603 2019 106, Freiburg

Urteil des III. Verwaltungsgerichtshofes des Kantonsgerichts | Handel und Gastgewerbe

Sachverhalt

A. Am 31. Mai 2017 beantragte A.________ (Beschwerdeführer) bei der Sicherheits- und Justizdirektion (Vorinstanz) ein Gesuch für ein Patent D für eine Diskothek oder ein Kabarett für den "B.________" an der C.________ in D.________. In der Folge holte das Amt für Gewerbepolizei diverse Stellungnahmen ein, wobei sich die Ge- meinde, das Oberamt des Sensebezirks sowie das Amt für Lebensmittelsicherheit und Veterinär- wesen grundsätzlich positiv äusserten (ggf. mit Bedingungen), die Kantonspolizei Freiburg gab jedoch am 24. Juli 2017 eine negative Stellungnahme ab. Sie hielt fest, dass der bis anhin betrie- bene Nachtclub bereits öfters geschlossen werden musste, insbesondere wegen Verstössen ge- gen das Betäubungsmittelgesetz und nichtkonformer Arbeitsbewilligungen. Es bestünden nament- lich Zweifel an der Führung des Lokals durch den Beschwerdeführer, denn es sei zu befürchten, dass der Nachtclub faktisch auch weiterhin von seiner Schwester (E.________) geführt werde, welche bereits in frühere Verfahren rund um das Lokal und in mehrere Strafverfahren verwickelt war. B. Am 13. September 2017 erteilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein provisorisches Patent D, befristet bis am 30. Juni 2018. Das Patent wurde unter der Auflage erteilt, dass er bis zu diesem Zeitpunkt die Prüfungen für die Erlangung des kantonalen Fähigkeitsausweises (Wirte- fachkurs) abzulegen hat. C. Der Beschwerdeführer verschob die auf den erstmöglichen Termin im Jahr 2018 angesetz- ten Prüfungen und nahm erst an der zweiten Examenssession 2018 teil; die Prüfungen für die Mo- dule 1 und 2 fanden am 29. Mai und am 25. Juni 2018 statt. Der Beschwerdeführer hat beide Mo- dule nicht bestanden und wurde daher für die Nachholprüfungen im Oktober (für Modul 1) resp. November 2018 (für Modul 2) aufgeboten. Die Befristung des Patentes D wurde am 20. August 2018 bis zum 31. Dezember 2018 verlängert. An den Prüfungen im Oktober/November 2018 nahm der Beschwerdeführer nicht teil. In einer Stellungnahme vom 29. November 2018 gab er an, er habe durch den ständigen Druck ein Burn- out erlitten und sei deshalb bis zum 12. Oktober 2018 krankgeschrieben gewesen. Er werde aber an den nächsten Prüfungen teilnehmen. Am 7. Dezember 2018 bat das Amt für Gewerbepolizei hinsichtlich des auslaufenden provisori- schen Patentes D die Kantonspolizei, das Oberamt und die Gemeinde um eine Stellungnahme. Während die Gemeinde und das Oberamt in ihren Stellungnahmen vom 21. Dezember 2018 resp.

3. Januar 2019 nichts gegen eine Verlängerung des Patentes einzuwenden hatten, fiel die Stel- lungnahme der Kantonspolizei vom 17. Dezember 2018 erneut kritisch aus. Sie brachte insbeson- dere vor, dass der Beschwerdeführer bei Inspektionen nie persönlich anwesend sei; damit werde der Verdacht, dass er lediglich seinen Namen zur Verfügung stelle, damit seine Schwester faktisch den Betrieb führen könne, weiter genährt. Sie schlug die provisorische Verlängerung des Patentes vor, sofern der Beschwerdeführer die Bedingungen erfülle, ansonsten sei das Lokal zu schliessen. Am 9. Januar 2019 informierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer, dass sein Patent nochmals verlängert werde, unter den Voraussetzungen, dass er den Beweis erbringe, die Betriebsabgabe bezahlt zu haben, und er sich förmlich bereit erkläre, an den nächsten Prüfungen im Februar/März

Kantonsgericht KG Seite 3 von 8 2019 teilzunehmen. Bei Nichterfüllung dieser Voraussetzungen werde das Patent nicht verlängert und das Etablissement geschlossen. In der Folge wurde das Patent mit Verfügung vom 25. Januar 2019 nochmals bis zum

31. Dezember 2019 verlängert; dies wiederum unter der Auflage, dass der obligatorische Wirte- fachkurs bis zu diesem Zeitpunkt erfolgreich abgeschlossen werde. Der Beschwerdeführer hat den Wirtefachkurs weiterhin und bis heute nicht erfolgreich abgeschlos- sen – wobei für die weiteren Details auf die rechtlichen Erwägungen verwiesen wird. Die Vorinstanz teilte daher dem Beschwerdeführer am 6. Juni 2019 mit, dass sie beabsichtige, ihm das Patent für den "B.________" zu entziehen. Ihm wurde eine Frist zur Stellungnahme eingeräumt. D. Mit Entscheid vom 12. Juli 2019 entzog die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das provisori- sche Patent D für den "B.________" und verfügte somit die sofortige Schliessung des Lokals. Der Entzug des Patentes wurde namentlich damit begründet, dass er den obligatorischen Wirtefachkurs immer noch nicht absolviert und zudem telefonisch mitgeteilt habe, dass er nicht beabsichtige, die Ausbildung weiterzuführen. Zudem hat die Vorinstanz einer allfälligen Be- schwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. E. Am 25. Juli 2019 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Kantonsgericht (603 2019 106). Er beantragt insbesondere, die Schliessung des Betriebes sei aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er die Wiederherstellung der aufschieben- den Wirkung (603 2019 107) und die sofortige Aufhebung der Schliessung (603 2019 108). F. Das Kantonsgericht verfügte am 29. Juli 2019 mittels superprovisorischer Massnahmen, dass der Betrieb einstweilen geschlossen bleibt (603 2019 108). G. Mit Stellungnahme vom 9. August 2019 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Be- schwerde. H. Auf die weiteren Parteivorbringen wird – soweit für die Entscheidfindung relevant – in den Erwägungen näher eingegangen.

Erwägungen (12 Absätze)

E. 1 Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 114 Abs. 1 lit. a des kanto- nalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1] in Verbin- dung mit Art. 13 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 24. September 1991 über die öffentlichen Gaststätten [ÖGG; SGF 952.1]). Der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legiti- miert (Art. 76 VRG). Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 VRG). Auch wurde der Kos- tenvorschuss rechtzeitig bezahlt (Art. 128 VRG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

Kantonsgericht KG Seite 4 von 8

E. 2 Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Die Rüge der Unangemessenheit ist vorliegend ausgeschlossen (Art. 77 f. VRG).

E. 3.1 Es ist festzuhalten, dass für die entgeltliche Abgabe oder den entgeltlichen Verkauf an die Öffentlichkeit von Speisen und Getränken, die an Ort und Stelle konsumiert werden können, ein Patent erforderlich ist. Das hier einschlägige Patent D für eine Diskothek oder ein Kabarett berech- tigt den Inhaber, Speisen und Getränke, die vor Ort konsumiert werden können, abzugeben sowie Darbietungen vorzuführen; der Inhaber muss über eine der Öffentlichkeit zugängliche Tanzfläche verfügen (vgl. Art. 2 lit. a ÖGG in Verbindung mit dessen Art. 14 und 18).

E. 3.2 Art. 27 ÖGG beschreibt, welche persönlichen Anforderungen an den Patentinhaber gestellt werden. So wird das Patent (nur) einer Person erteilt, welche das Schweizer Bürgerrecht bzw. das Bürgerrecht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandels- assoziation besitzt bzw. welche über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt (Abs. 1 lit. a), die hand- lungsfähig ist (Abs. 1 lit. c), gegen die keine Verlustscheine ausgestellt wurden (Abs. 1 lit. d) und die durch ihr Vorleben und ihr Verhalten die nötige Sicherheit dafür bietet, dass der Betrieb in Ein- haltung der Bestimmungen des ÖGG und der Vorschriften auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit, des Arbeitsrechts und der Fremdenpolizei geführt wird (Abs. 1 lit. e). Art. 31 ff. ÖGG regelt weiter die erforderlichen Fachkenntnisse. Nach Art. 31 Abs. 1 ÖGG muss, wer ein Patent D erlangen will, im Besitz eines kantonalen Fähigkeitsausweises für Betriebsführer öffentlicher Gaststätten sein. Art. 32 Abs. 1 ÖGG besagt, dass den Fähigkeitsausweis erlangt, wer eine Prüfung bestanden hat, bei der festgestellt wurde, dass die geprüfte Person für die Führung eines Betriebes die nötigen Kenntnisse im Hinblick auf die vom Gesetz festgelegten Ziele besitzt. Art. 32 Abs. 3 ÖGG verweist dazu auf das Ausführungsreglement. Das kantonale Reglement über die öffentlichen Gaststätten (ÖGR; SGF 952.11) regelt in Art. 4 Abs. 1 die Dokumente, die einem Patentgesuch beigelegt werden müssen. In lit. l wird der Fähig- keitsausweis aufgeführt. Art. 4 Abs. 4 ÖGR sieht vor, dass wenn die in Abs. 1 lit. l aufgeführte be- rufliche Voraussetzung nicht von vornherein erfüllt ist, der Gesuchsteller die obligatorische Ausbil- dung im Rahmen des nächsten Kurses, der nach der Erteilung des Patentes durchgeführt wird, nachholen muss. Wird der Gesuchsteller zum Kurs zugelassen und liegt eine entsprechende Be- stätigung vor, so wird ihm ein provisorisches Patent erteilt, das höchstens zwölf Monate lang gültig ist. Art. 19 ff. ÖGR regelt sodann die Ausbildung und Art. 30 ff. ÖGR die Modalitäten der Prüfun- gen. Art. 42 ÖGR sieht schliesslich vor, dass eine nicht bestandene Prüfung höchstens zweimal innerhalb des Zeitraumes eines Jahres wiederholt werden kann.

E. 3.3 Der Entzug des Patentes ist sodann in Art. 38 ff. ÖGG geregelt. Nach Art. 38 ÖGG kann das Patent entzogen werden, wenn der Betriebsführer die von diesem Gesetz, dessen Ausführungs- reglement oder von der Spezialgesetzgebung (insbesondere betreffend Lebensmittel, den Touris- mus, die Sozialversicherungen, Arbeit und Ausländer) auferlegten Pflichten nicht erfüllt (Abs. 1). Ebenso kann es entzogen werden, wenn die Bedingungen und Auflagen, an welche die Erteilung geknüpft war, nicht eingehalten werden (Abs. 2). Nach Art. 39 ÖGG muss das Patent zwingend entzogen werden, wenn eine der Voraussetzungen für dessen Erteilung oder eine der Auflagen, an welche es geknüpft ist, dauerhaft oder wiederholt nicht eingehalten wird (Abs. 1). Es muss fer-

Kantonsgericht KG Seite 5 von 8 ner demjenigen Betriebsführer entzogen werden, a) dessen Betrieb innert drei Jahren zum zweiten Mal vorläufig geschlossen werden musste, b) der innert fünf Jahren zweimal wegen grober Ver- letzung dieses Gesetzes verurteilt wurde, oder c) in dessen Betrieb schwerwiegende unordentliche Zustände herrschen oder gegen die guten Sitten verstossende Handlungen begangen worden sind (Abs. 2).

E. 4 Vorliegend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit ihrem Entscheid vom

12. Juli 2019 das provisorische Patent D für eine Diskothek oder ein Kabarett, das ihm für den "B.________" in D.________ erteilt wurde, zu Recht entzogen hat.

E. 4.1 Dem Beschwerdeführer wurde am 13. September 2017 zum ersten Mal ein provisorisches

Patent D bis zum 30. Juni 2018 ausgestellt. Er verschob die auf den erstmöglichen Termin im 2018

angesetzten Kurse für den kantonalen Fähigkeitsausweis und besuchte diese erst in der zweiten

Session. Bereits beim Verschieben der Kurse wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass er le-

diglich im Besitz eines provisorischen Patentes D bis Ende Juni 2018 sei, und dass er bis zu die-

sem Zeitpunkt die Kurse und die Prüfungen absolviert haben müsse. Am 3. Mai bzw. am 4. Juni

2018 wurde er informiert, dass die Prüfungen für die Module 1 und 2 am 29. Mai resp. am 25. Juni

2018 stattfinden werden. An diesen Prüfungen hat der Beschwerdeführer teilgenommen; am

12. Juni 2018 bekam er jedoch die Nachricht, dass er die Prüfung für das Modul 1 nicht bestanden

habe (Note 3) und diese am 15. Oktober 2018 nachzuholen sei. Am 6. Juli 2018 wurde ihm mitge-

teilt, dass er auch die Prüfung für das Modul 2 nicht bestanden habe (ebenfalls Note 3). Diese sei

am 14. November 2018 nachzuholen.

An diesen Sessionen von Oktober bzw. November 2018 ist der Beschwerdeführer nicht zur Prü-

fung erschienen. Mit Schreiben vom 20. November 2018 teilte ihm die Vorinstanz mit, dass sein

Patent aufgrund der Abwesenheit an den beiden Nachholprüfungen nicht mehr verlängert werde.

Gleichzeitig wurde ihm eine 10-tägige Frist zur Stellungnahme eingeräumt. Er erklärte am 29. No-

vember 2018, dass er seit der Eröffnung des Etablissements unter ständigem (polizeilichen) Druck

gelitten habe, was dazu geführt habe, dass er die Prüfungen nicht bestanden habe, und sodann

ein Burnout erlitt, weshalb er bis zum 12. Oktober 2018 krankgeschrieben war. Der Beschwerde-

führer hielt weiter fest, er werde an den Prüfungen im Dezember 2018 teilnehmen, er habe die

provisorische Bewilligung ja noch bis Ende Jahr.

In der Folge hat der Beschwerdeführer an der ersten Examenssession 2019 teilgenommen (Wie-

derholung der Prüfung für das Modul 1 am 11. Februar 2019 und für das Modul 2 am 11. März

2019). Am 1. März 2019 wurde ihm der zweite Misserfolg für das Modul 1 mitgeteilt (Note 2.5). Er

müsse die Prüfung am 21. Mai 2019 wiederholen. Mit Schreiben vom 14. März 2019 stellte die

Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer nicht an der Wiederholungsprüfung vom 11. März

2019 für das Modul 2 erschienen sei, und gewährte ihm eine Frist bis zum 25. März 2019, um

hierzu Stellung zu nehmen, ansonsten werde für diese Prüfung die Note 1 erteilt. Da der Be-

schwerdeführer binnen der gesetzten Frist keine Stellungnahme einreichte, wurde ihm am

29. März 2019 wegen unbegründeten Fernbleibens die Note 1 für die Wiederholungsprüfung vom

11. März 2019 erteilt und somit ein zweiter Misserfolg für das Modul 2 festgestellt. Per Schreiben

vom 29. April 2019 wurde dem Beschwerdeführer der nächste Prüfungstermin vom 21. Mai 2019

für das Modul 1 bestätigt. Da ihm der Brief (aufgrund eines nicht gemeldeten Umzugs) nicht zuge-

stellt werden konnte, wurde ihm der Termin per E-Mail vom 2. Mai 2019 nochmals mitgeteilt. Am

E. 4.2 Wie erwähnt, ist in Art. 4 Abs. 4 ÖGR vorgesehen, dass dem Gesuchsteller, welcher die in Abs. 1 lit. l aufgeführte berufliche Voraussetzung (Wirtefachkurs oder gleichwertige Ausbildung) nicht von vornherein erfüllt, ein provisorisches Patent erteilt wird, das höchstens zwölf Monate lang gültig ist, und dass er diese obligatorische Ausbildung im Rahmen des nächsten Kurses, der nach der Erteilung des Patentes durchgeführt wird, nachholen muss. Vorliegend hat der Beschwerdeführer am 13. September 2017 das Patent D provisorisch erhalten, obwohl er den Wirtefachkurs noch nicht absolviert hat. Er war demnach verpflichtet, die obligatori- sche Ausbildung im Rahmen des nächsten Kurses, der nach der Erteilung des Patentes durchge- führt wird, nachzuholen. Indes hat er diese Ausbildung erst im Rahmen des übernächsten Kurses aufgenommen (Prüfungen vom 29. Mai resp. vom 25. Juni 2018) und die entsprechenden Prüfun- gen nicht bestanden (Note 3), und er hatte anlässlich einer späteren Session für das Modul 1 am

E. 4.3 Der Entscheid der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer das Patent D zu entziehen, erweist sich zudem auch als verhältnismässig. So ist insbesondere festzuhalten, dass ihm zahlreiche Chancen gewährt wurden, um den Anforderungen für den Fähigkeitsausweis nachzukommen, obwohl Art. 4 Abs. 4 ÖGR vorsieht, dass die obligatorische Ausbildung im Rahmen des nächsten Kurses, der nach der Erteilung des Patentes durchgeführt wird, nachzuholen ist. Auch wurde die Befristung des provisorischen Patentes bis zum 31. Dezember 2019 verlängert, obwohl das provi- sorische Patent nach der genannten Bestimmung höchstens zwölf Monate gültig ist. Dem Be- schwerdeführer wurde mehrmals klar kommuniziert, dass sein Patent bei Nichterlangung des Fä- higkeitsausweises nicht verlängert bzw. entzogen werde, dennoch vermochte er die zahlreichen ihm gewährten Chancen nicht zu nutzen. Die Vorinstanz zeigte sich mit all den gewährten Chan- cen und der Rücksichtnahme auf die persönliche Situation des Beschwerdeführers ihm gegenüber durchaus grosszügig, dennoch hat er den Wirtefachkurs bis heute nicht erfolgreich abgelegt. Auch ist zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer lediglich ein provisorisches Patent D erteilt wurde, da er die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllte. Vor diesem Hintergrund hätte sich auch eine mildere Massnahme kaum als erfolgversprechend erwiesen (siehe auch Urteil KG FR

E. 4.4 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht die Verletzung seines rechtli- chen Gehörs. Insbesondere trägt er vor, dass die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid seine Stellungnahme vom 29. Juni 2019 nicht berücksichtigt habe. Indes führt die Vorinstanz in ihren Bemerkungen vom 9. August 2019 an das Kantonsgericht aus, dass diese Stellungnahme gar nie bei ihr eingegangen sei, und dem Beschwerdeführer gelingt es nicht, dem ihm aufgrund der Mitwirkungspflicht hierfür obliegenden Beweis der Zustellung zu erbringen; er hat somit die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 217). Weiter wäre die Stellungnahme in der Sache ohnehin unbehelflich gewesen, da der Beschwerdeführer darin im Wesentlichen darlegte, dass er nicht an der Prüfung teilgenommen habe, weil er krank gewesen sei – ohne dies jedoch zu belegen – und er habe sich auch nicht abgemeldet, weil er infolge des Fernbleibens "[sowieso] eine Busse [… ] erhalte". 5. Im Ergebnis hat damit die Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom 12. Juli 2019 dem Beschwerdefüh- rer das Patent D für eine Diskothek oder ein Kabarett betreffend den "B.________" zu Recht entzogen. Die Beschwerde (603 2019 106) ist somit abzuweisen. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Parteieinvernahme ist abzuweisen, da diese am fest- stehenden Ergebnis nichts zu ändern vermöchte (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3). 6. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos (603 2019 107). 7. Die Gerichtskosten werden auf CHF 2'000.- festgelegt und sind dem Verfahrensausgang entspre- chend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 131 Abs. 1 VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Ta- rifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]). Sie werden mit dem Kostenvorschuss von verrechnet. Es ist keine Parteientschädigung geschuldet und es besteht überdies auch kein Anlass, den Be- schwerdeführer entsprechend seinem Antrag für das vorinstanzliche Verfahren zu entschädigen (Art. 137 Abs. 1 VRG).

Kantonsgericht KG Seite 8 von 8 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen (603 2019 106). II. Die Gerichtskosten von CHF 2'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. IV. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben (603 2019 107). V. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 16. September 2019/dgr/sco Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin-Praktikantin:

E. 6 Juni 2019 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer per Schreiben mit, dass seine letzte

E. 11 Februar 2019 einen erneuten Misserfolg hinzunehmen (Note 2.5). Zudem ist er gleich mehr- fach nicht an die Prüfungssessionen erschienen (nämlich am 15. Oktober 2018 und am 21. Mai 2019 für das Modul 1 sowie am 14. November 2018, am 11. März 2019 und am 2. Juli 2019 für das Modul 2) und er hat sich hierfür auch nicht abgemeldet. Damit ist es offenkundig, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzung von Art. 31 Abs. 1 ÖGG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 4 ÖGR nicht erfüllte, dass er nämlich – obwohl ihm ein provisorisches Patent erteilt wurde – den kantonalen Fähigkeitsausweis bis heute nicht erlangt hat. Er hat sämtli- che Chancen zur Wiederholung seiner Prüfungen nicht zu seinen Gunsten genutzt und ist den Prüfungsterminen mehrfach unentschuldigt ferngeblieben. Somit hat er den gesetzlichen Anforde- rung bezüglich des Fähigkeitsausweises nicht entsprochen, obwohl ihm mit der Ausstellung des provisorischen Patentes die Auflage erteilt wurde, dass er diese Prüfung abzulegen hat. Gemäss Art. 39 Abs. 1 ÖGG muss wie erwähnt das Patent entzogen werden, wenn eine der Voraussetzungen für dessen Erteilung oder eine der Auflagen, an welche es geknüpft ist, dauer- haft oder wiederholt nicht eingehalten wird. Die Vorinstanz hat daher dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Entscheid das Patent D im Grundsatz zu Recht entzogen.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 603 2019 106 603 2019 107 Urteil vom 16. September 2019 III. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Anne-Sophie Peyraud Richter: Johannes Frölicher Dominique Gross Gerichtsschreiberin-Praktikantin: Tania Chenaux Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt André Clerc gegen SICHERHEITS- UND JUSTIZDIREKTION, Vorinstanz Gegenstand Handel und Gastgewerbe Entzug des provisorischen Patentes D für eine Diskothek oder ein Kabarett Beschwerde vom 25. Juli 2019 gegen den Entscheid vom 12. Juli 2019

Kantonsgericht KG Seite 2 von 8 Sachverhalt A. Am 31. Mai 2017 beantragte A.________ (Beschwerdeführer) bei der Sicherheits- und Justizdirektion (Vorinstanz) ein Gesuch für ein Patent D für eine Diskothek oder ein Kabarett für den "B.________" an der C.________ in D.________. In der Folge holte das Amt für Gewerbepolizei diverse Stellungnahmen ein, wobei sich die Ge- meinde, das Oberamt des Sensebezirks sowie das Amt für Lebensmittelsicherheit und Veterinär- wesen grundsätzlich positiv äusserten (ggf. mit Bedingungen), die Kantonspolizei Freiburg gab jedoch am 24. Juli 2017 eine negative Stellungnahme ab. Sie hielt fest, dass der bis anhin betrie- bene Nachtclub bereits öfters geschlossen werden musste, insbesondere wegen Verstössen ge- gen das Betäubungsmittelgesetz und nichtkonformer Arbeitsbewilligungen. Es bestünden nament- lich Zweifel an der Führung des Lokals durch den Beschwerdeführer, denn es sei zu befürchten, dass der Nachtclub faktisch auch weiterhin von seiner Schwester (E.________) geführt werde, welche bereits in frühere Verfahren rund um das Lokal und in mehrere Strafverfahren verwickelt war. B. Am 13. September 2017 erteilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein provisorisches Patent D, befristet bis am 30. Juni 2018. Das Patent wurde unter der Auflage erteilt, dass er bis zu diesem Zeitpunkt die Prüfungen für die Erlangung des kantonalen Fähigkeitsausweises (Wirte- fachkurs) abzulegen hat. C. Der Beschwerdeführer verschob die auf den erstmöglichen Termin im Jahr 2018 angesetz- ten Prüfungen und nahm erst an der zweiten Examenssession 2018 teil; die Prüfungen für die Mo- dule 1 und 2 fanden am 29. Mai und am 25. Juni 2018 statt. Der Beschwerdeführer hat beide Mo- dule nicht bestanden und wurde daher für die Nachholprüfungen im Oktober (für Modul 1) resp. November 2018 (für Modul 2) aufgeboten. Die Befristung des Patentes D wurde am 20. August 2018 bis zum 31. Dezember 2018 verlängert. An den Prüfungen im Oktober/November 2018 nahm der Beschwerdeführer nicht teil. In einer Stellungnahme vom 29. November 2018 gab er an, er habe durch den ständigen Druck ein Burn- out erlitten und sei deshalb bis zum 12. Oktober 2018 krankgeschrieben gewesen. Er werde aber an den nächsten Prüfungen teilnehmen. Am 7. Dezember 2018 bat das Amt für Gewerbepolizei hinsichtlich des auslaufenden provisori- schen Patentes D die Kantonspolizei, das Oberamt und die Gemeinde um eine Stellungnahme. Während die Gemeinde und das Oberamt in ihren Stellungnahmen vom 21. Dezember 2018 resp.

Kantonsgericht KG Seite 4 von 8 2. Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Die Rüge der Unangemessenheit ist vorliegend ausgeschlossen (Art. 77 f. VRG). 3. 3.1. Es ist festzuhalten, dass für die entgeltliche Abgabe oder den entgeltlichen Verkauf an die Öffentlichkeit von Speisen und Getränken, die an Ort und Stelle konsumiert werden können, ein Patent erforderlich ist. Das hier einschlägige Patent D für eine Diskothek oder ein Kabarett berech- tigt den Inhaber, Speisen und Getränke, die vor Ort konsumiert werden können, abzugeben sowie Darbietungen vorzuführen; der Inhaber muss über eine der Öffentlichkeit zugängliche Tanzfläche verfügen (vgl. Art. 2 lit. a ÖGG in Verbindung mit dessen Art. 14 und 18). 3.2. Art. 27 ÖGG beschreibt, welche persönlichen Anforderungen an den Patentinhaber gestellt werden. So wird das Patent (nur) einer Person erteilt, welche das Schweizer Bürgerrecht bzw. das Bürgerrecht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandels- assoziation besitzt bzw. welche über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt (Abs. 1 lit. a), die hand- lungsfähig ist (Abs. 1 lit. c), gegen die keine Verlustscheine ausgestellt wurden (Abs. 1 lit. d) und die durch ihr Vorleben und ihr Verhalten die nötige Sicherheit dafür bietet, dass der Betrieb in Ein- haltung der Bestimmungen des ÖGG und der Vorschriften auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit, des Arbeitsrechts und der Fremdenpolizei geführt wird (Abs. 1 lit. e). Art. 31 ff. ÖGG regelt weiter die erforderlichen Fachkenntnisse. Nach Art. 31 Abs. 1 ÖGG muss, wer ein Patent D erlangen will, im Besitz eines kantonalen Fähigkeitsausweises für Betriebsführer öffentlicher Gaststätten sein. Art. 32 Abs. 1 ÖGG besagt, dass den Fähigkeitsausweis erlangt, wer eine Prüfung bestanden hat, bei der festgestellt wurde, dass die geprüfte Person für die Führung eines Betriebes die nötigen Kenntnisse im Hinblick auf die vom Gesetz festgelegten Ziele besitzt. Art. 32 Abs. 3 ÖGG verweist dazu auf das Ausführungsreglement. Das kantonale Reglement über die öffentlichen Gaststätten (ÖGR; SGF 952.11) regelt in Art. 4 Abs. 1 die Dokumente, die einem Patentgesuch beigelegt werden müssen. In lit. l wird der Fähig- keitsausweis aufgeführt. Art. 4 Abs. 4 ÖGR sieht vor, dass wenn die in Abs. 1 lit. l aufgeführte be- rufliche Voraussetzung nicht von vornherein erfüllt ist, der Gesuchsteller die obligatorische Ausbil- dung im Rahmen des nächsten Kurses, der nach der Erteilung des Patentes durchgeführt wird, nachholen muss. Wird der Gesuchsteller zum Kurs zugelassen und liegt eine entsprechende Be- stätigung vor, so wird ihm ein provisorisches Patent erteilt, das höchstens zwölf Monate lang gültig ist. Art. 19 ff. ÖGR regelt sodann die Ausbildung und Art. 30 ff. ÖGR die Modalitäten der Prüfun- gen. Art. 42 ÖGR sieht schliesslich vor, dass eine nicht bestandene Prüfung höchstens zweimal innerhalb des Zeitraumes eines Jahres wiederholt werden kann. 3.3. Der Entzug des Patentes ist sodann in Art. 38 ff. ÖGG geregelt. Nach Art. 38 ÖGG kann das Patent entzogen werden, wenn der Betriebsführer die von diesem Gesetz, dessen Ausführungs- reglement oder von der Spezialgesetzgebung (insbesondere betreffend Lebensmittel, den Touris- mus, die Sozialversicherungen, Arbeit und Ausländer) auferlegten Pflichten nicht erfüllt (Abs. 1). Ebenso kann es entzogen werden, wenn die Bedingungen und Auflagen, an welche die Erteilung geknüpft war, nicht eingehalten werden (Abs. 2). Nach Art. 39 ÖGG muss das Patent zwingend entzogen werden, wenn eine der Voraussetzungen für dessen Erteilung oder eine der Auflagen, an welche es geknüpft ist, dauerhaft oder wiederholt nicht eingehalten wird (Abs. 1). Es muss fer-

12. Juli 2019 das provisorische Patent D für eine Diskothek oder ein Kabarett, das ihm für den "B.________" in D.________ erteilt wurde, zu Recht entzogen hat. 4.1. Dem Beschwerdeführer wurde am 13. September 2017 zum ersten Mal ein provisorisches Patent D bis zum 30. Juni 2018 ausgestellt. Er verschob die auf den erstmöglichen Termin im 2018 angesetzten Kurse für den kantonalen Fähigkeitsausweis und besuchte diese erst in der zweiten Session. Bereits beim Verschieben der Kurse wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass er le- diglich im Besitz eines provisorischen Patentes D bis Ende Juni 2018 sei, und dass er bis zu die- sem Zeitpunkt die Kurse und die Prüfungen absolviert haben müsse. Am 3. Mai bzw. am 4. Juni 2018 wurde er informiert, dass die Prüfungen für die Module 1 und 2 am 29. Mai resp. am 25. Juni 2018 stattfinden werden. An diesen Prüfungen hat der Beschwerdeführer teilgenommen; am

12. Juni 2018 bekam er jedoch die Nachricht, dass er die Prüfung für das Modul 1 nicht bestanden habe (Note 3) und diese am 15. Oktober 2018 nachzuholen sei. Am 6. Juli 2018 wurde ihm mitge- teilt, dass er auch die Prüfung für das Modul 2 nicht bestanden habe (ebenfalls Note 3). Diese sei am 14. November 2018 nachzuholen. An diesen Sessionen von Oktober bzw. November 2018 ist der Beschwerdeführer nicht zur Prü- fung erschienen. Mit Schreiben vom 20. November 2018 teilte ihm die Vorinstanz mit, dass sein Patent aufgrund der Abwesenheit an den beiden Nachholprüfungen nicht mehr verlängert werde. Gleichzeitig wurde ihm eine 10-tägige Frist zur Stellungnahme eingeräumt. Er erklärte am 29. No- vember 2018, dass er seit der Eröffnung des Etablissements unter ständigem (polizeilichen) Druck gelitten habe, was dazu geführt habe, dass er die Prüfungen nicht bestanden habe, und sodann ein Burnout erlitt, weshalb er bis zum 12. Oktober 2018 krankgeschrieben war. Der Beschwerde- führer hielt weiter fest, er werde an den Prüfungen im Dezember 2018 teilnehmen, er habe die provisorische Bewilligung ja noch bis Ende Jahr. In der Folge hat der Beschwerdeführer an der ersten Examenssession 2019 teilgenommen (Wie- derholung der Prüfung für das Modul 1 am 11. Februar 2019 und für das Modul 2 am 11. März 2019). Am 1. März 2019 wurde ihm der zweite Misserfolg für das Modul 1 mitgeteilt (Note 2.5). Er müsse die Prüfung am 21. Mai 2019 wiederholen. Mit Schreiben vom 14. März 2019 stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer nicht an der Wiederholungsprüfung vom 11. März 2019 für das Modul 2 erschienen sei, und gewährte ihm eine Frist bis zum 25. März 2019, um hierzu Stellung zu nehmen, ansonsten werde für diese Prüfung die Note 1 erteilt. Da der Be- schwerdeführer binnen der gesetzten Frist keine Stellungnahme einreichte, wurde ihm am

29. März 2019 wegen unbegründeten Fernbleibens die Note 1 für die Wiederholungsprüfung vom

11. März 2019 erteilt und somit ein zweiter Misserfolg für das Modul 2 festgestellt. Per Schreiben vom 29. April 2019 wurde dem Beschwerdeführer der nächste Prüfungstermin vom 21. Mai 2019 für das Modul 1 bestätigt. Da ihm der Brief (aufgrund eines nicht gemeldeten Umzugs) nicht zuge- stellt werden konnte, wurde ihm der Termin per E-Mail vom 2. Mai 2019 nochmals mitgeteilt. Am

6. Juni 2019 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer per Schreiben mit, dass seine letzte

Kantonsgericht KG Seite 6 von 8 Wiederholungsprüfung für das Modul 2 am 2. Juli 2019 stattfinden werde. Der Beschwerdeführer ist weder am Prüfungstermin vom 21. Mai 2019 für das Modul 1 noch an jenem vom 2. Juli 2019 für das Modul 2 erschienen und er hat sich hierfür auch nicht abgemeldet. 4.2. Wie erwähnt, ist in Art. 4 Abs. 4 ÖGR vorgesehen, dass dem Gesuchsteller, welcher die in Abs. 1 lit. l aufgeführte berufliche Voraussetzung (Wirtefachkurs oder gleichwertige Ausbildung) nicht von vornherein erfüllt, ein provisorisches Patent erteilt wird, das höchstens zwölf Monate lang gültig ist, und dass er diese obligatorische Ausbildung im Rahmen des nächsten Kurses, der nach der Erteilung des Patentes durchgeführt wird, nachholen muss. Vorliegend hat der Beschwerdeführer am 13. September 2017 das Patent D provisorisch erhalten, obwohl er den Wirtefachkurs noch nicht absolviert hat. Er war demnach verpflichtet, die obligatori- sche Ausbildung im Rahmen des nächsten Kurses, der nach der Erteilung des Patentes durchge- führt wird, nachzuholen. Indes hat er diese Ausbildung erst im Rahmen des übernächsten Kurses aufgenommen (Prüfungen vom 29. Mai resp. vom 25. Juni 2018) und die entsprechenden Prüfun- gen nicht bestanden (Note 3), und er hatte anlässlich einer späteren Session für das Modul 1 am

11. Februar 2019 einen erneuten Misserfolg hinzunehmen (Note 2.5). Zudem ist er gleich mehr- fach nicht an die Prüfungssessionen erschienen (nämlich am 15. Oktober 2018 und am 21. Mai 2019 für das Modul 1 sowie am 14. November 2018, am 11. März 2019 und am 2. Juli 2019 für das Modul 2) und er hat sich hierfür auch nicht abgemeldet. Damit ist es offenkundig, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzung von Art. 31 Abs. 1 ÖGG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 4 ÖGR nicht erfüllte, dass er nämlich – obwohl ihm ein provisorisches Patent erteilt wurde – den kantonalen Fähigkeitsausweis bis heute nicht erlangt hat. Er hat sämtli- che Chancen zur Wiederholung seiner Prüfungen nicht zu seinen Gunsten genutzt und ist den Prüfungsterminen mehrfach unentschuldigt ferngeblieben. Somit hat er den gesetzlichen Anforde- rung bezüglich des Fähigkeitsausweises nicht entsprochen, obwohl ihm mit der Ausstellung des provisorischen Patentes die Auflage erteilt wurde, dass er diese Prüfung abzulegen hat. Gemäss Art. 39 Abs. 1 ÖGG muss wie erwähnt das Patent entzogen werden, wenn eine der Voraussetzungen für dessen Erteilung oder eine der Auflagen, an welche es geknüpft ist, dauer- haft oder wiederholt nicht eingehalten wird. Die Vorinstanz hat daher dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Entscheid das Patent D im Grundsatz zu Recht entzogen. 4.3. Der Entscheid der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer das Patent D zu entziehen, erweist sich zudem auch als verhältnismässig. So ist insbesondere festzuhalten, dass ihm zahlreiche Chancen gewährt wurden, um den Anforderungen für den Fähigkeitsausweis nachzukommen, obwohl Art. 4 Abs. 4 ÖGR vorsieht, dass die obligatorische Ausbildung im Rahmen des nächsten Kurses, der nach der Erteilung des Patentes durchgeführt wird, nachzuholen ist. Auch wurde die Befristung des provisorischen Patentes bis zum 31. Dezember 2019 verlängert, obwohl das provi- sorische Patent nach der genannten Bestimmung höchstens zwölf Monate gültig ist. Dem Be- schwerdeführer wurde mehrmals klar kommuniziert, dass sein Patent bei Nichterlangung des Fä- higkeitsausweises nicht verlängert bzw. entzogen werde, dennoch vermochte er die zahlreichen ihm gewährten Chancen nicht zu nutzen. Die Vorinstanz zeigte sich mit all den gewährten Chan- cen und der Rücksichtnahme auf die persönliche Situation des Beschwerdeführers ihm gegenüber durchaus grosszügig, dennoch hat er den Wirtefachkurs bis heute nicht erfolgreich abgelegt. Auch ist zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer lediglich ein provisorisches Patent D erteilt wurde, da er die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllte. Vor diesem Hintergrund hätte sich auch eine mildere Massnahme kaum als erfolgversprechend erwiesen (siehe auch Urteil KG FR

Kantonsgericht KG Seite 7 von 8 603 2019 50 f. vom 13. Mai 2019 E. 5.4) und der Entzug des Patentes erweist sich daher als ver- hältnismässig; insbesondere musste die Vorinstanz auch nicht abwarten, bis das provisorische Patent Ende 2019 ohnehin ausläuft. Überdies kann mithin – entgegen der Ansicht des Beschwer- deführers – auch nicht von einer Verletzung der Wirtschaftsfreiheit gesprochen werden, und es kann ferner offen bleiben, ob der Beschwerdeführer – wie von der Vorinstanz vorgebracht – tat- sächlich telefonisch mitgeteilt habe, dass er nicht mehr an der Ausbildung interessiert sei oder ob dies entsprechend der Argumentation des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde nicht der Fall war. 4.4. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht die Verletzung seines rechtli- chen Gehörs. Insbesondere trägt er vor, dass die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid seine Stellungnahme vom 29. Juni 2019 nicht berücksichtigt habe. Indes führt die Vorinstanz in ihren Bemerkungen vom 9. August 2019 an das Kantonsgericht aus, dass diese Stellungnahme gar nie bei ihr eingegangen sei, und dem Beschwerdeführer gelingt es nicht, dem ihm aufgrund der Mitwirkungspflicht hierfür obliegenden Beweis der Zustellung zu erbringen; er hat somit die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 217). Weiter wäre die Stellungnahme in der Sache ohnehin unbehelflich gewesen, da der Beschwerdeführer darin im Wesentlichen darlegte, dass er nicht an der Prüfung teilgenommen habe, weil er krank gewesen sei – ohne dies jedoch zu belegen – und er habe sich auch nicht abgemeldet, weil er infolge des Fernbleibens "[sowieso] eine Busse [… ] erhalte". 5. Im Ergebnis hat damit die Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom 12. Juli 2019 dem Beschwerdefüh- rer das Patent D für eine Diskothek oder ein Kabarett betreffend den "B.________" zu Recht entzogen. Die Beschwerde (603 2019 106) ist somit abzuweisen. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Parteieinvernahme ist abzuweisen, da diese am fest- stehenden Ergebnis nichts zu ändern vermöchte (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3). 6. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos (603 2019 107). 7. Die Gerichtskosten werden auf CHF 2'000.- festgelegt und sind dem Verfahrensausgang entspre- chend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 131 Abs. 1 VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Ta- rifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]). Sie werden mit dem Kostenvorschuss von verrechnet. Es ist keine Parteientschädigung geschuldet und es besteht überdies auch kein Anlass, den Be- schwerdeführer entsprechend seinem Antrag für das vorinstanzliche Verfahren zu entschädigen (Art. 137 Abs. 1 VRG).