Arrêt de la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Handel und Gastgewerbe
Erwägungen (2 Absätze)
E. 8 décembre 2019. Le 7 septembre 2019, "C.________" a déposé une demande similaire d'autorisation de travailler le dimanche en lien avec le marché de Noël de D.________ pour le dimanche 1er décembre 2019. Le 11 octobre 2019, "E.________" a également déposé une demande similaire d'autorisation de travailler le dimanche en lien avec le marché de Noël de F.________ pour le dimanche 15 décembre 2019. B. Par décisions séparées du 18 octobre 2019, le SPE a délivré, sous conditions, les autorisations requises en se fondant sur l'existence d'un besoin urgent selon l'art. 27 al. 1 let. c de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111). C. Par mémoire du 19 novembre 2019, le Syndicat A.________ a formé réclamation contre ces trois décisions, contestant que les conditions légales permettant l'autorisation de travailler le dimanche soient remplies. En substance, il a soutenu que les autorisations accordées relevaient d'une interprétation trop extensive de la notion de besoin urgent. Il a souligné que les marchés de Noël en question ne constituaient pas des manifestations d'envergure, de par leur ampleur, leur durée et le nombre de commerces touchés. Il a ajouté que l'étroite corrélation entre l'animation – "dont on ignore absolument tout" – des manifestations et le concours de nombreux commerces locaux ne ressortait pas du dossier, tout comme la véritable tradition d'ouverture dominicale des commerces liée à cet événement, qui n'est pas établie non plus. De plus, il a reproché au SPE de s'être basé sur des dossiers gravement lacunaires et de ne pas avoir motivé ses décisions. D. Par décision du 28 novembre 2019, le SPE a rejeté la réclamation et confirmé ses trois décisions du 18 octobre 2019. S'agissant des conditions fixées à l'art. 27 al. 1 OLT 1, il a indiqué avoir vérifié chacune des demandes à la lumière de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral et conclu que celles-ci étaient remplies. Il a ajouté que les marchés de Noël de G.________ (autorisations accordées depuis 2015), de F.________ (autorisations accordées depuis 2010) et de H.________ (autorisations accordées depuis 2015) s'inscrivaient dans une véritable tradition au sein des villes concernées et que les associations de commerçants participaient activement à l'animation de ces événements, comme le confirmaient les programmes des manifestations versés au dossier et disponibles sur les pages Internet ou Facebook des événements respectifs. Il a ainsi considéré que l'étroite corrélation entre l'animation résultant du marché de Noël, manifestation d'envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale de la place était donc établie. Il a enfin souligné que les requêtes comprenaient l'intégralité des éléments nécessaires à la prise de décision. E. Par mémoire du 14 janvier 2020, le Syndicat A.________ a recouru contre cette décision sur réclamation auprès du Tribunal cantonal, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et, partant, à la révocation des trois autorisations délivrées le 18 octobre 2019.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 10 A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir que, sur la base des dossiers constitués par l'autorité intimée, il s'avère impossible de vérifier si les critères légaux et jurisprudentiels sont remplis ou non. Il ajoute que les seuls motifs censés justifier la demande de dérogation à l'interdiction du travail dominical invoqués par les associations requérantes consistent à mentionner l'existence d'un marché de Noël et à faire valoir leur souhait de pouvoir bénéficier, comme par le passé, d'une autorisation de travailler le dimanche, ce qui n'est manifestement pas suffisant selon le Syndicat recourant. Il relève en outre qu'aucun programme des manifestations ne figure aux dossiers de l'autorité intimée et que les modalités exactes des manifestations, de leurs éventuelles animations, de leur caractère socio-culturel ou non et de leur tradition ne sont pas démontrées. Il estime ainsi qu'il est impossible de constater, respectivement de vérifier, que les marchés de Noël dont il est question constituent bien des manifestations d'envergure et que l'on ne saurait partant admettre que la demande d'autorisation contient la preuve dûment établie du besoin urgent ou de l'indispensabilité du travail le dimanche. En outre, le recourant rappelle que ce n'est pas le marché de Noël en lui-même qui doit pouvoir se prévaloir d'une longue tradition, mais l'ouverture dominicale des commerces en lien avec ledit marché. Il soutient de plus qu'en l'espèce, la longue tradition des marchés eux-mêmes n'est pas établie, pas plus que celle d'ouverture dominicale des commerces liée à leur organisation. Il ajoute que, même en considérant que des autorisations auraient été délivrées depuis 2015, respectivement depuis 2010 s'agissant de F.________, ce ne serait pas suffisant. En ce qui concerne précisément le cas de H.________, il souligne que la manifestation ne saurait en outre être qualifiée "d'envergure", compte tenu notamment de sa très petite taille et du nombre restreint de commerçants locaux impliqués, dont la plupart ne sont pas des commerces de détail mais des prestataires de services, voire même une entreprise de peinture et une banque. Le recourant critique également la méthode adoptée par l'autorité intimée, consistant à accorder des autorisations groupées en faveur d'associations de commerçants, pratique dont il met en doute la compatibilité avec les exigences légales. Il relève que l'étroite corrélation entre, d'une part, l'animation résultant d'un marché de Noël et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale de la place paraît des plus douteuse pour le cas de H.________ et n'est pas établie pour les cas de G.________ et de F.________. Enfin, s'agissant de la forme, le recourant prétend que, lors du dépôt des demandes et jusqu'au jour de la reddition des autorisations, les formulaires de demande ne contenaient pas les listes des travailleurs concernés ni la confirmation du consentement formel donné par ceux-ci, alors qu'il s'agit de l'une des conditions formelles de l'autorisation. Il estime que le fait de solliciter les consentements des travailleurs uniquement après l'octroi de l'autorisation de travail dominical empêche que ce consentement puisse être donné dans les conditions nécessaires pour lui permettre de remplir le rôle qui lui donne la loi sur le travail. F. Le 17 février 2020, le SPE conclut au rejet du recours. Il indique qu'il n'a pas d'observations particulières à formuler et renvoie à la motivation de sa décision. Le 20 février 2020, "E.________" apporte quelques précisions par rapport à l'ouverture dominicale des magasins à F.________ en lien avec le marché de Noël, notamment le fait que celui-ci existe depuis 1993 et qu'une telle ouverture est économiquement très importante dès lors que de nombreux magasins sont ouverts tous les dimanches de décembre dans les cantons de Berne et de Vaud. Egalement invités à se déterminer sur le recours, l'Association "B.________" a indiqué renoncer à participer à la procédure et "C.________" n'a pas répondu dans le délai imparti.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 10 G. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérations en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige. en droit 1. Le Syndicat A.________ a qualité pour interjeter recours en application de l'art. 58 de la loi du
E. 13 mars 1964 sur le travail (LTr; RS 822.11), en sa qualité d'association de travailleurs intéressés (cf. également arrêt TF 2C_70/2019 du 16 septembre 2019 consid. 1.2). En principe, un recours doit répondre à un intérêt actuel pour être recevable. Il est exceptionnellement fait abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel, lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 135 I 79 consid. 1.1; cf. aussi ATF 131 II 670 consid. 1.2; 129 I 113 consid. 1.7). En l'espèce, il y a lieu de faire abstraction de l'absence d'intérêt actuel, dès lors que le recours soulève – en tant qu'il concerne l'existence ou non d'un besoin urgent rendant nécessaire les dérogations sollicitées à l'interdiction du travail le dimanche – une question qui revêt une portée de principe et qui pourrait se poser à nouveau dans des circonstances identiques ou similaires sans que le Tribunal cantonal ne soit en mesure de se prononcer en temps utile. Par ailleurs, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), en relation avec l'art. 108 al. 2 de la loi fribourgeoise du 6 octobre 2010 sur l'emploi et le marché du travail (LEMT; RSF 866.1.1), sous réserve des conclusions formelles - irrecevables - tendant à la révocation des décisions initiales qui ont été remplacées par la décision sur réclamation litigieuse (cf. arrêt TF 2C_907/2018 du 2 avril 2019 consid. 1; ATF 134 II 142 consid. 1.4; cf. ég. arrêt TF 9C_134/2010 du 2 juillet 2010 consid. 4). 2. Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Dans la mesure où aucune des situations prévues aux let. a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal cantonal ne peut pas, dans le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision entreprise. 3. 3.1. L'art. 18 al. 1 LTr interdit d'occuper des travailleurs du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 19 LTr. Aux termes de l'art. 19 LTr, les dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation (al. 1). Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons
Tribunal cantonal TC Page 5 de 10 techniques ou économiques le rendent indispensable (al. 2). Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L’employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur (al. 3). Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l’autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales (al. 4). Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement (al. 5). Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu’une autorisation soit nécessaire (al. 6). En l'occurrence, le Grand Conseil fribourgeois a refusé, lors d'une séance du 10 février 2009, toute ouverture dominicale, que ce soit à raison de quatre dimanches ou de deux dimanches par an (cf. Bulletin officiel des séances du Grand Conseil fribourgeois [BOGC], février 2009, p. 14-22). Dans le canton, de telles ouvertures demeurent par conséquent toujours et exclusivement subordonnées à la réalisation des conditions restrictives des al. 2 et 3 de l'art. 19 LTr (cf. arrêt TF 2C_156/2009 du 2 septembre 2009 consid. 4.1). 3.2. Le besoin urgent permettant d'obtenir une dérogation temporaire au sens de l'art. 19 al. 3 LTr est défini à l'art. 27 al. 1 OLT 1, dont la teneur est la suivante: "Le besoin urgent est établi lorsque s’imposent:
a. des travaux supplémentaires imprévus qui ne peuvent être différés et qu’aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet d’exécuter de jour, pendant les jours ouvrables; ou
b. des travaux que des raisons de sûreté publique ou de sécurité technique exigent d’effectuer de nuit ou le dimanche; ou
c. des interventions de durée limitée, de nuit ou le dimanche, dans le cadre d’événements de société ou de manifestations d’ordre culturel ou sportif procédant des spécificités et coutumes locales ou des besoins particuliers de la clientèle." 3.3. Les dérogations au principe général de l'interdiction de travailler les dimanches et les jours fériés doivent en toute hypothèse être interprétées restrictivement et non pas extensivement, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l'adoption de la règle. Il n'appartient en effet pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr (cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5). 3.4. Le Tribunal fédéral, tout en admettant que, durant la période de l'Avent, la demande en biens de consommation augmente et que le besoin accru des consommateurs doit être satisfait durant une période très limitée dans le temps, a retenu que ces considérations ne permettent pas encore d'établir l'urgence à satisfaire ces besoins par une ouverture des commerces le dimanche, puisque les consommateurs peuvent acquérir des biens de consommation durant les jours ouvrables; en outre, une ouverture dominicale s'impose d'autant moins lorsque, de surcroît, plusieurs ouvertures nocturnes ont été autorisées durant la période précédant Noël (ATF 120 lb 332 consid. 4b; cf. arrêt TF 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 consid. 2.1). Il n'a pas considéré non plus comme fondant un besoin urgent le fait que, accompagnée d'animations diverses, une ouverture dominicale aurait eu un effet publicitaire bienvenu (ATF 120 lb 332 consid. 4b; cf. arrêt TF 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 consid. 2.1).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 10 Dans un arrêt récent du 16 septembre 2019 concernant une autorisation de travailler un jour férié dans une affaire fribourgeoise (publié aux ATF 145 II 360), le Tribunal fédéral a rappelé qu'il avait déjà eu plusieurs fois l'occasion de se prononcer et de préciser la notion de besoin urgent appliquée au contexte particulier de l'ouverture dominicale des commerces durant la période de l'Avent (cf. ATF 120 Ib 332 [Porrentruy]; arrêts TF 2A.413/1994 du 5 septembre 1995, in RDAT 1996 I n° 63 p. 188 [Tessin]; 2A.578/1999 du 5 mai 2000 [Montreux]; 2A.542/2001 du 1er octobre 2002 [canton de Berne]; 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 [Monthey]; 2A.421/2005 du 11 novembre 2005 [Sion]). Il en résulte en substance qu'une ouverture dominicale peut être autorisée notamment lorsque l'on peut constater une étroite corrélation entre, d'une part, l'animation résultant d'un marché de Noël, manifestation d'envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale de la place, qu'il existe une véritable tradition d'ouverture dominicale des commerces liée à cet événement et que la dérogation permet de parer aux effets d'une âpre concurrence étrangère (ATF 145 II 360 consid. 3.5; arrêt TF 2A.421/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1). 4. Il convient tout d'abord de vérifier concrètement, de cas en cas, l'existence d'un besoin urgent rendant nécessaire l'ouverture dominicale sollicitée. 4.1. En ce qui concerne F.________, il ressort du dossier du SPE que le marché de Noël 2019 était organisé sur trois jours – du vendredi 13 au dimanche 15 décembre 2019 – et devait accueillir environ 150 stands dans I.________, J.________ et K.________. La dérogation à l'interdiction du travail dominical concerne 44 commerces et hôtels/restaurants selon la liste produite par l'association requérante, lesquels sont pour la plupart situés dans le périmètre direct du marché. La première autorisation de travailler le dimanche en lien avec le marché de Noël figurant au dossier a été délivrée en 2008; ce dernier contient une telle autorisation pour 2010, 2011, 2012, 2014, 2015, 2016, 2017 et 2018. Le syndicat recourant estime que le fait que des autorisations de travailler le dimanche auraient été octroyées depuis dix ans pour F.________ n'est pas suffisant pour établir la longue tradition d'ouverture dominicale des commerces. Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, une telle approche aurait pour conséquence qu'aucune nouvelle manifestation ne pourrait bénéficier d'une autorisation de travailler le dimanche pour les commerces voisins, faute de pouvoir établir une longue tradition d'ouverture dominicale des commerces. Or, le Tribunal fédéral a explicitement précisé dans son arrêt du 16 septembre 2019 précité que le régime restrictif devant prévaloir en matière d'autorisation de travailler les dimanches en application de l'art. 19 al. 3 LTr n'empêche pas le développement de nouvelles manifestations d'importance de tels jours (p. ex. des fêtes culturelles ou sportives), mais uniquement celles qui présentent un caractère essentiellement commercial, étant entendu que de telles activités économiques peuvent être organisées d'autres jours (cf. ATF 145 II 360 consid. 3.8). En outre, le marché de Noël de F.________ est lié à l'ensemble des commerces de vente au détail des rues I.________, J.________ et K.________. En effet, ses chalets sont situés le long de ces rues – parmi lesquelles figurent la rue principale et ses arcades – devant les vitrines des magasins de ces rues commerçantes de la vielle-ville de F.________. En ce sens et, dans la mesure où l'autorisation de travailler le dimanche a été requise pour des commerces se situant à proximité immédiate du marché de Noël, celui-ci n'était pas conçu comme une manifestation indépendante
Tribunal cantonal TC Page 7 de 10 de l'activité commerciale de ces rues de la vielle-ville. Par ailleurs, pour une ville comptant un peu plus de 8'000 habitants, la présence d'environ 150 stands pendant trois jours dans ces rues principales de la vielle-ville, avec notamment la possibilité d'emprunter le petit train touristique qui n'est en principe pas en fonction à cette période de l'année, doit permettre de qualifier la manifestation d'envergure. En l'occurrence, il ressort de ce qui précède qu'il existe une étroite corrélation entre l'animation résultant du marché de Noël, manifestation d'envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale des rues commerçantes et qu'il existe ici en outre une tradition d'ouverture dominicale des commerces liée à cet événement. Partant, il en résulte que, sur le principe, l'autorisation exceptionnelle de travailler litigieuse pour F.________ répond à un besoin urgent et s'avère ainsi conforme à l'art. 19 al. 3 LTr. 4.2. S'agissant de G.________, il ressort du dossier du SPE que le marché de Noël 2019 était organisé sur cinq jours, du mercredi 4 au dimanche 8 décembre 2019. Diverses animations étaient prévues, dont une farandole de concerts. La demande indique – sur le plan joint – la présence de plus de 90 stands et d'une tente le long de L.________ et requiert l'autorisation de travailler pour les commerces attenants à la manifestation, ce qui représente environ 40 commerces selon la liste produite à l'appui de la demande. La première autorisation de travailler le dimanche en lien avec le marché de Noël figurant au dossier a été délivrée en 2015. Une telle autorisation a ensuite été obtenue pour les années suivantes de manière ininterrompue. Il appert de ce qui précède que des autorisations de travailler le dimanche ont été délivrées à quatre reprises avant l'édition 2019. De plus, le marché de Noël de G.________ est lié aux commerces de vente au détail de L.________. En effet, ses chalets sont situés le long de la rue devant les vitrines des magasins de cette artère commerçante du centre-ville. En ce sens et, dans la mesure où l'autorisation de travailler le dimanche a été requise pour des commerces se situant à proximité immédiate du marché de Noël, celui-ci n'est pas conçu comme une manifestation indépendante de l'activité commerciale du centre-ville. Par ailleurs, la présence de plus de 90 stands pendant cinq jours sur la rue principale du centre-ville permet de qualifier le marché de manifestation d'envergure, ce d'autant que des animations étaient prévues, même si, sur la base du dossier du SPE, on ignore leur nature et le calendrier prévu. Cela étant, on peut malgré cela constater qu'il existe une étroite corrélation entre l'animation résultant du marché de Noël, manifestation d'envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale de la principale rue commerçante de la ville et qu'il existe, ici aussi, une tradition d'ouverture dominicale des commerces liée à cet événement. Partant, il en résulte que, sur le principe, l'autorisation exceptionnelle de travailler litigieuse pour G.________ répond à un besoin urgent et s'avère ainsi conforme à l'art. 19 al. 3 LTr. 4.3. Quant à D.________, la demande indique qu'il s'agit en 2019 de la 23ème édition ("Gesuch um Bewilligung für den 23. Sonntagsverkauf am 1. Dezember 2019"). La première autorisation de travailler le dimanche en lien avec le marché de Noël en question figurant au dossier du SPE date de 2011; il en ressort également qu'une telle autorisation a ensuite été obtenue pour les années 2012, 2014, 2015, 2016, 2017 et 2018. Selon le plan 2018 du marché de Noël et la patente K délivrée par la Préfecture de M.________ pour le marché de Noël du dimanche 1er décembre 2019 contenus au dossier, ce marché devait se tenir sur une longueur d'environ 150 m. Pour 2019, seuls 5 commerces figurent sur la liste produite des commerces qui devaient être ouverts le jour de l'ouverture dominicale sollicitée, à savoir N.________, O.________ GmbH, P.________
Tribunal cantonal TC Page 8 de 10 (seulement service), Q.________ et R.________. Parmi ceux-ci, les deux derniers commerces ne se trouvent pas à proximité directe du marché. Au regard de ce qui précède, si on peut admettre qu'il existe une certaine tradition d'un marché de Noël à H.________ et d'une ouverture dominicale des commerces en relation avec cet événement, on doit cependant constater que l'ouverture en question ne concerne qu'un nombre très restreint de commerces, dont certains ne se trouvent pas à proximité directe du marché. En outre, d'autres commerces n'ont semble-t-il pas requis la possibilité de travailler, à l'instar du supermarché S.________ par exemple. Dans de telles circonstances, on ne peut manifestement pas retenir que l'autorisation de travailler le dimanche présente un lien avec une manifestation d'envergure. Il ne peut pas être établi qu'il existe à H.________ une étroite imbrication entre un marché de Noël et les activités commerciales locales et que, dans cette perspective, une ouverture dominicale contribuerait de manière décisive au succès de ce marché. Pour ce seul motif déjà, l'existence d'un besoin urgent pour le cas de H.________ doit être niée. 4.4. Il résulte de ce qui précède que les autorisations exceptionnelles de travailler le dimanche répondent à un besoin urgent s'agissant de F.________ et G.________, mais non de H.________. 5. En ce qui concerne les conditions de forme des demandes d'autorisation, l'art. 49 al. 1 LTr prévoit que, pour obtenir un permis prévu par la loi, l’employeur présentera à temps une requête motivée et accompagnée des pièces nécessaires. L'art. 41 OLT 1 précise que la demande de permis concernant la durée du travail doit être formulée par écrit, et indiquer: "a. la désignation de l’entreprise ou de la partie d’entreprise à laquelle se rapporte la demande;
b. le nombre de travailleurs concernés, avec indication du nombre d’hommes, de femmes et de jeunes gens;
c. l’horaire prévu, avec indication des repos et des pauses, de la rotation des équipes ou des dérogations éventuelles; lorsqu’il s’agit de travail de nuit, de travail en trois équipes ou davantage ou de travail continu, la demande peut renvoyer à des graphiques indiquant les horaires et les plans d’équipes;
d. la durée prévue de validité du permis;
e. la confirmation du consentement du travailleur;
f. le résultat de l’examen médical concernant l’aptitude du travailleur, pour autant qu’il soit prévu par la loi ou par l’ordonnance;
g. la preuve, dûment établie, du besoin urgent ou de l’indispensabilité;
h. l’accord de tiers, pour autant qu’il soit prévu par la loi ou par l’ordonnance." En particulier, selon le commentaire de l'OLT 1 du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: commentaire seco), pour les permis de durée limitée et réguliers, l’entreprise doit confirmer que le consentement des travailleurs a été requis (commentaire seco, art. 41 al. 1 let. e). Sur la base des dossiers présentés, on peut se poser la question de savoir si ceux-ci satisfont à ces exigences à tous les niveaux. En revanche, en tant que le recourant critique des conditions de forme des demandes en question relatives aux documents produits à leur appui (notamment par rapport au consentement des travailleurs, à l'indication du nombre d'hommes, de femmes ou de jeunes gens ou au détail des horaires prévus), on doit constater que l'intérêt actuel fait défaut; en effet, la contestation n'est pas de nature à se reproduire dans des conditions identiques ou
Tribunal cantonal TC Page 9 de 10 analogues de ce point de vue. Partant, le Tribunal ne doit plus se prononcer sur cet aspect du recours. Il va de soi qu'il appartiendra à l'autorité compétente d'examiner d'éventuelles futures demandes d'autorisation de travailler le dimanche en lien avec les marchés de Noël en question au regard notamment des dispositions susmentionnées et du régime restrictif devant prévaloir en la matière. 6. Il résulte de ce qui précède que le recours, pour autant que recevable, doit être partiellement admis et la décision sur réclamation rendue le 28 novembre 2019 par le SPE annulée en tant qu'elle concerne l'autorisation de travailler le dimanche délivrée à "C.________" en lien avec le marché de Noël de D.________ pour le dimanche 1er décembre 2019. 7. 7.1. Les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si elle n’est que partiellement déboutée, les frais sont réduits en proportion (art. 131 al. 1 CPJA). Lorsque plusieurs parties à la procédure succombent, les frais sont répartis entre elles, compte tenu de leur intérêt à la procédure et du sort fait à leurs conclusions (art. 132 al. 1 CPJA). Il est renoncé à percevoir des frais de justice de la part du syndicat recourant, en application de l'art. 129 let. c CPJA. L'Etat de Fribourg est exonéré des frais de procédure (art. 133 CPJA). "E.________" n'a pas pris de conclusions formelles. Elle a uniquement apporté quelques précisions par rapport au marché de Noël de F.________ et indiqué espérer pouvoir continuer à compter sur le soutien de l'Etat dans l'intérêt de l'économie et de la culture, ce qui ne constitue manifestement pas une conclusion. Quant à l'Association "B.________" et à "C.________", ils n'ont pas déposé d'observations et n'ont ainsi également pas pris de conclusions. Il en résulte qu'il n'est pas perçu de frais de procédure. 7.2. Obtenant partiellement gain de cause pour 1/3 – concernant l'autorisation de travailler le dimanche délivrée à "C.________" – et ayant fait appel aux services d'une avocate pour défendre ses intérêts, le syndicat recourant a droit à une indemnité de partie réduite (cf. art. 137 et 138 CPJA). Conformément à l'art. 8 al. 1 du tarif, les honoraires alloués pour la représentation ou l'assistance de la partie sont fixés entre CHF 200.- et CHF 10'000.-. Dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le maximum s'élève à CHF 40'000.-. La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu sur la base d'un tarif horaire de CHF 250.-. Les débours nécessaires à la conduite de l'affaire sont remboursés au prix coûtant, les photocopies effectuées par le mandataire étant remboursées par 40 centimes par copie isolée (art. 9 al. 1 et 2 du tarif). La liste de frais produite par la mandataire du recourant ne correspondant pas au tarif applicable s'agissant des débours (cf. art. 9 du tarif), l'indemnité de partie réduite est arrêtée à CHF 1'220.60 (honoraires et débours: CHF 1'133.35; TVA 7.7%: CHF 87.25), conformément à l'art. 11 al. 1, dernière phrase, du tarif. Elle est mise à la charge de l'Etat de Fribourg.
Tribunal cantonal TC Page 10 de 10 la Cour arrête : I. Le recours, pour autant que recevable, est partiellement admis au sens des considérants. Partant, la décision sur réclamation du 28 novembre 2019 du Service public de l'emploi est annulée en tant qu'elle concerne l'autorisation de travailler le dimanche délivrée à "C.________" en lien avec le marché de Noël de D.________ pour le dimanche 1er décembre 2019. Elle est confirmée pour le surplus. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Un montant de CHF 1'220.60 (dont CHF 87.25 au titre de la TVA) à verser à Me Véronique Aeby, à titre d'indemnité de partie réduite, est mis à la charge de l'Etat de Fribourg. IV. Notification. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans le même délai, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 al. 1 CPJA). Fribourg, le 16 juillet 2020/jfr/vth La Présidente : La Greffière-rapporteure :
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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 603 2020 10 Arrêt du 16 juillet 2020 IIIe Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Marianne Jungo, Johannes Frölicher Greffière-rapporteure : Vanessa Thalmann Parties SYNDICAT A.________, représenté par Me Véronique Aeby, avocate contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Commerces et établissements publics – Autorisations de travailler un dimanche liées à un marché de Noël Recours du 14 janvier 2020 contre la décision sur réclamation du 28 novembre 2019
Tribunal cantonal TC Page 2 de 10 considérant en fait A. Le 6 mai 2019, l'Association "B.________" a déposé auprès du Service public de l'emploi (SPE) une demande d'autorisation de travailler le dimanche afin de permettre aux commerces attenant au marché de Noël de pouvoir ouvrir aux mêmes horaires que celui-ci le dimanche 8 décembre 2019. Le 7 septembre 2019, "C.________" a déposé une demande similaire d'autorisation de travailler le dimanche en lien avec le marché de Noël de D.________ pour le dimanche 1er décembre 2019. Le 11 octobre 2019, "E.________" a également déposé une demande similaire d'autorisation de travailler le dimanche en lien avec le marché de Noël de F.________ pour le dimanche 15 décembre 2019. B. Par décisions séparées du 18 octobre 2019, le SPE a délivré, sous conditions, les autorisations requises en se fondant sur l'existence d'un besoin urgent selon l'art. 27 al. 1 let. c de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111). C. Par mémoire du 19 novembre 2019, le Syndicat A.________ a formé réclamation contre ces trois décisions, contestant que les conditions légales permettant l'autorisation de travailler le dimanche soient remplies. En substance, il a soutenu que les autorisations accordées relevaient d'une interprétation trop extensive de la notion de besoin urgent. Il a souligné que les marchés de Noël en question ne constituaient pas des manifestations d'envergure, de par leur ampleur, leur durée et le nombre de commerces touchés. Il a ajouté que l'étroite corrélation entre l'animation – "dont on ignore absolument tout" – des manifestations et le concours de nombreux commerces locaux ne ressortait pas du dossier, tout comme la véritable tradition d'ouverture dominicale des commerces liée à cet événement, qui n'est pas établie non plus. De plus, il a reproché au SPE de s'être basé sur des dossiers gravement lacunaires et de ne pas avoir motivé ses décisions. D. Par décision du 28 novembre 2019, le SPE a rejeté la réclamation et confirmé ses trois décisions du 18 octobre 2019. S'agissant des conditions fixées à l'art. 27 al. 1 OLT 1, il a indiqué avoir vérifié chacune des demandes à la lumière de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral et conclu que celles-ci étaient remplies. Il a ajouté que les marchés de Noël de G.________ (autorisations accordées depuis 2015), de F.________ (autorisations accordées depuis 2010) et de H.________ (autorisations accordées depuis 2015) s'inscrivaient dans une véritable tradition au sein des villes concernées et que les associations de commerçants participaient activement à l'animation de ces événements, comme le confirmaient les programmes des manifestations versés au dossier et disponibles sur les pages Internet ou Facebook des événements respectifs. Il a ainsi considéré que l'étroite corrélation entre l'animation résultant du marché de Noël, manifestation d'envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale de la place était donc établie. Il a enfin souligné que les requêtes comprenaient l'intégralité des éléments nécessaires à la prise de décision. E. Par mémoire du 14 janvier 2020, le Syndicat A.________ a recouru contre cette décision sur réclamation auprès du Tribunal cantonal, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et, partant, à la révocation des trois autorisations délivrées le 18 octobre 2019.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 10 A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir que, sur la base des dossiers constitués par l'autorité intimée, il s'avère impossible de vérifier si les critères légaux et jurisprudentiels sont remplis ou non. Il ajoute que les seuls motifs censés justifier la demande de dérogation à l'interdiction du travail dominical invoqués par les associations requérantes consistent à mentionner l'existence d'un marché de Noël et à faire valoir leur souhait de pouvoir bénéficier, comme par le passé, d'une autorisation de travailler le dimanche, ce qui n'est manifestement pas suffisant selon le Syndicat recourant. Il relève en outre qu'aucun programme des manifestations ne figure aux dossiers de l'autorité intimée et que les modalités exactes des manifestations, de leurs éventuelles animations, de leur caractère socio-culturel ou non et de leur tradition ne sont pas démontrées. Il estime ainsi qu'il est impossible de constater, respectivement de vérifier, que les marchés de Noël dont il est question constituent bien des manifestations d'envergure et que l'on ne saurait partant admettre que la demande d'autorisation contient la preuve dûment établie du besoin urgent ou de l'indispensabilité du travail le dimanche. En outre, le recourant rappelle que ce n'est pas le marché de Noël en lui-même qui doit pouvoir se prévaloir d'une longue tradition, mais l'ouverture dominicale des commerces en lien avec ledit marché. Il soutient de plus qu'en l'espèce, la longue tradition des marchés eux-mêmes n'est pas établie, pas plus que celle d'ouverture dominicale des commerces liée à leur organisation. Il ajoute que, même en considérant que des autorisations auraient été délivrées depuis 2015, respectivement depuis 2010 s'agissant de F.________, ce ne serait pas suffisant. En ce qui concerne précisément le cas de H.________, il souligne que la manifestation ne saurait en outre être qualifiée "d'envergure", compte tenu notamment de sa très petite taille et du nombre restreint de commerçants locaux impliqués, dont la plupart ne sont pas des commerces de détail mais des prestataires de services, voire même une entreprise de peinture et une banque. Le recourant critique également la méthode adoptée par l'autorité intimée, consistant à accorder des autorisations groupées en faveur d'associations de commerçants, pratique dont il met en doute la compatibilité avec les exigences légales. Il relève que l'étroite corrélation entre, d'une part, l'animation résultant d'un marché de Noël et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale de la place paraît des plus douteuse pour le cas de H.________ et n'est pas établie pour les cas de G.________ et de F.________. Enfin, s'agissant de la forme, le recourant prétend que, lors du dépôt des demandes et jusqu'au jour de la reddition des autorisations, les formulaires de demande ne contenaient pas les listes des travailleurs concernés ni la confirmation du consentement formel donné par ceux-ci, alors qu'il s'agit de l'une des conditions formelles de l'autorisation. Il estime que le fait de solliciter les consentements des travailleurs uniquement après l'octroi de l'autorisation de travail dominical empêche que ce consentement puisse être donné dans les conditions nécessaires pour lui permettre de remplir le rôle qui lui donne la loi sur le travail. F. Le 17 février 2020, le SPE conclut au rejet du recours. Il indique qu'il n'a pas d'observations particulières à formuler et renvoie à la motivation de sa décision. Le 20 février 2020, "E.________" apporte quelques précisions par rapport à l'ouverture dominicale des magasins à F.________ en lien avec le marché de Noël, notamment le fait que celui-ci existe depuis 1993 et qu'une telle ouverture est économiquement très importante dès lors que de nombreux magasins sont ouverts tous les dimanches de décembre dans les cantons de Berne et de Vaud. Egalement invités à se déterminer sur le recours, l'Association "B.________" a indiqué renoncer à participer à la procédure et "C.________" n'a pas répondu dans le délai imparti.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 10 G. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérations en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige. en droit 1. Le Syndicat A.________ a qualité pour interjeter recours en application de l'art. 58 de la loi du 13 mars 1964 sur le travail (LTr; RS 822.11), en sa qualité d'association de travailleurs intéressés (cf. également arrêt TF 2C_70/2019 du 16 septembre 2019 consid. 1.2). En principe, un recours doit répondre à un intérêt actuel pour être recevable. Il est exceptionnellement fait abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel, lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 135 I 79 consid. 1.1; cf. aussi ATF 131 II 670 consid. 1.2; 129 I 113 consid. 1.7). En l'espèce, il y a lieu de faire abstraction de l'absence d'intérêt actuel, dès lors que le recours soulève – en tant qu'il concerne l'existence ou non d'un besoin urgent rendant nécessaire les dérogations sollicitées à l'interdiction du travail le dimanche – une question qui revêt une portée de principe et qui pourrait se poser à nouveau dans des circonstances identiques ou similaires sans que le Tribunal cantonal ne soit en mesure de se prononcer en temps utile. Par ailleurs, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), en relation avec l'art. 108 al. 2 de la loi fribourgeoise du 6 octobre 2010 sur l'emploi et le marché du travail (LEMT; RSF 866.1.1), sous réserve des conclusions formelles - irrecevables - tendant à la révocation des décisions initiales qui ont été remplacées par la décision sur réclamation litigieuse (cf. arrêt TF 2C_907/2018 du 2 avril 2019 consid. 1; ATF 134 II 142 consid. 1.4; cf. ég. arrêt TF 9C_134/2010 du 2 juillet 2010 consid. 4). 2. Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Dans la mesure où aucune des situations prévues aux let. a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal cantonal ne peut pas, dans le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision entreprise. 3. 3.1. L'art. 18 al. 1 LTr interdit d'occuper des travailleurs du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 19 LTr. Aux termes de l'art. 19 LTr, les dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation (al. 1). Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons
Tribunal cantonal TC Page 5 de 10 techniques ou économiques le rendent indispensable (al. 2). Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L’employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur (al. 3). Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l’autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales (al. 4). Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement (al. 5). Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu’une autorisation soit nécessaire (al. 6). En l'occurrence, le Grand Conseil fribourgeois a refusé, lors d'une séance du 10 février 2009, toute ouverture dominicale, que ce soit à raison de quatre dimanches ou de deux dimanches par an (cf. Bulletin officiel des séances du Grand Conseil fribourgeois [BOGC], février 2009, p. 14-22). Dans le canton, de telles ouvertures demeurent par conséquent toujours et exclusivement subordonnées à la réalisation des conditions restrictives des al. 2 et 3 de l'art. 19 LTr (cf. arrêt TF 2C_156/2009 du 2 septembre 2009 consid. 4.1). 3.2. Le besoin urgent permettant d'obtenir une dérogation temporaire au sens de l'art. 19 al. 3 LTr est défini à l'art. 27 al. 1 OLT 1, dont la teneur est la suivante: "Le besoin urgent est établi lorsque s’imposent:
a. des travaux supplémentaires imprévus qui ne peuvent être différés et qu’aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet d’exécuter de jour, pendant les jours ouvrables; ou
b. des travaux que des raisons de sûreté publique ou de sécurité technique exigent d’effectuer de nuit ou le dimanche; ou
c. des interventions de durée limitée, de nuit ou le dimanche, dans le cadre d’événements de société ou de manifestations d’ordre culturel ou sportif procédant des spécificités et coutumes locales ou des besoins particuliers de la clientèle." 3.3. Les dérogations au principe général de l'interdiction de travailler les dimanches et les jours fériés doivent en toute hypothèse être interprétées restrictivement et non pas extensivement, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l'adoption de la règle. Il n'appartient en effet pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr (cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5). 3.4. Le Tribunal fédéral, tout en admettant que, durant la période de l'Avent, la demande en biens de consommation augmente et que le besoin accru des consommateurs doit être satisfait durant une période très limitée dans le temps, a retenu que ces considérations ne permettent pas encore d'établir l'urgence à satisfaire ces besoins par une ouverture des commerces le dimanche, puisque les consommateurs peuvent acquérir des biens de consommation durant les jours ouvrables; en outre, une ouverture dominicale s'impose d'autant moins lorsque, de surcroît, plusieurs ouvertures nocturnes ont été autorisées durant la période précédant Noël (ATF 120 lb 332 consid. 4b; cf. arrêt TF 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 consid. 2.1). Il n'a pas considéré non plus comme fondant un besoin urgent le fait que, accompagnée d'animations diverses, une ouverture dominicale aurait eu un effet publicitaire bienvenu (ATF 120 lb 332 consid. 4b; cf. arrêt TF 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 consid. 2.1).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 10 Dans un arrêt récent du 16 septembre 2019 concernant une autorisation de travailler un jour férié dans une affaire fribourgeoise (publié aux ATF 145 II 360), le Tribunal fédéral a rappelé qu'il avait déjà eu plusieurs fois l'occasion de se prononcer et de préciser la notion de besoin urgent appliquée au contexte particulier de l'ouverture dominicale des commerces durant la période de l'Avent (cf. ATF 120 Ib 332 [Porrentruy]; arrêts TF 2A.413/1994 du 5 septembre 1995, in RDAT 1996 I n° 63 p. 188 [Tessin]; 2A.578/1999 du 5 mai 2000 [Montreux]; 2A.542/2001 du 1er octobre 2002 [canton de Berne]; 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 [Monthey]; 2A.421/2005 du 11 novembre 2005 [Sion]). Il en résulte en substance qu'une ouverture dominicale peut être autorisée notamment lorsque l'on peut constater une étroite corrélation entre, d'une part, l'animation résultant d'un marché de Noël, manifestation d'envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale de la place, qu'il existe une véritable tradition d'ouverture dominicale des commerces liée à cet événement et que la dérogation permet de parer aux effets d'une âpre concurrence étrangère (ATF 145 II 360 consid. 3.5; arrêt TF 2A.421/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1). 4. Il convient tout d'abord de vérifier concrètement, de cas en cas, l'existence d'un besoin urgent rendant nécessaire l'ouverture dominicale sollicitée. 4.1. En ce qui concerne F.________, il ressort du dossier du SPE que le marché de Noël 2019 était organisé sur trois jours – du vendredi 13 au dimanche 15 décembre 2019 – et devait accueillir environ 150 stands dans I.________, J.________ et K.________. La dérogation à l'interdiction du travail dominical concerne 44 commerces et hôtels/restaurants selon la liste produite par l'association requérante, lesquels sont pour la plupart situés dans le périmètre direct du marché. La première autorisation de travailler le dimanche en lien avec le marché de Noël figurant au dossier a été délivrée en 2008; ce dernier contient une telle autorisation pour 2010, 2011, 2012, 2014, 2015, 2016, 2017 et 2018. Le syndicat recourant estime que le fait que des autorisations de travailler le dimanche auraient été octroyées depuis dix ans pour F.________ n'est pas suffisant pour établir la longue tradition d'ouverture dominicale des commerces. Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, une telle approche aurait pour conséquence qu'aucune nouvelle manifestation ne pourrait bénéficier d'une autorisation de travailler le dimanche pour les commerces voisins, faute de pouvoir établir une longue tradition d'ouverture dominicale des commerces. Or, le Tribunal fédéral a explicitement précisé dans son arrêt du 16 septembre 2019 précité que le régime restrictif devant prévaloir en matière d'autorisation de travailler les dimanches en application de l'art. 19 al. 3 LTr n'empêche pas le développement de nouvelles manifestations d'importance de tels jours (p. ex. des fêtes culturelles ou sportives), mais uniquement celles qui présentent un caractère essentiellement commercial, étant entendu que de telles activités économiques peuvent être organisées d'autres jours (cf. ATF 145 II 360 consid. 3.8). En outre, le marché de Noël de F.________ est lié à l'ensemble des commerces de vente au détail des rues I.________, J.________ et K.________. En effet, ses chalets sont situés le long de ces rues – parmi lesquelles figurent la rue principale et ses arcades – devant les vitrines des magasins de ces rues commerçantes de la vielle-ville de F.________. En ce sens et, dans la mesure où l'autorisation de travailler le dimanche a été requise pour des commerces se situant à proximité immédiate du marché de Noël, celui-ci n'était pas conçu comme une manifestation indépendante
Tribunal cantonal TC Page 7 de 10 de l'activité commerciale de ces rues de la vielle-ville. Par ailleurs, pour une ville comptant un peu plus de 8'000 habitants, la présence d'environ 150 stands pendant trois jours dans ces rues principales de la vielle-ville, avec notamment la possibilité d'emprunter le petit train touristique qui n'est en principe pas en fonction à cette période de l'année, doit permettre de qualifier la manifestation d'envergure. En l'occurrence, il ressort de ce qui précède qu'il existe une étroite corrélation entre l'animation résultant du marché de Noël, manifestation d'envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale des rues commerçantes et qu'il existe ici en outre une tradition d'ouverture dominicale des commerces liée à cet événement. Partant, il en résulte que, sur le principe, l'autorisation exceptionnelle de travailler litigieuse pour F.________ répond à un besoin urgent et s'avère ainsi conforme à l'art. 19 al. 3 LTr. 4.2. S'agissant de G.________, il ressort du dossier du SPE que le marché de Noël 2019 était organisé sur cinq jours, du mercredi 4 au dimanche 8 décembre 2019. Diverses animations étaient prévues, dont une farandole de concerts. La demande indique – sur le plan joint – la présence de plus de 90 stands et d'une tente le long de L.________ et requiert l'autorisation de travailler pour les commerces attenants à la manifestation, ce qui représente environ 40 commerces selon la liste produite à l'appui de la demande. La première autorisation de travailler le dimanche en lien avec le marché de Noël figurant au dossier a été délivrée en 2015. Une telle autorisation a ensuite été obtenue pour les années suivantes de manière ininterrompue. Il appert de ce qui précède que des autorisations de travailler le dimanche ont été délivrées à quatre reprises avant l'édition 2019. De plus, le marché de Noël de G.________ est lié aux commerces de vente au détail de L.________. En effet, ses chalets sont situés le long de la rue devant les vitrines des magasins de cette artère commerçante du centre-ville. En ce sens et, dans la mesure où l'autorisation de travailler le dimanche a été requise pour des commerces se situant à proximité immédiate du marché de Noël, celui-ci n'est pas conçu comme une manifestation indépendante de l'activité commerciale du centre-ville. Par ailleurs, la présence de plus de 90 stands pendant cinq jours sur la rue principale du centre-ville permet de qualifier le marché de manifestation d'envergure, ce d'autant que des animations étaient prévues, même si, sur la base du dossier du SPE, on ignore leur nature et le calendrier prévu. Cela étant, on peut malgré cela constater qu'il existe une étroite corrélation entre l'animation résultant du marché de Noël, manifestation d'envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale de la principale rue commerçante de la ville et qu'il existe, ici aussi, une tradition d'ouverture dominicale des commerces liée à cet événement. Partant, il en résulte que, sur le principe, l'autorisation exceptionnelle de travailler litigieuse pour G.________ répond à un besoin urgent et s'avère ainsi conforme à l'art. 19 al. 3 LTr. 4.3. Quant à D.________, la demande indique qu'il s'agit en 2019 de la 23ème édition ("Gesuch um Bewilligung für den 23. Sonntagsverkauf am 1. Dezember 2019"). La première autorisation de travailler le dimanche en lien avec le marché de Noël en question figurant au dossier du SPE date de 2011; il en ressort également qu'une telle autorisation a ensuite été obtenue pour les années 2012, 2014, 2015, 2016, 2017 et 2018. Selon le plan 2018 du marché de Noël et la patente K délivrée par la Préfecture de M.________ pour le marché de Noël du dimanche 1er décembre 2019 contenus au dossier, ce marché devait se tenir sur une longueur d'environ 150 m. Pour 2019, seuls 5 commerces figurent sur la liste produite des commerces qui devaient être ouverts le jour de l'ouverture dominicale sollicitée, à savoir N.________, O.________ GmbH, P.________
Tribunal cantonal TC Page 8 de 10 (seulement service), Q.________ et R.________. Parmi ceux-ci, les deux derniers commerces ne se trouvent pas à proximité directe du marché. Au regard de ce qui précède, si on peut admettre qu'il existe une certaine tradition d'un marché de Noël à H.________ et d'une ouverture dominicale des commerces en relation avec cet événement, on doit cependant constater que l'ouverture en question ne concerne qu'un nombre très restreint de commerces, dont certains ne se trouvent pas à proximité directe du marché. En outre, d'autres commerces n'ont semble-t-il pas requis la possibilité de travailler, à l'instar du supermarché S.________ par exemple. Dans de telles circonstances, on ne peut manifestement pas retenir que l'autorisation de travailler le dimanche présente un lien avec une manifestation d'envergure. Il ne peut pas être établi qu'il existe à H.________ une étroite imbrication entre un marché de Noël et les activités commerciales locales et que, dans cette perspective, une ouverture dominicale contribuerait de manière décisive au succès de ce marché. Pour ce seul motif déjà, l'existence d'un besoin urgent pour le cas de H.________ doit être niée. 4.4. Il résulte de ce qui précède que les autorisations exceptionnelles de travailler le dimanche répondent à un besoin urgent s'agissant de F.________ et G.________, mais non de H.________. 5. En ce qui concerne les conditions de forme des demandes d'autorisation, l'art. 49 al. 1 LTr prévoit que, pour obtenir un permis prévu par la loi, l’employeur présentera à temps une requête motivée et accompagnée des pièces nécessaires. L'art. 41 OLT 1 précise que la demande de permis concernant la durée du travail doit être formulée par écrit, et indiquer: "a. la désignation de l’entreprise ou de la partie d’entreprise à laquelle se rapporte la demande;
b. le nombre de travailleurs concernés, avec indication du nombre d’hommes, de femmes et de jeunes gens;
c. l’horaire prévu, avec indication des repos et des pauses, de la rotation des équipes ou des dérogations éventuelles; lorsqu’il s’agit de travail de nuit, de travail en trois équipes ou davantage ou de travail continu, la demande peut renvoyer à des graphiques indiquant les horaires et les plans d’équipes;
d. la durée prévue de validité du permis;
e. la confirmation du consentement du travailleur;
f. le résultat de l’examen médical concernant l’aptitude du travailleur, pour autant qu’il soit prévu par la loi ou par l’ordonnance;
g. la preuve, dûment établie, du besoin urgent ou de l’indispensabilité;
h. l’accord de tiers, pour autant qu’il soit prévu par la loi ou par l’ordonnance." En particulier, selon le commentaire de l'OLT 1 du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: commentaire seco), pour les permis de durée limitée et réguliers, l’entreprise doit confirmer que le consentement des travailleurs a été requis (commentaire seco, art. 41 al. 1 let. e). Sur la base des dossiers présentés, on peut se poser la question de savoir si ceux-ci satisfont à ces exigences à tous les niveaux. En revanche, en tant que le recourant critique des conditions de forme des demandes en question relatives aux documents produits à leur appui (notamment par rapport au consentement des travailleurs, à l'indication du nombre d'hommes, de femmes ou de jeunes gens ou au détail des horaires prévus), on doit constater que l'intérêt actuel fait défaut; en effet, la contestation n'est pas de nature à se reproduire dans des conditions identiques ou
Tribunal cantonal TC Page 9 de 10 analogues de ce point de vue. Partant, le Tribunal ne doit plus se prononcer sur cet aspect du recours. Il va de soi qu'il appartiendra à l'autorité compétente d'examiner d'éventuelles futures demandes d'autorisation de travailler le dimanche en lien avec les marchés de Noël en question au regard notamment des dispositions susmentionnées et du régime restrictif devant prévaloir en la matière. 6. Il résulte de ce qui précède que le recours, pour autant que recevable, doit être partiellement admis et la décision sur réclamation rendue le 28 novembre 2019 par le SPE annulée en tant qu'elle concerne l'autorisation de travailler le dimanche délivrée à "C.________" en lien avec le marché de Noël de D.________ pour le dimanche 1er décembre 2019. 7. 7.1. Les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si elle n’est que partiellement déboutée, les frais sont réduits en proportion (art. 131 al. 1 CPJA). Lorsque plusieurs parties à la procédure succombent, les frais sont répartis entre elles, compte tenu de leur intérêt à la procédure et du sort fait à leurs conclusions (art. 132 al. 1 CPJA). Il est renoncé à percevoir des frais de justice de la part du syndicat recourant, en application de l'art. 129 let. c CPJA. L'Etat de Fribourg est exonéré des frais de procédure (art. 133 CPJA). "E.________" n'a pas pris de conclusions formelles. Elle a uniquement apporté quelques précisions par rapport au marché de Noël de F.________ et indiqué espérer pouvoir continuer à compter sur le soutien de l'Etat dans l'intérêt de l'économie et de la culture, ce qui ne constitue manifestement pas une conclusion. Quant à l'Association "B.________" et à "C.________", ils n'ont pas déposé d'observations et n'ont ainsi également pas pris de conclusions. Il en résulte qu'il n'est pas perçu de frais de procédure. 7.2. Obtenant partiellement gain de cause pour 1/3 – concernant l'autorisation de travailler le dimanche délivrée à "C.________" – et ayant fait appel aux services d'une avocate pour défendre ses intérêts, le syndicat recourant a droit à une indemnité de partie réduite (cf. art. 137 et 138 CPJA). Conformément à l'art. 8 al. 1 du tarif, les honoraires alloués pour la représentation ou l'assistance de la partie sont fixés entre CHF 200.- et CHF 10'000.-. Dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le maximum s'élève à CHF 40'000.-. La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu sur la base d'un tarif horaire de CHF 250.-. Les débours nécessaires à la conduite de l'affaire sont remboursés au prix coûtant, les photocopies effectuées par le mandataire étant remboursées par 40 centimes par copie isolée (art. 9 al. 1 et 2 du tarif). La liste de frais produite par la mandataire du recourant ne correspondant pas au tarif applicable s'agissant des débours (cf. art. 9 du tarif), l'indemnité de partie réduite est arrêtée à CHF 1'220.60 (honoraires et débours: CHF 1'133.35; TVA 7.7%: CHF 87.25), conformément à l'art. 11 al. 1, dernière phrase, du tarif. Elle est mise à la charge de l'Etat de Fribourg.
Tribunal cantonal TC Page 10 de 10 la Cour arrête : I. Le recours, pour autant que recevable, est partiellement admis au sens des considérants. Partant, la décision sur réclamation du 28 novembre 2019 du Service public de l'emploi est annulée en tant qu'elle concerne l'autorisation de travailler le dimanche délivrée à "C.________" en lien avec le marché de Noël de D.________ pour le dimanche 1er décembre 2019. Elle est confirmée pour le surplus. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Un montant de CHF 1'220.60 (dont CHF 87.25 au titre de la TVA) à verser à Me Véronique Aeby, à titre d'indemnité de partie réduite, est mis à la charge de l'Etat de Fribourg. IV. Notification. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans le même délai, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 al. 1 CPJA). Fribourg, le 16 juillet 2020/jfr/vth La Présidente : La Greffière-rapporteure :