

Ein weiterer bemerkenswerter Punkt ist die Tatsache, dass offenbar nie ein Finanzplan

existierte. Denn ein solcher wurde von N.________ erst während der SR-Sitzung 71/92

vom 18. September 1992 in Aussicht gestellt.

Bereits diese Beispiele zeigen auf, dass die ganze Anlagetätigkeit auch nicht den Vor-

gaben von Art. 6 Abs. 2 des Verwaltungsreglements der D.________-AS entsprach,

wonach das Vermögen nach kaufmännischen Grundsätzen angelegt wird und dabei ein

genügender Ertrag, eine angemessene Verteilung der Risiken gewährleistet werde sowie

in angemessener Weise der Bedarf an flüssigen Mittel zu decken sei, womit zum Grossen

Teil die Formulierung von Art. 71 Abs. 1 BVG übernommen wurde, welcher weiter unten

(vgl. Erw. 6e/dd) noch ausführlicher behandelt werden wird.

bb) Gemäss Art. 56 BVV 2 in seiner ursprünglichen Fassung bis zum 31. März 2000

sind Anteile an schweizerischen Anlagefonds und Ansprüche gegenüber Einrichtungen,

die ausschliesslich Vermögen von Vorsorgeeinrichtungen anlegen und unter Bundesauf-

sicht stehen, den entsprechenden direkten Anlagen gleichgestellt (Abs. 1). Die Vorsorge-

einrichtungen können ihr Vermögen ohne Rücksicht auf die Schuldner- oder Unterneh-

mungsbegrenzung bei diesen Einrichtungen anlegen, sofern deren Anlagerichtlinien im

Hinblick auf diese Begrenzung dem Art. 54 entsprechen (Abs. 2).

Anlagestiftungen sind keine Vorsorgestiftungen i. S. v. Art. 48/49 BVG oder Personalvor-

sorgestiftungen i. S. v. Art. 89 ZGB, da sie keine Leistungen an Arbeitnehmer, sondern

Kapitalerträge oder –rückzahlungen an die angeschlossenen Stiftungen und andern Vor-

sorgeeinrichtungen erbringen. Ihr Zweck besteht in der Anlage von Stiftungsgeldern. Sie

können daher als "Hilfsstiftungen der beruflichen Vorsorge" bezeichnet werden. Direkt

anwendbar sind mithin auf sie weder BVG/FZG noch Art. 89bis ZGB, sondern das allge-

meine Stiftungsrecht (Art. 80–89 und Art. 52–59 ZGB). Indirekt haben allerdings meh-

rere Vorschriften aus den genannten beiden Bereichen Auswirkungen auch auf Invest-

- 29 -

mentstiftungen und ihr Verhältnis zu den angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen. So

fallen die Rechtsbeziehungen zwischen registrierter Vorsorgeeinrichtung und Anlagestif-

tung unter Art. 51 BVG, und das Informationsrecht gemäss Art. 89bis Abs. 2 ZGB er-

streckt sich auch auf diese Rechtsbeziehungen. Ferner wird die Anlagestiftung im

Anwendungsbereich von Art. 71 Abs. 1 BVG (obligatorischer und überobligatorischer Teil

der registrierten Vorsorgeeinrichtungen) die massgebenden Anlagevorschriften beachten

müssen, damit sie Vermögen solcher Vorsorgeeinrichtungen übernehmen kann; vgl.

Art. 56 Abs. 2 BVV 2 (H. M. RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz,

1985, §3 N. 18).

Damit ist festzuhalten, dass die D.________-AS zwar als reine Anlagestiftung nicht dem

BVG unterstellt war. Da sie aber fast ausschliesslich Gelder der D.________-SS anlegte,

war sie dadurch dennoch gehalten die Anlagebestimmungen von Art. 71 Abs. 1 BVG,

konkretisiert in Art. 49–60 BVV 2, einzuhalten, da sie ansonsten die Gelder der

D.________-SS, die ihrerseits die Anlagebestimmungen zwingend einhalten musste,

nicht hätte übernehmen dürfen. Damit wurde beispielsweise während der SR-Sitzung

57/89 vom 23. Juni 1989 sowie im Geschäftsbericht von 1989 klar falsch informiert, in

dem vorgebracht wurde, die D.________-AS gelte als klassische Immobilien-

Anlagestiftung, die nach wie vor 100% ihrer Investitionen in Liegenschaften tätigen

könne.

cc) Gemäss Art. 51 BVG in seiner Fassung bis zum 31. März 2004 haben Arbeit-

nehmer und Arbeitgeber das Recht, in die Organe der Vorsorgeeinrichtung, die über den

Erlass der reglementarischen Bestimmungen, die Finanzierung und die Vermögensver-

waltung entscheiden, die gleiche Zahl von Vertretern zu entsenden (Abs. 1). Die Vor-

sorgeeinrichtung hat die ordnungsgemässe Durchführung der paritätischen Verwaltung

zu gewährleisten. Es sind namentlich zu regeln: a. die Wahl der Vertreter der Ver-

sicherten; b. eine angemessene Vertretung der verschiedenen Arbeitnehmerkategorien;

c. die paritätische Vermögensverwaltung; d. das Verfahren bei Stimmengleichheit

(Abs. 2). Die Versicherten wählen ihre Vertreter unmittelbar oder durch Delegierte. Ist

dies wegen der Struktur der Vorsorgeeinrichtung nicht möglich, kann die Aufsichtsbe-

hörde andere Formen der Vertretung zulassen (Abs. 3).

Gemäss Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 29. Juni 1983 über die Beaufsichtigung und

die Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen (BVV 1; SR 831.435.1), in ihrer Version bis

zum 31. Dezember 2004, muss die Vorsorgeeinrichtung bis zum 31. Dezember 1986 die

paritätische Verwaltung einführen und eine Kontrollstelle bestimmen.

Die volle Parität gemäss Art. 51 BVG wurde zur Stärkung der Beteiligung der Arbeitneh-

menden eingeführt und bezweckt somit deren Schutz und wird als Minimalvorschrift

zugunsten der Arbeitnehmervertretung verstanden. Eine Abweichung von der Parität zu

Lasten der Arbeitnehmenden ist daher nicht zulässig (T. GÄCHTER / M. GECKELER HUNZIKER,

N 12 zu Art. 51 BVG in Handkommentar). Bis zur 1. BVG-Revision bestand für Sammel-

und Gemeinschaftseinrichtungen keine Pflicht zur paritätischen Besetzung des obersten

Organs, da es als nicht praktikabel erachtet wurde, bei solchen Einrichtungen mit einer

Vielzahl von angeschlossenen Betrieben, aus dem Kreis der angeschlossenen Firmen Ver-

sicherte zu wählen, welche alle Arbeitnehmer repräsentativ vertreten könnten. In der

Praxis wurden die Stiftungsräte der Sammelstiftungen in der Regel mit Vertretern der

Stifterin, d. h. in der Regel einer Lebensversicherungsgesellschaft oder einer Bank, be-

setzt, da die Sammelstiftungen organisatorisch, personell und oft auch wirtschaftlich mit

dieser eng verbunden sind. Auch das Bundesgericht (beispielsweise im Entscheid

2A.201/2001 Erw. 3b) ging davon aus, dass die Gewährung der Parität auf Stufe

- 30 -

Stiftungsrat bei Sammelstiftungen nur schwer gewährleistet werden könne. Die Parität

wurde meist erst auf Stufe des einzelnen Vorsorgewerks durch paritätisch zusammen-

gesetzte Vorsorgekommissionen verwirklicht, welche aber über keine Führungsmacht

verfügten (GÄCHTER / GECKELER HUNZIKER, a. a. O., N 68 ff. zu Art. 51 BVG).

Die D.________-AS war als reine Anlagestiftung nicht den Vorschriften des BVG

unterstellt und musste somit auch nicht die Anforderungen an eine paritätische

Verwaltung erfüllen. Was nun hingegen die D.________-SS betrifft, so hätte diese

eigentlich der Anforderung an eine paritätische Verwaltung nachkommen müssen, dies

zumindest ab Ende 1986. Für die Folgezeit bis zur Liquidation der D.________ im Jahr

1996, wurde die Parität, wie gesehen, in der Praxis allgemein – und die D.________

stellte somit keinen Einzelfall dar – nicht strikt umgesetzt und auch gemäss der Meinung

des Bundesgerichts war die Parität auf Stufe einer Sammelstiftung nur schwer zu

verwirklichen, weshalb diesbezüglich auch keine zwingende Pflicht bestand. Eine

zwingende Pflicht auch auf Stufe Sammelstiftung besteht erst seit der 1. BVG Revision (in

Kraft ab 1. Januar 2005). Damit stossen die Vorbringen der Klägerin in Bezug auf die

fehlende paritätische Verwaltung der D.________ ins Leere und müssen nicht weiter

beachtet werden und dem Beklagten kann damit die Nichtverwirklichung der

paritätischen Verwaltung nicht zum Vorwurf gemacht werden.

dd) Die Vorsorgeeinrichtungen verwalten gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG ihr Vermögen

so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung

der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewähr-

leistet sind (Abs. 1).

Der Begriff des "genügenden Ertrages" muss im Lichte des Kardinalgrundsatzes der

Sicherheit betrachtet werden. Die Vorsorgeeinrichtung muss eine Performance anstreben,

die verhindert, dass sie dauerhaft in Unterdeckung fällt. Mit anderen Worten muss der

Ertrag der autonomen und halbautonomen Vorsorgeeinrichtungen mindestens mittel-

fristig den technischen Zinssatz und die Vergütung des Kapitals der aktiven Versicherten

decken (Y. MENTHA, N 20 zu Art. 71 BVG in Handkommentar). Die zweite zentrale Anfor-

derung besteht in der Pflicht der Vorsorgeeinrichtung, den voraussehbaren Bedarf an

flüssigen Mitteln zu decken. Für das paritätische Organ geht es darum, der Vorsorgeein-

richtung die Fähigkeit zu erhalten, jederzeit ihren Verpflichtungen betreffend Versiche-

rungs- und Freizügigkeitsleistungen nachzukommen, sobald diese fällig werden (Art. 52

BVV 2; MENTHA, a. a. O., N. 24 zu Art. 71 BVG).

Das Gesetz schreibt ausdrücklich als Grundsatz vor, die Vorsorgeeinrichtungen müssten

jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen

können (Art. 65 Abs. 1 BVG). Sie haben ihr Vermögen so zu verwalten, dass Sicherheit

und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die

Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind (Art. 71

Abs. 1 BVG; Marginale: "Vermögensverwaltung"). Da diese Bestimmung keine Delegation

für den Erlass gesetzesvertretender Vorschriften enthält (Botschaft des Bundesrates zum

BVG vom 19. Dezember 1975 [nachfolgend: Botschaft BVG], BBl 1976 I 149 ff.; in con-

creto hier BBl 1976 I 217 f.), gelten die darin festgelegten Grundsätze für die Ver-

mögensverwaltung absolut und es sind keinerlei Abweichungen zugelassen. Die

Art. 49-60 BVV 2 (4. Kapitel, 3. Abschnitt "Anlage des Vermögens") konkretisieren – ent-

sprechend den inhaltlichen Vorgaben des Gesetzgebers – die in Art. 71 Abs. 1 BVG statu-

ierten Grundsätze, von denen das Erfordernis der Sicherheit der Anlage erste Priorität

geniesst. So wurde der Verordnungsgeber in der Botschaft BVG (BBl 1976 I 267) insbe-

sondere ausdrücklich angewiesen, die Risikoverteilung zu regeln, welcher für die Sicher-

- 31 -

heit des Vermögens massgebliche Bedeutung zukomme; dazu sei einerseits auf eine

sinnvolle Verteilung innerhalb der wichtigsten zugelassenen Anlagekategorien (Liegen-

schaften, Hypotheken, Wertschriften, übrige Werte) zu achten; andererseits müsse auch

innerhalb der einzelnen Anlagekategorien für eine gewisse Begrenzung pro Schuldner

bzw. Einzelanlage gesorgt werden (BGE 132 II 144 Erw. 2.2). In jenem Fall erklärte das

Bundesgericht, die weitgehende Konzentration der Vermögensanlage einer Vorsorgeein-

richtung auf einen einzigen Schuldner, der seine Geschäftstätigkeit im Wesentlichen (ein-

seitig) auf eine Tätigkeit im regionalen Wohn-Immobilienmarkt ausgerichtet habe, wider-

spreche klar dem vom Gesetzgeber durch Art. 71 Abs. 1 BVG vorgegebenen Grundsatz

der angemessenen Risikoverteilung bei der Vermögensanlage. Daran ändere auch der

Umstand nichts, dass diese Vorsorgeeinrichtung mit ihrer Anlagepolitik in der Vergangen-

heit offenbar gute Erfolge (angeblich bessere als verschiedene andere Kassen, die die

Anlagevorschriften eingehalten haben) erzielt hatte und bis anhin keine konkrete Ge-

fährdung der Anlagen eingetreten war (BGE 132 II 144 Erw. 2.4).

Somit gelten die in Art. 71 Abs. 1 BVG festgelegten Grundsätze der Vermögensver-

waltung absolut und es sind keinerlei Abweichungen zugelassen. Dabei spielt die Risiko-

verteilung eine herausragende Rolle, wie dies bereits in der Botschaft BVG klar festge-

halten war. Es ist zwar richtig, dass die D.________ zu Beginn der 90er Jahre auch

einige Millionen in Wertschriften investierte und damit auch keine guten Renditen

erzielte. Dennoch kann das Argument, dass Immobilien als gute Wertanlage galten und

deshalb mit einer Konzentration auf Immobilienanlagen nicht schlechtere Resultate

eingefahren wurden, als andere Anlagestiftungen, welche ihr Risiko verteilten, wie

soeben

gesehen,

nicht

gehört

werden.

Ferner

widerspricht

die

weitgehende

Konzentration der Vermögensanlage auf einen Schuldner, der seine Geschäftstätigkeit im

Wesentlichen einseitig auf eine Tätigkeit im regionalen Wohn- und Immobilienmarkt

ausrichtet,

klar

dem

Grundsatz

von

Art. 71

Abs. 1

BVG

der

angemessenen

Risikoverteilung. Und genau dies war bei der D.________ der Fall. Die D.________-SS

hat den vollständigen Betrag, welchen sie von den Versicherungsgesellschaften aus den

Policendarlehen erhielt, in M.________-Anteilscheine der D.________-AS investiert,

welche ihrerseits wiederum zum grössten Teil einseitig in Immobilien investierte. Somit

ist davon auszugehen, dass die D.________ gegen die Bestimmung von Art. 71 Abs. 1

BVG verstossen hat.

ee) Gemäss Art. 71 Abs. 2 BVG bestimmt der Bundesrat Fälle, in denen die Ver-

pfändung oder Belastung von Ansprüchen einer Vorsorgeeinrichtung aus Kollektivlebens-

versicherungsvertrag oder aus Rückversicherungsvertrag zulässig ist (Abs. 2).

Dabei geht es um sogenannte Policendarlehen bzw. Vorauszahlungsdarlehen, welche in

der Verordnung vom 17. Februar 1988 über die Verpfändung von Ansprüchen einer Vor-

sorgeeinrichtung (VoVpf; SR 831.447) eingehender geregelt waren. Diese Verordnung

war rückwirkend vom 1. Januar 1988 bis zum 31. Dezember 2004 in Kraft. Gemäss

Art. 1 können zur Sicherstellung eines Darlehens, das der Vorsorgeeinrichtung von der

Versicherungseinrichtung gewährt wird, die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung aus

Kollektivlebens- bzw. Rückversicherungsvertrag zugunsten der Versicherungseinrichtung

verpfändet werden (Abs. 1). Die Verpfändung darf nur erfolgen, wenn durch die Verwen-

dung des Darlehens die Erfüllung der gesetzlichen und reglementarischen Verpflichtun-

gen der Vorsorgeeinrichtung nicht gefährdet ist (Abs. 2).

Gemäss Art. 3 der Verordnung kann die Verpfändung nur vom obersten paritätischen

Organ der Vorsorgeeinrichtung beschlossen werden (Abs. 1). Das oberste paritätische

Organ muss der Kontrollstelle die Verpfändung und Darlehensaufnahme unverzüglich

- 32 -

melden und den Nachweis erbringen, dass die Anlagevorschriften der BVV 2 eingehalten

werden (Abs. 2). Das oberste paritätische Organ der Vorsorgeeinrichtung muss die Ver-

sicherten sowie den Arbeitgeber über die Darlehensaufnahme und die Verpfändung der

Kollektivlebens- bzw. Rückversicherungsansprüche informieren (Abs. 3). Die Vorsorge-

einrichtung muss in ihrem Jahresbericht über den Umfang sämtlicher Verpfändungen

ihrer Ansprüche informieren und auf allfällige Sicherstellungen hinweisen (Abs. 4).

Das Bundesgericht hat sich im Entscheid 9C_92/2007 vom 30. April 2008 (Sicherheits-

fonds gegen AN.________, ebenfalls die D.________ betreffend) bereits ausführlich zur

Thematik der Policendarlehen geäussert. Die Praxis, die berufliche Vorsorge mittels

Kollektivlebensversicherungen durchzuführen und auf den Rückkaufswerten Policendar-

lehen zu gewähren, war schon lange vor dem Erlass des BVG verbreitet. Dass dadurch

der Vorsorgezweck gefährdet werden kann, wurde durchaus erkannt. Umgekehrt ent-

sprach diese Praxis einem Kreditbedürfnis der Versicherungsnehmer oder Arbeitgeber. In

der vor Erlass des BVG erschienenen Lehre wurde zum Teil postuliert, die Kollektivver-

sicherung sollte nicht oder nur mit bestimmten Einschränkungen als Kreditmittel ver-

wendet werden, wenn dadurch die Ansprüche der Berechtigten gefährdet werden, dies

aber eher de lege ferenda und ohne dass eine gesetzliche Grundlage für ein entspre-

chendes Verbot erwähnt wird. Stattdessen hatten die schweizerischen Lebensversicherer

selber gewisse Einschränkungen für die Belehnung von Deckungskapitalien vereinbart.

Beim Erlass des BVG war dem Gesetzgeber bewusst, dass diese Praxis (die berufliche

Vorsorge mittels Kollektivlebensversicherungen durchzuführen und auf den Rückkaufs-

werten Policendarlehen zu gewähren) unter Umständen den Vorsorgeschutz gefährden

kann; aus diesem Grunde strebte er eine Verstärkung desselben an. Zu diesem Zweck

wurde denn auch aArt. 71 Abs. 2 BVG erlassen. Spätestens mit dem Erlass der VoVpf war

klargestellt, dass die Verpfändung unter gewissen Voraussetzungen grundsätzlich zu-

lässig war (Art. 1 Abs. 1 VoVpf; ebenso bereits das EVG im vorerwähnten Urteil B 15/05

vom 29. März 2006, Erw. 8.4.1). Der in der Botschaft zum BVG geäusserte Gedanke, die

Policendarlehen sollten beispielsweise zur Überwindung von vorübergehenden Liquiditäts-

schwankungen zulässig sein, ist jedenfalls nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung in den

Gesetzes- oder Verordnungstext eingeflossen. Nach dem Eintritt des hier zu beur-

teilenden Schadenfalls wurden in der Literatur kritische Auffassungen zur Zulässigkeit der

Policendarlehen vertreten. Andere Stimmen forderten mit Blick auf die bisherige Rechts-

lage, aus diesen Ereignissen seien die Lehren zu ziehen, aber immer noch ohne ein voll-

ständiges Verbot von Policendarlehen zu postulieren. Der Gesetzgeber hat dann aller-

dings unter dem Eindruck des Falles der D.________- und W.________-Stiftungen im

Rahmen der 1. BVG-Revision mit der Neufassung von Art. 71 Abs. 2 BVG die Ver-

pfändung und Belastung von Ansprüchen einer Vorsorgeeinrichtung aus Kollektivlebens-

versicherung oder Rückversicherung generell verboten. Auch im Parlament wurde aber

davon ausgegangen, dass die Policendarlehen zwar problematisch, nach bisherigem

Recht aber grundsätzlich zulässig waren oder jedenfalls die Rechtslage unklar war. Der

blosse Umstand, dass aufgrund schlechter Erfahrungen im Nachhinein das Konzept

kritischer beurteilt und schliesslich gesetzlich verboten wurde, reiche nicht aus, um für

den massgeblichen Zeitraum eine Widerrechtlichkeit der Belehnungen anzunehmen (vor-

erwähnter Entscheid 9C_92/2007 Erw. 3.5.3–3.5.7 mit Hinweisen).

Aufgrund dieser doch klaren Aussage des Bundesgerichts können die Vorbringungen der

Klägerin hinsichtlich der Policendarlehen nicht gehört werden und es mutet eher ein

bisschen befremdlich an, dass diese, welche auch Empfängerin des betreffenden Urteils

des Bundesgerichts war, in der Klageschrift erneut darlegen will, dass die Policendarlehen

zumindest für die Zeit vor dem Erlass der VoVpf unzulässig gewesen sein sollen.

- 33 -

Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass in casu nicht die Policendarlehen als solche das

Problem darstellten, sondern vielmehr wie das daraus gewonnene Geld in Missachtung

der Vorschriften von Art. 71 Abs. 1 BVG angelegt wurde.

Ferner ist hinsichtlich der, gemäss der Klägerin, fehlenden Information der Versicherten

bezüglich der gewährten Policendarlehen darauf hinzuweisen, dass diese Information be-

reits den Statuten der D.________-SS entnommen werden konnte. So hält Art. 2 Abs. 5

explizit fest, dass die mit den Versicherungsgesellschaften abgeschlossenen Verträge

belehnt würden, um bei der D.________-AS Anteilsscheine zu zeichnen. Ferner wurde im

Geschäftsbericht 1989 explizit darauf hingewiesen, dass die Versicherungsgesellschaften

der D.________ Darlehen im Rahmen von 50% der Deckungskapitalien zur Verfügung

stellen.

ff) Art. 48 Abs. 2 BVV 2 in seiner Fassung bis zum 31. März 2004 sieht vor, dass

Sachwerte, wie Grundstücke, Aktien, Partizipationsscheine und andere Beteiligungsrechte,

höchstens zum Verkehrswert eingesetzt werden dürfen, der ihnen im Zeitpunkt zu-

kommt, auf den die Bilanz errichtet wird. Die Bewertung kann auch zum Anschaffungs-,

Kurs- oder Ertragswert erfolgen, sofern dieser nicht über dem Verkehrswert liegt.

Gemäss Abs. 3 der gleichen Bestimmung soll von der einmal gewählten Bewertungs-

methode ohne wichtigen Grund nicht abgewichen werden.

Diese Bestimmung wurde offensichtlich verletzt. Die Immobilien wurden zum Anschaf-

fungswert in den Bilanzen geführt (vgl. etwa Stiftungsversammlung D.________-SS 8/93

vom 18. Juni 1993) und eine regelmässige Schatzung der Immobilien fand nicht statt. So

erfolgte offenbar eine erste Schatzung erst Ende 1993 auf Verlangen des BSV und somit

zu einem Moment, in welchem die D.________ bereits starke Probleme hatte. Diese

Schätzung ergab, dass einige Immobilien zu hoch bewertet und dass Abschreibungen in

Millionenhöhe

notwendig

waren.

war

beispielsweise

allein

die

Überbauung

"AO.________" in AP.________ mit 7 Mio. Franken überbewertet (vgl. SR-Sitzung 77/93

vom 23. November 1993). In der Bilanz der D.________-AS per 31. Dezember 1993

wurden schliesslich Wertberichtungen auf den Immobilien von 12.8 Mio. Franken

vorgenommen. Wie wenig sich die Verantwortlichen dem effektiven Wert der

Liegenschaften bewusst waren, zeigt das Protokoll der SR-Sitzung 67/91 vom

17. Dezember 1991. Anlässlich derselben wurde von X.________ die Frage aufgeworfen,

ob angesichts des sich abzeichnenden Jahresverlusts von 1.7 Mio. Franken nicht allenfalls

die Immobilien aufgewertet werden sollten, um die Stiftungsmitglieder nicht zu

schockieren. Schliesslich war aber die grosse Mehrheit für eine offene Ausweisung des

erlittenen Verlustes. Wie es sich später zeigen sollte, waren aber sogar die anlässlich der

Schätzung von Ende 1993 erhobenen Werte noch um einiges zu hoch und entsprachen

bei Weitem nicht der aktuellen Immobilienmarktsituation und es mussten weitere

umfangreiche Abschreibungen in Millionenhöhe vorgenommen werden. So sind allein in

der Bilanz der D.________-AS per 31. Dezember 1994 weitere Abschreibungen auf den

Immobilien von 15.8 Mio. Franken vermerkt.

gg) Der Bundesrat hat die Voraussetzungen der Vermögensanlage in Art. 49–60

BVV 2 präzisiert. Gemäss Art. 49 BVV 2 in seiner Fassung bis zum 31. Dezember 1992

gilt als Vermögen im Sinne der Art. 50–60 die in der kaufmännischen Bilanz ausge-

wiesene Summe der Aktiven, ohne Rückkaufswerte aus Kollektivversicherungsverträgen.

Seit dem 1. Januar 1993 hat Art. 49 BVV 2 folgenden Wortlaut: Als Vermögen im Sinne

der Art. 50–60 gilt die in der kaufmännischen Bilanz ausgewiesene Summe der Aktiven,

ohne einen allfälligen Verlustvortrag (Abs. 1). Zum Vermögen können auch Rückkaufs-

- 34 -

werte aus Kollektivversicherungsverträgen hinzugerechnet werden. Sie sind als Forde-

rung i. S. v. Art. 53 Buchstabe b zu betrachten (Abs. 2).

Gemäss Art. 50 BVV 2 in seiner Fassung bis zum 31. März 2000 steht bei der Anlage des

Vermögens einer Vorsorgeeinrichtung die Sicherheit im Vordergrund (Abs. 1). Die Vor-

sorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen und dabei auch ihren

Zweck und ihre Grösse beachten (Abs. 2). Sie muss ihre Mittel auf die verschiedenen

Anlagekategorien, auf bonitätsmässig einwandfreie Schuldner sowie auf verschiedene

Regionen und Wirtschaftszweige verteilen (Abs. 3). Damit enthält bereits die Urfassung

von Art. 50 BVV 2 – ohne notabene den Begriff explizit zu nennen – unmissverständlich

die Risikoverteilung. In seiner Fassung seit dem 1. April 2000 ist dieser Begriff nun ex-

plizit in Abs. 3 enthalten, wonach bei der Anlage des Vermögens die Grundsätze der

angemessenen Risikoverteilung einzuhalten sind und die Mittel insbesondere auf ver-

schiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige verteilt werden müssen.

Die Vorsorgeeinrichtung muss einen dem Geld-, Kapital- und Immobilienmarkt entspre-

chenden Ertrag anstreben (Art. 51 BVV 2). Sie muss darauf achten, dass sie die Ver-

sicherungs- und die Freizügigkeitsleistungen bei deren Fälligkeit erbringen kann. Sie

sorgt für eine entsprechende Aufteilung ihres Vermögens in kurz-, mittel- und langfristige

Anlagen (Art. 52 BVV 2).

Gemäss Art. 53 BVV 2 in seiner Fassung bis zum 31. Dezember 1992 kann das Vermögen

einer Vorsorgeeinrichtung namentlich angelegt werden in schweizerischen Wohn- und

Geschäftshäusern, auch Stockwerkeigentum und Bauten im Baurecht, sowie schweizeri-

sches Bauland (lit. c); Beteiligungen an schweizerischen Gesellschaften, deren Geschäfts-

zweck einzig Erwerb und Verkauf sowie Vermietung und Verpachtung eigener Grund-

stücke ist (Immobiliengesellschaften) (lit. d). Die Fassung ab dem 1. Januar 1993 stimmt

damit überein, einzig der Terminus "schweizerisch" entfiel.

Die Begrenzung der Anlage beträgt gemäss Art. 54 BVV 2 lit. c 50% für Grundstücke

(bzw. Liegenschaften für ursprüngliche Fassung vor dem 1. Januar 1993) nach Art. 53

lit. c in der Schweiz und Beteiligungen an Immobiliengesellschaften, deren Vermögen zu

mindestens der Hälfte aus Grundstücken in der Schweiz besteht. Zudem gilt für die

Anlage des Vermögens überdies eine Gesamtbegrenzung auf 70% für Grundstücke (bzw.

Liegenschaften für ursprüngliche Fassung vor dem 1. Januar 1993), Aktien, ähnliche

Wertschriften und andere Beteiligungen (Art. 55 lit. c BVV 2). Aus diesen Bestimmungen

lässt sich gemäss dem Bundesgericht kein Verbot kreditfinanzierter Vermögensanlagen

entnehmen. Im Gegenteil lasse die explizit festgehaltene Belehnungshöhe für Grund-

pfandtitel auf Grundstücke nach Art. 53 lit. c von 80% des Verkehrswertes in Art. 54

lit. b BVV 2 (in der vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung [die

ursprüngliche Fassung unterscheidet sich einzig mit dem Terminus Liegenschaften an-

stelle von Grundstücken]) e contrario vermuten, dass grundsätzlich keine Schranken

betreffend Fremdfinanzierung bestehen (BGE 137 V 446 Erw. 6.2.6)

Gemäss dem dringlichen Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 (AS 1989 S. 1981 ff.; in

Kraft vom 7. Oktober 1989 bis zum 28. März 1991 [vgl. Beschluss des Bundesrates vom

E. 27 März 1991]), Art. 3 Abs. 1 lit. a, sind die Anlagen in inländischen Grundstücken grundsätzlich auf 30% begrenzt. Die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 2 dieses Be- schlusses, wonach die Begrenzung auf 80% angehoben worden wäre, waren in casu, soweit ersichtlich, nicht erfüllt.

- 35 - Gemäss Art. 59 BVV 2 in seiner Fassung bis zum 31. März 2000 darf die Vorsorgeein- richtung im Einzelfall von den Artikeln 53–55 und 57 nur abweichen, wenn: a. besondere Verhältnisse dies rechtfertigen, und b. die Erfüllung des Vorsorgezwecks nicht gefährdet ist (Abs. 1). Sie muss die Abweichungen bei der jährlichen Berichterstattung an die Auf- sichtsbehörde fachmännisch begründen (Abs. 2). Es ist offensichtlich, dass das System der D.________ auch gegen diverse dieser Bestimmungen verstossen hat. So fand klar eine Verletzung der Risikoverteilung gemäss Art. 50 BVV 2 statt, wie es bereits dargestellt worden ist. Es ist zwar richtig, dass die D.________-AS nicht dem BVG unterstellt war. Da sie aber, wie bereits erklärt, fast ausschliesslich Gelder der D.________-SS anlegte, war sie dadurch dennoch gehalten die Anlagebestimmungen von Art. 71 Abs. 1 BVG, konkretisiert in Art. 49–60 BVV 2, einzuhalten, da sie ansonsten die Gelder der D.________-SS, die ihrerseits die Anlagebestimmungen zwingend einhalten musste, nicht hätte übernehmen dürfen. Aber auch wenn die D.________-AS die Anlagebestimmungen des BVG überhaupt nicht beachten müsste, wäre die Bestimmung von Art. 50 BVV 2 verletzt, da die D.________- SS de facto den Grossteil ihres Vermögens in M.________-Anteilscheine der D.________-AS investierte und damit in einen einzigen Schuldner, der zudem einseitig in Immobilien investierte. Namentlich die fehlende geografische Streuung der Anlage führte schliesslich auch zu Schwierigkeiten in der Endphase der D.________, als versucht wurde, einen Teil der Liegenschaften zu verkaufen. So erklärte AF.________ anlässlich der SR-Sitzung 88/95 vom 13. September 1995, dass nun Immobilien im Gesamtwert von 0.5 Mia. Franken (inkl. T.________-Gruppe) auf den Markt geworfen würden und dies in ein und derselben Region und es sich dabei oft auch noch um Nachbarsgrundstücke handle, weshalb die Werte gemäss den durchgeführten Schatzungen nicht mehr realisierbar seien. Ferner wurde auch Art. 51 BVV 2 verletzt, da ein Hauptproblem der D.________ der ungenügende Ertrag der Immobilien war, wie dies von den Verantwortlichen auch regelmässig, wie dargestellt anlässlich den SR-Sitzungen bzw. den Stiftungsversammlungen wiederholt wurde. Dies ergibt sich auch klar aus dem sich in den Unterlagen vorhandenen Gutachten "Beurteilung des Anlageverhaltens der D.________ und W.________ aus finanzökonomischer Sicht" (Klagebeilage 59): Die Immobilien waren bis zu 2/3 und damit in hohem Masse belehnt und pro Franken Vorsorgekapital wurde offenbar über 1 Franken Fremdkapital aufgenommen. An sich wurde mit dieser starken Belehnung der Liegenschaften direkt keine Bestimmung verletzt, da gemäss dem oben erwähnten BGE 137 V 446 davon ausgegangen werden muss, dass keine Schranken hinsichtlich der Fremdfinanzierung bestehen. Dennoch ist bemerkenswert, dass bereits dem Geschäftsbericht von 1985 zu entnehmen ist, dass die D.________-AS Stiftungsmittel von 28.7 Mio. Franken (davon 24.4 Mio. Franken M.________-Anteilscheine und somit eigentlich Fremdkapital) bei Hypotheken und Baukredite in der Höhe von 35.8 Mio. Franken aufwies. Zudem war die hohe Belehnung der Immobilien der D.________ deshalb höchst problematisch, da sie zu einem Renditeproblem führte. Denn eine positive Rendite war nur möglich, wenn diese über den Fremdkapitalkosten (Zins) lag. Unter Einbezug der Fremdkapitalkosten ergeben sich für die D.________ sehr schlechte Renditen und dies seit Beginn. So lag die durchschnittliche Rendite für die Jahre 1975–1984 gemäss dem Gutachten bei nur 0.05% und zwischen 1985 und 1995 gar bei -0.15%. Weiter ergibt sich gemäss diesem Gutachten – und wie ebenfalls bereits dargestellt – die Problematik, dass bei fast ausschliesslichen Immobilienanlagen bei einem Finanzengpass (z. B. wenn mehrere Firmen gleichzeitig die D.________ verlassen und die

- 36 - entsprechenden Vorsorgegelder ausgezahlt werden müssen) es nicht möglich ist, verhältnismässig schnell Geld zu verflüssigen. Damit war auch die Vorschrift von Art. 52 BVV 2 verletzt, gemäss welchem die Vorsorgeeinrichtung darauf achten muss, dass sie die Versicherungs- und die Freizügigkeitsleistungen bei deren Fälligkeit erbringen kann, weshalb sie für eine entsprechende Aufteilung ihres Vermögens in kurz-, mittel- und langfristige Anlagen zu sorgen hat. Hinsichtlich der Begrenzung der Immobilienanlagen gemäss Art. 54 BVV 2 ist daran zu erinnern, dass gemäss dieser Bestimmung höchstens 50% der Anlagen in Immobilien investiert sein dürfen. Während der Geltung des dringlichen Bundesbeschlusses vom

6. Oktober 1989 (7. Oktober 1989 bis 28. März 1991) lag diese Begrenzung sogar bei nur 30%. Ferner ist festzuhalten, dass aufgrund der Bestimmung von Art. 56 BVV 2 auch eine Anlagestiftung die Begrenzungen gemäss Art. 54 BVV 2 einhalten musste. Bereits anlässlich der vorne bereits behandelten (vgl. Erw. 6d/cc) Besprechung mit der D.________ vom 1. Februar 1991 wurde vom BSV der zu hohe Immobilien-Anteil bei der D.________-SS beanstandet, da diese ihr Geld beinahe vollumfänglich bei der D.________-AS anlegte, welche ihrerseits ihr Vermögen zu 68%, bzw. 62% für das Jahr 1989, in Immobilien anlegte (vgl. Klagebeilage 122). Hinsichtlich der D.________-SS bestand das Problem namentlich darin, dass gemäss der damals geltenden Ordnung von Art. 49 BVV 2 das Deckungskapital, welches sich bei der G.________ und der F.________ befand, nicht als Vermögen der Stiftung galt, weshalb das BSV eine Revision von Art. 49 BVV 2 prüfte. Diese Änderung wurde schliesslich mit der Revision vom

E. 28 Oktober 1992, in Kraft ab dem 1. Januar 1993, vorgenommen.

Bei Betrachtung der Bilanzen der D.________-SS der Jahre 1985–1994 ergibt sich, dass

bei dieser jeweils zwischen 84.4% und 99.1% der ausgewiesenen Bilanzsumme aus

M.________-Anteilscheinen der D.________-AS bestand. Unter der Berücksichtigung des

Deckungskapitals und der Tatsache, dass die D.________-SS darauf Policendarlehen in

der Höhe von 50% erhielt, wurde immerhin allein durch die D.________-SS indirekt die

Bestimmung von Art. 54 BVV 2 soweit ersichtlich eingehalten, ausser während der

Geltung des dringlichen Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1989, wie dies auch

AC.________ anlässlich der Stiftungsversammlung der D.________-SS 07/92 vom

25. Juni 1992 erklärte. Die D.________-AS ihrerseits hatte in der gleichen Zeitspanne

jeweils zwischen 54.5% und 88% ihres Vermögens in Immobilienanlagen investiert.

Damit ergibt sich, dass die Bestimmung von Art. 54 BVV 2 offensichtlich verletzt wurde.

hh) Damit ergibt sich, dass das System der D.________ diverse Bestimmungen

verletzt hat. So Bestimmungen der Statuten und Verwaltungsreglemente sowie die

Art. 71 Abs. 1 BVG, Art. 48 Abs. 2, Art. 50, Art. 51, Art. 52 und Art. 54 BVV 2.

Bei genauerer Betrachtung ergibt sich, dass bei der D.________ wohl die Generierung

von Bauvolumen wichtiger war als die Durchführung der beruflichen Vorsorge. Solange es

möglich war, die erstellten Objekte zu vermieten bzw. zu verkaufen, immer neue

Mitglieder zur D.________ stiessen und schliesslich auch die Zeichnung von

M.________-Anteilsscheine erfolgreich ablief, konnte das System am Leben erhalten

werden. Aber ab dem Moment, wo eines oder mehrere dieser Elemente nicht mehr

garantiert waren, geriet das System aus den Fugen. Verschärft wurde die ganze Situation

auch dadurch, dass der Wert der Immobilien nicht regelmässig geschätzt wurde und sich

somit in der Immobilienkrise der 90er Jahre immer wie mehr von der Wirklichkeit

entfernte, was schliesslich, wie gesehen umfangreiche Wertkorrekturen in Millionenhöhe

zur Folge hatte. Damit muss davon ausgegangen werden, dass die D.________

- 37 -

bezweckte, mittels Verwendung von Vorsorgegeldern spekulative Immobiliengeschäfte zu

tätigen, wie es sogar B.________ selber bereits 1987 zugab, wie es einem Interview mit

ihm, welches für die Hauszeitung Kontakt der AQ.________ AG gegeben wurde

(Klagebeilage 24), zu entnehmen ist. Darin findet sich folgende Aussage: "Wir

produzieren gegenwärtig Wohnungen auf die 'Halde'. Der Leerwohnungsbestand beträgt

offiziell 25'000, inoffiziell 75'000. (…) Ich bin halt ein Spekulant."

Es stellt sich nun weiter die Frage, ob diese Verletzungen auch dem Beklagten angelastet

werden können oder nicht. Die Klägerin wirft ihm die Zweckentfremdung des Stiftungs-

vermögens (Art. 71 BVG, Art. 49–60 BVV 2), die Pflichtverletzung in Bezug auf Anlage

von Vorsorgegeldern, die Verletzung der Treuepflicht, die Verletzung von Buchführungs-

vorschriften (Art. 53 BVG, Art. 47 ff. BVV 2, Art. 957 ff. des Obligationenrechts [OR;

SR 220]) sowie die Umgehung der paritätischen Verwaltung (Art. 51 BVG) vor.

Wie bereits dargestellt, stellt sich in casu die Frage der paritätischen Verwaltung nicht.

Die Pflichtverletzung in Bezug auf Anlage von Vorsorgegeldern sowie die Zweckentfrem-

dung des Stiftungsvermögens stehen im Zusammenhang mit den BVG-Anlagevorschriften

und wurden wie dargestellt durch das D.________-System verletzt.

Dass sich der Beklagte von Beginn an sehr wohl der Problematik des Systems bewusst

gewesen war, ergibt sich aus einem Schreiben vom 10. Oktober 1988 (Klagebeilage 17)

des Beklagten zu Handen von N.________, welchem folgende Aussage entnommen

werden kann: "Als ich seinerzeit federführend die Statuten ausarbeitete, war mir

natürlich das Problem der fast ausschliesslichen Anlage in Liegenschaften bewusst. Ich

habe dem damaligen Chef der BVG-Abteilung [des BSV], I.________, das Problem

erläutert und darauf hingewiesen, dass die D.________-Anlagestiftung in erster Linie von

und mit der Bautätigkeit ihrer Mitglieder lebt. Er hat denn die D.________-Sonderheit

gut begriffen, und wir kamen im Stillen überein, der Sache ihren Lauf zu lassen."

Zudem hat der Beklagte, der gemäss den Unterlagen immerhin Mitglied der Eidgenössi-

schen BVG-Beschwerdekommission sowie ausserordentlicher Bundesrichter in BVG-An-

gelegenheiten war, der zudem die Statuten und Reglemente der D.________ auf das

Inkrafttreten des BVG angepasst hatte, als Experte in BVG-Angelegenheiten zu gelten. Er

hatte damit auch bestens Kenntnis der vorgenannten Bestimmungen. Auch der Umstand,

dass er nicht formelles Mitglied des SR der D.________-AS war, ändert daran nicht. Wie

bereits ausführlich dargelegt, hat er faktisch auch als ein materielles Mitglied des SR der

D.________-AS zu gelten. Die vorgenannten Rechtsverletzungen sind deshalb auch ihm

anzulasten.

Doch auch allein aus seiner formellen Mitgliedschaft bei der D.________-SS ergibt sich

im vorliegenden Fall keine andere Situation. Denn aufgrund der hier vorliegenden beson-

deren Konstellation der D.________, die wie dargestellt als Einheit zu gelten hat, war der

Beklagte auch bei Verneinung einer faktischen materiellen Mitgliedschaft bei der

D.________-AS dennoch immer bestens, wie aufgezeigt, über die Vorkommnisse bei der

D.________-AS informiert. Zudem, ebenfalls wie aufgezeigt, stimmten jeweils alle

Stiftungsratmitglieder, somit auch jene der D.________-SS, den Anlageentscheiden zu.

Ferner hätte der Beklagte auch rein unter dem Gesichtspunkt der D.________-SS

aufgrund seiner besonderen Kenntnisse im BVG-Bereich klar erkennen müssen, dass das

System gegen diverse Bestimmungen verstiess, weshalb auch bei Verneinung einer

faktischen materiellen Mitgliedschaft bei der D.________-AS ihm die vorgenannten

Rechtsverletzungen anzulasten sind.

- 38 -

Bei dieser Rechtslage kann es offenbleiben, ob der Beklagte auch seine Treuepflichten

sowie die gesetzlichen Buchführungsvorschriften verletzt hat.

f) Hinsichtlich des Verschuldens genügt im Rahmen von Art. 52 BVG, wie gesehen,

bereits leichte Fahrlässigkeit. Diese liegt bei geringfügiger Verletzung der erforderlichen

Sorgfalt vor, das heisst, wenn vom Sorgfaltsmassstab, den ein gewissenhafter und sach-

kundiger Stiftungsrat in einer vergleichbaren Lage bei der Erfüllung der ihm übertragenen

Aufgaben beachten würde, abgewichen wird, wobei auch die Fachkenntnisse der in An-

spruch genommenen Person zu berücksichtigen sind.

Wie vorne dargestellt, vermag nicht einmal die Abwesenheit eines Stiftungsrates anläss-

lich einer Sitzung, während welcher ein für die Stiftung negativer Entscheid gefällt wurde,

ihn grundsätzlich von seiner Verantwortung zu entlasten. Zudem, wenn ein Stiftungsrat –

aktenmässig feststehend – einer bestimmten Entscheidung nicht zugestimmt hat, wirkt

sich dies bei der Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG nur dann aus, wenn er in der An-

schlussperiode – soweit das schädigende Verhalten andauert – seine Haltung auch nach

aussen demonstriert, d. h. grundsätzlich zurücktritt.

In Bezug auf den Beklagten steht fest, dass er am überwiegenden Grossteil der stattge-

fundenen SR-Sitzungen und Stiftungsversammlungen teilgenommen hat. Zudem ist in

den umfangreichen Akten, soweit ersichtlich, keine Stelle zu finden ist, wonach er mit

den bzw. einem bei der D.________ getroffenen Entscheiden nicht einverstanden

gewesen wäre. Und dies sowohl in Bezug auf die D.________-SS als auch in Bezug auf

die D.________-AS. Ferner verfügte er erwiesenermassen über grosse Fachkenntnisse in

BVG-Angelegenheiten, und hat sogar als der BVG-Spezialist der D.________ zu gelten,

weshalb sein Verschulden zu bejahen ist.

Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass es wohl richtig ist, dass er in der Endphase

der

D.________

Ende

1994

versuchte,

die

beschlossene

Desinvestition

durchzuführen, um Schlimmeres zu verhindern. Denn immerhin war es auch der Beklagte

gewesen, der als Mitglied der Arbeitsgruppe "Ertragssituation" noch im August 1993 ein

aktives Weitermachen propagierte.

Auch nützt dem Beklagten der Einwand nichts, die Tätigkeiten seien jeweils durch die

Kontrollstelle H.________ sowie auch lange Zeit durch das BSV abgesegnet worden,

weshalb diese auch ihren Teil an dem schlussendlich durch die D.________ verursachten

Schaden beigetragen hätten. Auch wenn dem so wäre, so ändert dies nichts an der

Tatsache und ist auch nicht zu beanstanden, dass die Klägerin einen Teil des

verursachten Schadens vom Beklagten, welcher Organ der D.________ war, einfordert.

g) Auch der im Rahmen von Art. 52 BVG erforderliche Kausalzusammenhang ist

vorliegend zu bejahen. Der Beklagte war, wie dargestellt, auch immer bestens im Bild

über die Tätigkeiten der D.________-AS, als deren faktisches SR-Mitglied er zu gelten

hat und als solcher jeweils auch den Investitionsentscheiden zugestimmt hat. Ferner ist

erneut auf sein umfassendes Wissen in Bezug auf BVG-Angelegenheiten hinzuweisen,

weshalb er gehalten gewesen wäre, auf die Verfehlungen hinzuweisen, namentlich in

Bezug auf die nicht BVG-konformen Anlageentscheide. Ferner ist eine unvorsichtige

Vermögensverwaltung immer adäquat kausal.

Es zwar sehr wohl richtig, dass er nicht alleine, sondern zusammen mit den übrigen SR-

Mitgliedern die Entscheide getroffen hat und dass bis zu deren Rücktritt es namentlich

B.________ und N.________ waren, welche die D.________ leiteten. Doch aufgrund der

- 39 -

wichtigen Position, welche der Beklagte innerhalb der D.________ innehatte, ist davon

auszugehen, dass, wenn er Vorbehalte bzw. Kritik geübt hätte, ihm sicherlich einige

Beachtung geschenkt worden wäre. Immerhin genoss der Beklagte aufgrund seiner

umfassenden Kenntnisse vollstes Vertrauen, weshalb es auch der Beklagte war, an den in

der Endphase faktisch die Leitung der D.________ übergeben worden war.

Im Gegensatz zur Ansicht des Beklagten führt auch das Verhalten der Kontrollstelle und

des BSV nicht zu einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs. Immerhin war es der

Beklagte selber, welcher regelmässig beim BSV vorsprach und darauf hinwirken konnte,

dass dieses seine Zustimmung zu den Aktivitäten bei der D.________ gab. Ferner ist

auch darauf hinzuweisen, dass, wie gesehen, Anordnungen der Aufsichtsbehörde nicht

blindlings gefolgt werden dürfen. Zudem ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass der

Beklagte aufgrund seiner umfangreichen BVG-Kenntnisse sich der durch die D.________

begangenen Verfehlungen und Fehlentscheide bewusst gewesen sein musste und es

deshalb nicht genügen kann, darauf hinzuweisen, die Kontrollstelle sowie auch die

Aufsichtsbehörde hätten über Jahre nie etwa moniert. Schliesslich unterlässt es der

Beklagte auch substanziiert darzulegen, inwiefern das Verhalten der Kontrollstelle und

des BSV zu einer Unterbrechung des Kausalzusammenhanges führte. Er begnügt sich in

Bezug auf die Kontrollstelle damit, dass diese die Geschäftsberichte jeweils genehmigt

hätte und in Bezug auf das BSV, dass dieses die Statuten im Jahr 1984 akzeptiert und

davon Kenntnis hatte, dass die D.________ einseitig in Immobilien investierte und dass

die

erhaltenen

Policendarlehen

zur

Übernahme

von

M.________-Anteilscheinen

verwendet würden.

Allenfalls käme vorliegend eine Reduktion der Haftung aufgrund eines Mitverschuldens

Seitens der Kontrollstelle und des BSV in Frage. Diese Frage kann aber offengelassen

werden, da vom Beklagten vorliegend einzig 5 Mio. Franken eingefordert werden und sich

der verursachte Gesamtschaden wie gesehen auf über 50 Mio. Franken beziffert.

Schliesslich ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass auch gegen die H.________ und

das BSV Klagen eingeleitet wurden. Das Verfahren gegen die Kontrollstelle H.________

endete im Mai 2004 mit einem Vergleich. Daraus ergab sich ein Erlös von 2.677 Mio.

Franken, welcher der Klägerin überwiesen wurde, gemäss dem "Bericht der Kontrollstelle

mit Jahresrechnung per 31. Dezember 2003" vom 24. Oktober 2005. Das von der

D.________-SS eingeleitete Verfahren gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft

wegen Verletzung der gesetzlichen Aufsichtspflichten ist weiter hängig, gemäss dem

"Bericht der Kontrollstelle mit Jahresrechnung per 31. Dezember 2009" vom 2. Dezember

2010.

h) Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Verantwortung des Beklagten in

casu für den der Klägerin verursachten Schaden gegeben ist. Das pflichtwidrige Verhalten

ist auch dem Beklagten vorzuwerfen, das Verschulden sowie auch der Kausalzusammen-

hang sind gegeben. Und dies sowohl bei Bejahung wie auch bei Verneinung einer fakti-

schen materiellen Mitgliedschaft bei der D.________-AS. Wie bereits erläutert, steht dies

auch nicht im Widerspruch zum vorerwähnten Entscheid B 15/05 des Bundesgerichts, da

darin das Bundesgericht explizit festgehalten hat, allenfalls hafte der Beklagte persönlich

aus Art. 52 BVG.

Da es somit erstellt ist, dass der Beklagte aus Art. 52 BVG haftet, besteht somit auch

eine Forderung der D.________-SS gegenüber dem Beklagten, welche an die Klägerin

zediert werden konnte und damit ist im Ergebnis die Aktivlegitimation der Klägerin in

casu auch hinsichtlich der Ansprüche aus Art. 52 BVG gegeben.

- 40 -

Es stellt sich weiter die Frage, ob die Klägerin auch, wie von ihr beantragt, Anrecht

auf einen Zins von 5% seit dem 30. Juli 1997 hat.

a) Im Privatrecht gilt eine generelle Verzugszinspflicht, sobald der Schuldner in

Verzug ist (Art. 104 OR). Analog zum Privatrecht gilt im Verwaltungsrecht als allgemeiner

Rechtsgrundsatz, dass der Schuldner Verzugszinsen zu bezahlen hat, wenn er mit der

Zahlung in Verzug ist, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht (BGE 101 Ib 252

Erw. 4b; ASA 68 S. 518, 2A.137/1998 Erw. 3a; Urteil 2C_546/2008 vom 29. Januar 2009

Erw. 3.2; U. HÄFELIN / G. MÜLLER / F. UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.

2006, N. 755 ff.). Im Privatrecht liegt Verzug vor, wenn die Forderung fällig und gemahnt

ist oder sich ein bestimmter Verfalltag aus Verabredung oder Kündigung ergibt (Art. 102

OR). Bei öffentlich-rechtlichen Forderungen beginnt mangels spezialgesetzlicher Regelung

die Verzugszinspflicht mit der gehörigen Geltendmachung eines fälligen Anspruchs (BGE

93 I 382 Erw. 3; Urteil 2P.383/1995 vom 21. Oktober 1996 Erw. 4c/bb; M. IMBODEN /

R. A.

RHINOW,

Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung,

Bd. I,

6. Aufl.

1986,

Nr. 31.B.IV S. 189, und R. A. RHINOW / B. KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrecht-

sprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 31.B.IV S. 93; B. KNAPP, Précis de droit

administratif, 4. Aufl. 1991, S. 167 f.). In jedem Fall ist eine individualisierbare und

einklagbare Forderung vorausgesetzt. Im Sozialversicherungsrecht hat allerdings vor

dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil

des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) die Rechtsprechung eine Verzugszins-

pflicht grundsätzlich verneint, wenn sie nicht gesetzlich vorgesehen war (BGE 119 V 78,

101 V 114 Erw. 3; vgl. auch Urteil des EVG K 40/05 Erw. 4.1). Mit der Bestimmung von

Art. 26 ATSG (welche im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht gilt) ist für bestimmte

Fälle eine Verzugszinspflicht statuiert worden. Die Rechtsprechung hat daraus ge-

schlossen, dass in den anderen, im Gesetz nicht genannten Fällen, keine Verzugszins-

pflicht besteht (Urteil des EVG K 40/05 Erw. 4.3). Trotzdem hat die Rechtsprechung aber

auch festgehalten, dass im Bereich der beruflichen Vorsorge, der Schuldner, der sich in

Verzug befindet, Verzugszinsen schuldet (BGE 130 V 414 Erw. 5.1, bestätigt in Urteil des

BGer 9C_308/2011 vom 13. Dezember 2011 Erw. 6.1).

Art. 52 BVG regelt die Frage der Zahlung eines allfälligen Verzugzinses nicht. Dafür steht

aber diese Bestimmung in einer Beziehung zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsbe-

stimmung von Art. 754 OR, was namentlich dort von Bedeutung ist, wo es um allgemeine

Grundsätze geht (KIESER, a. a. O. N. 3 zu Art. 52 BVG). Hinsichtlich von Art. 754 OR

unterliegt die Bemessung des Schadenersatzes den Regeln des allgemeinen Haftpflicht-

rechts, insbesondere den Art. 43 Abs. 1 und 44 Abs. 1 OR. Als Grundsatz gilt, dass der

Schaden vollständig gedeckt werden muss. Dazu gehört ein Schadenszins von 5%

(P. WIDMER / O. BANZ, Kommentar zu Art. 754 OR in H. Honsell / N. P. Vogt / R. Watter,

Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530–1186

OR, 2. Aufl. 2002, N. 51 zu Art. 754 OR mit Hinweis auf unveröffentlichen Entscheid des

BGer 4C.117/1999 vom 16. November 1999, Erw. 5c).

b) Trotz des Fehlens einer expliziten Regelung der Verzugszinsen im Bereich von

Art. 52 BVG ist hier analog zur Regelung bei der Verantwortlichkeit im Aktienrecht vom

Beklagten ein Zins von 5% geschuldet. Eine andere Lösung wäre im vorliegenden Fall

auch stossend. Wie gesehen, musste sich der Beklagte aufgrund seiner besonderen

Kenntnisse im Bereich der beruflichen Vorsorge von Beginn an der Verfehlungen der

D.________ bewusst gewesen sein. Im Gegensatz zum Antrag der Klägerin kann der

Zinslauf

aber

gemäss

vorstehender

Rechtsprechung

erst

mit

der

gehörigen

Geltendmachung eines fälligen Anspruchs beginnen. In casu geschah dies mit Schreiben

vom 2. November 2005, mit welchem die Klägerin dem Beklagten ihre Ansprüche mit

- 41 -

ausführlicher Begründung schriftlich mitgeteilt hat, weshalb vom Beklagten erst ab

diesem Datum und nicht bereits ab dem 30. Juli 1997 ein Zins von 5% geschuldet ist.

Schliesslich gilt es über die am 26. November 2010 beantragte Streitverkündung an

die ehemalige Revisionsstelle H.________ sowie ans BSV zu entscheiden.

a) Im Rahmen von Art. 52 AHVG kann der ins Recht gefasste nicht potenziell mit-

haftende Dritte, welcher von der Ausgleichskasse nicht in Anspruch genommen wurden,

den Streit verkünden (BGE 134 V 306 Erw. 3.2 mit Hinweisen; ebenso KIESER, a. a. O.,

N. 48 zu Art. 52 BVG). Die Begründung geht dahin, dass das Sozialversicherungsgericht

nicht zuständig ist, die Frage des (internen) Rückgriffs zu prüfen; wird diese Recht-

sprechung auf die Haftung nach Art. 52 BVG übertragen, bedeutet dies, dass auch in

diesem Verantwortlichkeitsverfahren eine Streitverkündung nicht zulässig ist. Was die

(von der Behörde ausgehende) Beiladung betrifft, zielt diese darauf ab, dass eine weitere

Person mit gleichen Rechten und Pflichten wie die bisherigen Parteien zum Prozess

hinzutritt (und in der Folge auch die Befugnis erhält, Rechtsmittel zu ergreifen); eine

solche Beiladung erscheint gegenüber andern regresspflichtigen Personen nicht möglich,

weil es in der Entscheidungsbefugnis der Vorsorgeeinrichtung steht, gegen welche Person

sie einen Verantwortlichkeitsanspruch geltend machen will (KIESER, a. a. O., N. 48 zu

Art. 52 BVG).

Im nicht veröffentlichten Urteil vom 30. Juni 2000 in Sachen H. (H 327/98) hat sich das

EVG nochmals eingehend mit der Frage der Zulässigkeit der Streitverkündung im

Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG befasst und an seiner bisherigen Recht-

sprechung (BGE 119 V 87 Erw. 5b, 112 V 261), wonach das zivilprozessuale Institut der

Streitverkündung der Verwaltungsrechtspflege fremd sei, festgehalten. Unter anderem

wies es in der Begründung darauf hin, dass der Regress unter Solidarhaftpflichtigen

gegen von der Ausgleichskasse nicht erfasste Arbeitgeberorgane oder gegen Dritte keine

bundessozialversicherungsrechtlichen Beziehungen beschlage und daher nicht in die

sachliche Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte falle. Es dürfe auch nicht

übersehen werden, dass im Verwaltungsprozess das Institut der Beiladung im Grunde

genommen die Funktion der Streitverkündung übernehme. Eine solche Beiladung stehe

jedoch nicht im Belieben des Dritten oder einer Partei, sondern könne einzig auf Antrag

einer Partei, des Beizuladenden oder von Amtes wegen von der Rechtsmittelbehörde

mittels einer prozessleitenden Verfügung angeordnet werden. Somit nütze auch der Ver-

weis auf kantonales Zivilprozessrecht – welches die Streitverkündung zulasse – nichts, da

das Bundessozialversicherungsrecht die Streitverkündung nicht zulasse (Entscheid des

EVG H 134/00 vom 3. November 2000 Erw. 3b mit Hinweisen).

Schliesslich kann der Träger der Aufsichtsbehörde nicht Adressat von Verantwortlichkeits-

ansprüchen nach Art. 52 BVG sein; dessen Verantwortlichkeit richtet sich nach dem an-

wendbaren Staatshaftungsrecht (U. MEYER / L. UTTINGER in Handkommentar, N. 19 zu

Art. 73 BVG).

b) Aus der vorstehenden Rechtsprechung sowie der erwähnten Lehre ist ersichtlich,

dass eine Streitverkündung im Rahmen von Art. 52 BVG nicht möglich ist. Hinsichtlich

der Kontrollstelle H.________ ist darauf hinzuweisen, dass sowohl die D.________-SS

(Verfahren BV.2001.00077) als auch die Klägerin (Verfahren BV.2000.00035) vor dem

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich bereits Klage gegen die H.________

erhoben haben und dass diese Verfahren mittels Vergleich abgeschlossen wurden

(Verfügungen vom 3. Juni 2003). Zudem ist die Aufsichtsbehörde – vorliegend das BSV –

sowieso von der Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG ausgeschlossen. Unter diesen

- 42 -

Umständen werden die Anträge auf Streitverkündung an die H.________ und das BSV

nicht gewährt.

a) Somit ergibt sich zusammenfassend, dass die Aktivlegitimation der Klägerin auch

in Bezug auf Art. 52 BVG zu bejahen ist. Ferner ist erstellt, dass die Haftung des

Beklagten hinsichtlich der auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche gegeben ist. Er ist

deshalb zu verpflichten, der Klägerin den verursachten Schaden in der eingeklagten Höhe

von 5 Mio. Franken zu erstatten, zuzüglich Zins von 5% seit dem 2. November 2005.

b) Es werden gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der

Kostenlosigkeit des Verfahrens keine Gerichtskosten erhoben.

c) Im Bereich der beruflichen Vorsorge ist die Frage, ob und unter welchen Voraus-

setzungen eine Partei im erstinstanzlichen Verfahren Anspruch auf Ersatz der Kosten für

Prozessführung und Vertretung hat, im Bundesrecht (Art. 73 Abs. 2 BVG) nicht geregelt.

Grundsätzlich kommt deshalb kantonales Recht zur Anwendung. Das Bundesgericht hat

indessen den in Art. 61 lit. g ATSG festgelegten Grundsatz, wonach der obsiegende

Sozialversicherungsträger keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, auch im

erstinstanzlichen Verfahren der beruflichen Vorsorge für anwendbar erklärt. Eine Aus-

nahme von diesem allgemeinen Prozessgrundsatz ist analog zur Kostenfreiheit und in

Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung für sämtliche Sozialversicherungszweige für

Fälle vorzusehen, in denen Versicherten mutwillige oder leichtsinnige Prozessführung vor-

zuwerfen ist (BGE 126 V 143 Erw. 4b). Beim Verfahren vor Bundesgericht besteht eben-

falls der Grundsatz, dass Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten

Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird, wenn sie in

ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Dies gilt auch für die Träger oder Versicherer

der beruflichen Vorsorge gemäss BVG (BGE 126 V 143 Erw. 4a; Urteil des BGer

8C_186/2008 vom 4. November 2008 Erw. 4.2). Es wurden aber auch immer Ausnahmen

vorgesehen, so namentlich wenn die besondere Art des Prozesses die Zusprechung von

Parteikosten rechtfertigt. Eine derartige Ausnahme wird in Verfahren um Rückforderun-

gen des Sicherheitsfonds für sichergestellte Leistungen bejaht (in der amtlichen Samm-

lung nicht publizierte Erw. 7 des Entscheides 9C_920/2008 [BGE 135 V 163] mit Hin-

weisen). Ein anderes Beispiel sind die Haftungsprozesse nach Art. 52 BVG. Denn es sei

einer Vorsorgeeinrichtung nicht zuzumuten, ihre Anwaltskosten selbst tragen zu müssen,

welche sie auf sich nehmen musste, um Ersatz von jenen zu bekommen, welche sie

geschädigt haben (BGE 128 V 124 Erw. 5b). Es gibt keinen ersichtlichen Grund, weshalb

diese Ausnahme nicht auch für das kantonale Verfahren gelten soll, weshalb es sich

rechtfertigt die vorerwähnte Rechtsprechung zu Art. 61 lit. g ATSG um eine Ausnahme zu

erweitern. Ferner deckt sich eine solche Lösung auch mit dem kantonalen Prozessrecht,

welches in Art. 139 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungs-

rechtspflege (VRG; SGF 150.1) bei besonderen Umständen ebenfalls eine Parteient-

schädigung zulässt.

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts verfügt das kantonale Gericht über

einen weiten Ermessensspielraum in Bezug auf die Festsetzung der Parteientschädigung.

Im Rahmen seines Ermessens hat es für die Bestimmung der Höhe des Anwaltshonorars

die Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, den Umfang der Arbeitsleistung und

den Zeitaufwand des Anwalts zu berücksichtigen. Die Wichtigkeit der Streitsache ent-

scheidet sich nicht nach dem frankenmässigen Streitwert im zivilprozessualen Sinne.

Indessen darf das wirtschaftliche Interesse an der Streitsache mit berücksichtigt werden.

Bei der Beurteilung des Arbeits- und Zeitaufwandes darf der Sozialversicherungsrichter

auch beachten, dass der Sozialversicherungsprozess im Unterschied zum Zivilprozess von

- 43 -

der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, wodurch in zahlreichen Fällen die Tätigkeit

des Anwalts erleichtert wird. Dessen Tätigkeit soll nur insoweit berücksichtigt werden, als

sich der Anwalt bei der Erfüllung seiner Aufgabe in einem vernünftigen Rahmen hält,

unter Ausschluss nutzloser oder sonst wie überflüssiger Schritte. Im Weiteren fallen Be-

mühungen, welche der Anwalt vor der Einleitung des Prozesses unternommen hat, bei

der gerichtlichen Festsetzung seines Honorars ausser Betracht (BGE 114 V 83 Erw. 4b

mit Hinweisen).

Ferner hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine Erhöhung der Parteientschädigung

aufgrund der Berücksichtung des Streitwertes dort möglich ist, wo dies das kantonale

Recht vorsieht, wie es der Fall für den Kanton Freiburg ist (vgl. Entscheid des BGer

9C_590/2009 Erw. 4.2). Art. 8 Abs. 2 des Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Ver-

fahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz (TarifVJ; SGF 150.12) ver-

weist für die Festsetzung der Parteientschädigung in Klagesachen auf das zur Anwendung

kommende Zivilrecht. Art. 5 Abs. 2 des ehemaligen Tarifs der als Parteikosten in Zivil-

sachen geschuldeten Anwaltshonorare und -auslagen vom 28. Juni 1988 bzw. der in

seinem massgeblichen Inhalt gleichlautende Art. 66 Abs. 2 lit. d des Justizreglements

vom 30. November 2010 (JR; SGF 130.11) sieht vor, dass sich der Grundtarif von 230

Franken pro Stunde für einen Streitwert von 3 Mio. Franken um 250% erhöht; dieser

Satz erhöht sich je weitere 500'000 Franken bis zum Betrag von 17 Mio. Franken, ge-

mäss Abstufung im Anhang 2; der Streitwert wird auf die nächsttieferen 500'000 Franken

abgerundet. Art. 66 Abs. 3 JR sieht vor, dass für die Berechnung des Streitwertes nach

Abs. 2 die Regeln von Art. 91 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272)

zur Anwendung kommen. Gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO wird der Streitwert durch das

Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens oder einer all-

fälligen Publikation des Entscheids sowie allfällige Eventualbegehren werden nicht hinzu-

gerechnet. In diesem Sinne bereits F. HOHL, Procédure civile, Tome II, Bern 2002,

N. 1837.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten den Ersatz des von ihm verursachten Schadens in

der Höhe von 5 Mio. Franken. Dies stellt somit den Streitwert dar. Gemäss Anhang 2 des

JR erhöht sich der Stundentarif von 230 deshalb um 264.28% und beläuft sich auf

837.85 Franken. Aufgrund der aussergewöhnlichen Komplexität des vorliegenden Falles

und der in ihrem Hauptpunkt gutgeheissenen Klage rechtfertigt es sich der Klägerin eine

Entschädigung von 45 Stunden und somit den Betrag von 37'703.25 Franken zuzu-

sprechen, wobei dieser Betrag ebenfalls die Auslagen umfasst. Hinsichtlich der Mehrwert-

steuer wird auf einem Anteil von 4/5 der alte bis Ende 2010 gültige Mehrwertsteuersatz

von 7.6% verwendet und auf einem Anteil von 1/5 der seit 2011 gültige Satz von 8%.

Damit beträgt die Mehrwertsteuer 2'895.60 Franken (2'292.35 Franken + 603.25 Fran-

ken), was einen Totalbetrag von 40'598.85 Franken ergibt, welcher zu Lasten des Klägers

geht.

- 44 -

D e r H o f e r k e n n t :

Die Klage wird teilweise gutgeheissen. Der Beklagte wird dazu verpflichtet, der

Klägerin den verursachten Schaden in der eingeklagten Höhe von 5 Mio. Franken zu

erstatten, zuzüglich Zins von 5% seit dem 2. November 2005.

II.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.

Der Klägerin wird eine Parteientschädigung von 37'703.25 Franken, zuzüglich der

Mehrwertsteuer von 2'895.60 Franken (7,6 % von 30'162.60 Franken bzw. 8% von

7'540.65 Franken), zugesprochen. Der gesamte Betrag von 40'598.85 Franken geht

zulasten des Beklagten.

Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten

eingereicht

werden.

Diese

Frist

kann

weder

verlängert

noch

unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und

unterschrieben werden. Sie müssen die Gründe angeben, weshalb Sie die Änderung

dieses Urteils verlangen. Damit das Bundesgericht Ihre Beschwerde behandeln kann, sind

die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen

Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich

kostenpflichtig.

Givisiez, 24. Februar 2012/BSC/dcu

Die Gerichtsschreiberin:

Der stellvertretende Präsident:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal

Kantonsgericht

CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ______________________________________________________________________________________

605 2009-158

Urteil vom 24. Februar 2012

SOZIALVERSICHERUNGSGERICHTSHOF

BESETZUNG

Stellvertretender Präsident:

Bernhard Schaaf

Beisitzer:

Lorenz Fivian, Bruno Boschung

Gerichtsschreiberin:

Mélanie Maillard Russier

PARTEIEN

STIFTUNG

SICHERHEITSFONDS

BVG,

Kläger,

vertreten

durch

Rechtsanwalt Fritz Rothenbühler

gegen

A.________, Beklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Joachim Lerf

GEGENSTAND

Berufliche Vorsorge

Urteil in Folge des Entscheides des Bundesgerichtes vom 16. April 2009,

durch welches der Entscheid des Kantonsgerichts, Sozialversicherungs-

gerichtshof, vom 16. September 2008 aufgehoben wurde.

- 2 -

S a c h v e r h a l t

1973 wurde die bestehende und von B.________, einem Oltener Bauunternehmer,

gegründete C.________-Gemeinschaftsstiftung in die D.________-Gemeinschaftsstiftung

umbenannt. Im Hinblick auf das Inkrafttreten des BVG wurde Ende 1984 deren Namen in

D.________-Anlagestiftung (nachfolgend: D.________-AS) geändert und gleichzeitig die

D.________-Sammelstiftung (nachfolgend: D.________-SS) gegründet, welche als

registrierte Vorsorgeeinrichtung den Zweck der beruflichen Vorsorge übernahm.

A.________, geboren im Jahr 1949, wohnhaft in E.________, promovierter Jurist, war

an dieser Umstrukturierung beteiligt, indem er die Statuten der Sammelstiftung neu

erarbeitete und jene der Anlagestiftung revidierte. Er war von 1984 bis 1996 gewählter

Stiftungsrat und ab 1991 Vizepräsident der D.________-SS.

Die künftig zu erbringenden Leistungen wurden entweder bei der F.________, bei

welcher A.________ zu jener Zeit tätig war, oder der G.________ durch den Abschluss

von Kollektivversicherungsverträgen rückversichert. Versicherungsnehmerin war die

D.________-SS.

Die

Versicherungsprämien

wurden

von

den

angeschlossenen

Unternehmen

direkt

die

Versicherungsgesellschaften

einbezahlt,

welche

die

Leistungen direkt an die Versicherten erbrachten.

B.________, dem die D.________-Treuhand und Verwaltungs-AG Konzerngesellschaft

gehörte, welche Stifterin der D.________-Gemeinschaftsstiftung war, bezweckte mit den

D.________-Stiftungen Gelder aus der beruflichen Vorsorge in der Region und in den

Branchen zu reinvestieren, wo sie angespart wurden, weshalb er mehrheitlich in Bauten

und in Bauland investierte, wobei vorgesehen war, die Liegenschaften nach zwei bis drei

Jahren wieder zu verkaufen (Motto: "Aus der Region – Für die Region"). Den

angeschlossenen

Unternehmen

wurde

für

den

Fall

eines

Beitritts

und

eines

Versicherungsabschlusses Gegengeschäfte in Form von exklusiven "Vorrechten" bei der

Vergabe von Arbeiten und Lieferungen für die durch die D.________-AS zu erstellenden

Bauten versprochen.

Gemäss Art. 2 der Stiftungsstatuten der D.________-SS, gewährten die beiden

Versicherungsgesellschaften

ihr,

gemäss

Vereinbarung,

auf

den

Kollektivversicherungsverträgen sogenannte Policendarlehen (Vorauszahlungsdarlehen),

womit faktisch die Ansprüche der versicherten Arbeitnehmer belehnt wurden. Die

dadurch erhaltenen Gelder wurden durch die D.________-SS via Übernahme von

Anteilsscheinen der D.________-AS wiederum nach dem oben erwähnten Prinzip in

Bauten und Bauland investiert. Die D.________-AS gewährte auch Aktivdarlehen, welche

teilweise im Zusammenhang mit den Immobilienprojekten standen.

Durch diese einseitige Ausrichtung auf Immobilienanlagen kam es – verursacht durch die

im Immobiliensektor herrschende Krise – zu einer Überschuldung der D.________-AS

und damit auch der D.________-SS. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend:

der Sicherheitsfonds) hatte Altersleistungen sicherzustellen, welche die D.________-SS

aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der D.________-AS nicht mehr erfüllen konnte. Durch

Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 16. Januar 1996 wurden die beiden Stiftungen

aufgehoben und in Liquidation versetzt. Die Stiftungsräte wurden aufsichtsrechtlich am

8. März 1996 neu besetzt. Bis zum 12. Oktober 1998 hatte der Sicherheitsfonds