602 2024 92, Freiburg

Urteil des II. Verwaltungsgerichtshofes des Kantonsgerichts | Beschaffungswesen

Sachverhalt

Die E.________ AG (Beschwerdegegnerin) führte im Auftrag der Gemeinde A.________, der

Bodenverbesserungskörperschaft B.________, der Bodenverbesserungskörperschaft C.________

und der Flurgenossenschaft D.________ (Vorinstanzen) eine Submission im Einladungsverfahren

betreffend die Sanierung von Flurwegen durch ("Sanierung Belags- und Mergelwege PWI"). Es han-

delte sich um Tiefbauarbeiten, bei denen die Kofferung von landwirtschaftlichen Flurwegen instand

gestellt und die Verschleissschicht (Mergelplanie) grossflächig erneuert werden sollte. Am 4. Okto-

ber 2023 lud die Beschwerdegegnerin hierfür fünf Personen ein, bis zum 25. Oktober 2023 Offerten

einzureichen, darunter auch F.________ (Mitbeteiligter). Alle fünf reichten fristgerecht eine Offerte

ein, wobei der Mitbeteiligte als einziger neben einer ordentlichen Offerte (CHF 959'411.30 inkl.

MwSt.) auch eine Unternehmervariante (CHF 416'508.- inkl. MwSt.) unterbreitete.

Mit Entscheiden vom 19. April 2024 verfügten die Vorinstanzen, vertreten durch die Beschwer-

degegnerin, die Arbeiten dem Mitbeteiligten zum in der Unternehmervariante offerierten Preis von

CHF 416'508.- zu vergeben und den übrigen Offerenten eine Absage zu erteilen.

Im Nachgang an diese Entscheide teilte die Wettbewerbskommission (WEKO/Beschwerde-

führerin) der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 6. Mai 2024 mit, es bestünden Anzeichen

dafür, dass im Rahmen der Submission die Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts und

des Binnenmarktrechts nicht eingehalten würden, und ersuchte sie daher um Auskunft. Die

Beschwerdegegnerin kam dem Auskunftsbegehren mit Schreiben vom 24. Mai 2024 nach.

In der Folge hat die Beschwerdeführerin am 17. Juni 2024 gegen die Entscheide vom 19. April 2024

Beschwerde an das Kantonsgericht erhoben. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass der Zuschlag

an den Mitbeteiligten bzw. die Absageschreiben an die vier anderen Offerenten den Zugang zum

Markt in unzulässiger Weise beschränken und gegen das Binnenmarktgesetz verstossen.

Die Vorinstanzen sowie die Beschwerdegegnerin beantragen in ihren Bemerkungen vom

23. Dezember 2024, dass auf die Beschwerde mangels Fristeinhaltung nicht einzutreten sei. Even-

tualiter beantragen sie deren Abweisung. Die Parteien hielten mit Gegenbemerkungen vom 3. Feb-

ruar 2025 (Beschwerdeführerin) bzw. Abschlussbemerkungen vom 19. März 2025 (Vorinstanzen

bzw. Beschwerdegegnerin) an ihren Anträgen fest.

Die Vorinstanzen teilen dem Kantonsgericht am 14. Mai 2025 auf Nachfrage mit, dass in der

Zwischenzeit der Vertrag mit dem Mitbeteiligten abgeschlossen wurde.

Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Ent-

scheidfindung erforderlich – im Rahmen der nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen (27 Absätze)

E. 1.1 Die angefochtenen Entscheide ergingen in Anwendung der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB 2019; SGF 122.91.3), die Kantonsgericht KG Seite 3 von 12 im Kanton Freiburg am 1. Januar 2023 in Kraft getreten ist und auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch staatliche Auftraggeber Anwendung findet (Art. 1 IVöB 2019). Weiter stützen sie sich auf das kantonale Gesetz vom 2. Februar 2022 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; SGF 122.91.1) und das kantonale Reglement vom 12. Dezember 2022 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (ÖBR; SGF 122.91.11). Das Beschwerdeverfahren richtet sich gemäss Art. 55 IVöB 2019 nach den Bestimmungen des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungs- rechtspflege (VRG; SGF 150.1), soweit die IVöB 2019 nichts anderes bestimmt. Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 52 Abs. 1 IVöB 2019 i.V.m. Art. 114 Abs. 2 Bst. a VRG).

E. 1.2 Gemäss Art. 9 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) kann die Wettbewerbskommission Beschwerde erheben, um feststellen zu las- sen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Nach Art. 89 Abs. 2 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) sind Behörden, denen ein Bundesgesetz ein Beschwerderecht einräumt, zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht legitimiert. Art. 9 Abs. 2bis BGBM stellt eine derartige spezialgesetzliche Ermächtigung dar (BGE 141 II 113 E. 1.5). Art. 111 Abs. 2 BGBM sieht vor, dass Bundesbehörden, die zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt sind, auch die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz an Verfahren beteiligen können. Die WEKO kann folglich gegen kantonale und kommunale Submissionsverfügungen direkt Beschwerde vor den kantonalen Instanzen und damit vor dem Kantonsgericht führen. In diesem Rahmen kann sie gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung wegen unzulässiger Verletzung des Zugangs zum Markt, nicht jedoch einen kassatorischen oder einen reformatorischen Beschwerdeentscheid beantragen (vgl. BGE 141 II 113 E. 1.5; Urteil VGer ZH VB.2021.00095 vom 26. August 2021 E. 1.1).

E. 1.3 Die Vorinstanzen führen aus, die Beschwerde sei zu spät erhoben worden, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin habe nicht erst mit der Mitteilung vom 24. Mai 2024 Kennt- nis vom Vergabeentscheid erhalten, sondern bereits spätestens am 6. Mai 2024. Sie sei offensicht- lich von jemandem mit einem der Absageschreiben sowie dem Offertöffnungsprotokoll bedient wor- den, da sie ansonsten ihr Auskunftsbegehren vom 6. Mai 2024 nicht so genau hätte formulieren können, wie sie es getan habe. So habe sie darin angeben können, dass die Submission im Einla- dungsverfahren durchgeführt worden sei, Anzeichen für eine Verletzung des BGBM bestünden und auch die mitunter komplexeren Namen aller Vorinstanzen gekannt. Das Auskunftsbegehren habe nur der Absicherung der Beschwerde gedient, eine solche wäre jedoch bereits am 6. Mai 2024 mög- lich gewesen.

E. 1.3.1 Beschwerden gegen Entscheide gestützt auf die IVöB 2019 müssen schriftlich und begründet innert 20 Tagen seit Eröffnung der Verfügung eingereicht werden (Art. 56 Abs. 1 IVöB 2019). Es gelten keine Gerichtsferien (Art. 56 Abs. 2 IVöB 2019).

E. 1.3.2 Die nach Tagen bestimmten Fristen beginnen an dem Tag zu laufen, der auf ihre Mitteilung oder auf das auslösende Ereignis folgt (Art. 27 Abs. 1 VRG). Sie gilt als eingehalten, wenn eine schriftliche Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist bei der Behörde eingereicht oder zu deren Kantonsgericht KG Seite 4 von 12 Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (Art. 28 Abs. 1 VRG). Wurde ein Zuschlag jedoch ohne formellen Entscheid direkt und ohne vorherige Veröffentlichung erteilt, wird die Rechtsmittelfrist unter Vorbehalt von Treu und Glauben nicht ausgelöst. Sobald eine vom Vergabeentscheid betroffene (gutgläubige) Partei Kenntnis von diesem erlangt hat, ist sie gehalten, innert angemessener Frist zu reagieren. Die Rechtsmittelfrist beginnt diesfalls in dem Zeit- punkt zu laufen, in dem der Partei zumindest der wesentliche Inhalt des Vergabeentscheids bekannt ist. Insofern obliegt es einer nicht ins Verfahren miteinbezogenen Partei, rechtzeitig und innert nützli- cher Frist die nötigen Schritte zu veranlassen, damit sie bei der zuständigen Beschwerdeinstanz Beschwerde erheben kann (vgl. zum Ganzen BGE 134 V 306 E. 4.3; Urteile BGer 6B_14/2013 vom

E. 1.3.3 Vorliegend datieren die angefochtenen Entscheide vom 19. April 2024. Diese wurden der Beschwerdeführerin nicht direkt zugestellt. Den Akten kann nicht entnommen werden, wie genau die Beschwerdeführerin Kenntnis vom Submissionsverfahren an sich erlangt hat; sie wandte sich jedoch mit Schreiben vom 6. Mai 2024 an die Beschwerdegegnerin und stellte ein Auskunftsbegeh- ren. Zwar deuten ein paar Indizien im Auskunftsbegehren darauf, dass die Beschwerdeführerin bereits zu diesem Zeitpunkt weitergehende Kenntnisse über die Submission gehabt haben könnte. So kannte die Beschwerdeführerin z.B. die tatsächlich speziellen Namen aller Vorinstanzen sowie die gewählte Verfahrensart. Aus diesen Indizien bzw. den Formulierungen im Auskunftsbegehren allein kann jedoch noch nicht mit genügender Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin auch effektiv Kenntnis der ergangenen Entscheide hatte oder ihr diese vor- gelegen haben. Jedenfalls wird im Auskunftsbegehren weder der Mitbeteiligte oder einer der ande- ren Offerenten noch der Umstand, dass bereits ein Vergabeentscheid getroffen wurde, erwähnt. Vielmehr hielt die Beschwerdeführerin lediglich fest, dass sie Kenntnis darüber habe, dass die Beschwerdegegnerin für die Vorinstanzen "einen Auftrag für die Sanierung von Flurwegen PWI im Einladungsverfahren vergibt" (Hervorhebungen durch das Gericht; vgl. S. 1 des Auskunftsbegehrens vom 6. Mai 2024). Diese Formulierung indiziert, dass die Beschwerdeführerin davon ausging, dass das Submissionsverfahren noch andauere und nicht abgeschlossen sei. Hierfür spricht ebenfalls, dass die Beschwerdeführerin um Mitteilung über den aktuellen Stand der Submission ersucht. Auch in den weiteren Verfahrensakten finden sich keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin bereits am 6. Mai 2024 umfassend informiert war. Unter Würdigung dieser Aktenlage kann daher entgegen der Ansicht der Vorinstanzen weder geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin bereits am 6. Mai 2024 Kenntnis über den Abschluss der Submission mit einem Entscheid hatte, noch, dass sie dessen wesentlichen Inhalt kannte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass sie diese erstmals als Beilage zur Stellungnahme vom 24. Mai 2024 erhalten hat. Da ihr die Stellungnahme am 27. Mai 2024 zuging, begann die 20-tägige Beschwerdefrist am darauffolgenden Tag zu laufen und endete, weil der 16. Juni 2024 ein Sonntag war, am 17. Juni 2024 (vgl. Art. 27 Abs. 2 VRG). Die an diesem Tag erhobene Beschwerde erfolgte damit rechtzeitig.

E. 1.4 Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. namentlich E. 1.1 f. oben) kann auf die Beschwerde eingetreten werden. Kantonsgericht KG Seite 5 von 12 2. Im Bereich der öffentlichen Beschaffungen erstreckt sich das Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM auf jede Verfügung, die das BGBM verletzt – namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung i.S.v. Art. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. den Grundsatz der Transparenz i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGBM. Für Fragen, die das (inter-)kantonale Recht nicht beantwortet, bleibt das BGBM subsidiär anwendbar. Sodann verbietet das BGBM, die darin statuierten Mindeststandards zu unterschreiten. Schliesslich bleibt es als Mindestnorm neben den einschlägigen (inter-)kantonalen Normen anwendbar (zum Ganzen BGE 141 II 113 E. 3.1.5). Ein Verstoss gegen eine beschaffungsrechtliche Vorschrift stellt regelmässig zugleich einen Ver- stoss gegen die binnenmarktrechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung bzw. der Transparenz dar (Urteil VGer ZH VB.2021.00095 vom 26. August 2021; DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2012, S. 177 ff., S. 184).

E. 3 Juni 2013 E. 1.3; VGer ZH VB.2015.00238 vom 3. Dezember 2015 E. 3.2; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 1273 sowie 1279, jeweils mit Hinweisen).

E. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt einerseits eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskrimi- nierung und andererseits eine Verletzung der Publikationspflicht. Diese Bestimmungen seien des- halb verletzt, weil die Beschaffung aufgrund unsorgfältiger Auftragswertschätzung im falschen Ver- fahren durchgeführt (1) bzw. weil der Zuschlag an eine unzulässige Unternehmervariante erteilt (2) worden sei.

E. 3.2 Die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben richten sich gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM nach kantonalem oder inter- kantonalem Recht. Diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen dürfen Personen mit Nie- derlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen, welche Art. 3 BGBM wider- spricht. Stützt sich eine Beschaffung oder die Übertragung einer Monopolnutzung auf die IVöB 2019, so wird vermutet, dass die Anforderungen des BGBM eingehalten werden. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a-c BGBM darf ortsfremden Anbietern der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden. Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich sind und verhältnismässig sind (Grundsatz der Nichtdiskriminierung).

E. 3.3 Schliesslich sorgen Kantone und Gemeinden sowie andere Träger kantonaler und kommu- naler Aufgaben gestützt auf Art. 5 Abs. 2 BGBM dafür, dass die Vorhaben für umfangreiche öffent- liche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und Zuschlag amtlich publiziert werden (Publikationspflicht). Sie berücksichtigen dabei die vom Bund eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen.

E. 4 Entsprechend den Rügen der Beschwerdeführerin ist zunächst zu prüfen, ob die binnenmarktrechtli- chen Bestimmungen durch den Abschluss der Submission im Einladungsverfahren verletzt sind.

E. 4.1 Konkret rügt die Beschwerdeführerin diesbezüglich, die Submission hätte nicht im Einla- dungsverfahren zu Ende gebracht werden dürfen und sei folglich im falschen Verfahren durchgeführt worden. Die eingegangenen fünf Offerten hätten stark vom geschätzten Auftragswert von CHF 389'131.- (ohne MwSt.) abgewichen. Im Durchschnitt sei von den fünf Eingeladenen ein Preis von CHF 1'089'051.83 (ohne MwSt.) offeriert worden, womit die Abweichung vom geschätzten Auf- Kantonsgericht KG Seite 6 von 12 tragswert CHF 709'381.83 oder 182.30% betrage. Dieser sei folglich nicht sorgfältig geschätzt wor- den. Aufgrund der offerierten Auftragssummen hätte die Submission im selektiven oder offenen Ver- fahren durchgeführt bzw. nach Eingang der Offerten auf eines dieser Verfahren gewechselt werden müssen. Indem die Submission im falschen Verfahren durch- bzw. weitergeführt worden sei, sei der Grundsatz der Nichtdiskriminierung verletzt, weil der Kreis der Anbieter unrechtmässig auf die einge- ladenen beschränkt worden sei. Die Vorinstanzen halten dem entgegen, dass der Mitbeteiligte eine Unternehmervariante eingereicht habe, die fast vollständig der Schätzung entsprochen habe. Es hätten damit nicht ausnahmslos alle eingereichten Angebote stark vom geschätzten Auftragswert abgewichen. Eine unsorgfältige Schät- zung liege nicht vor. Da ein Angebot von unter CHF 500'000.- den Zuschlag erhalten habe, habe sich die Schätzung als richtig erwiesen und das Submissionsverfahren folglich nicht abgebrochen werden müssen. Selbst wenn dadurch eine Beschränkung der binnenmarktrechtlichen Bestimmun- gen erfolgt sei, wären die Voraussetzungen einer Rechtfertigung ohne weiteres erfüllt, da es dem öffentlichen Interesse entspreche, die Kosten für den Steuerzahler so tief wie möglich zu halten.

E. 4.2 In Abhängigkeit vom Auftragswert und der Schwellenwerte werden öffentliche Aufträge nach Wahl des Auftraggebers entweder im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren, im Einladungs- verfahren oder im freihändigen Verfahren vergeben (Art. 17 IVöB 2019). Die Wahl des Verfahrens richtet sich danach, ob ein Auftrag einen Schwellenwert nach den Anhängen 1 und 2 der IVöB 2019 erreicht (Art. 16 Abs. 1 IVöB 2019). Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist somit einerseits die Art des zu vergebenden Auftrags (Bauauftrag, Lieferung, Dienstleistung) und anderer- seits der voraussichtliche Wert des konkreten Auftrags, der den Schwellenwerten gegenübergestellt wird (vgl. auch Urteil VGer AG WBE.2022.381 vom 9. November 2022 E. 4.II.1).

E. 4.3 Gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB 2019 hat der Auftraggeber einer Submission den voraussichtli-

chen Auftragswert zu schätzen. Für die Schätzung des Auftragswerts ist gemäss Abs. 3 dieser

Bestimmung die Gesamtheit der auszuschreibenden Leistungen oder Entgelte, soweit sie sachlich

oder rechtlich eng zusammenhängen, zu berücksichtigen.

Die Vergabestelle muss den Auftragswert im Rahmen der Verfahrensvorbereitung sorgfältig schät-

zen (Kostenprognose). Jede Schätzung ist naturgemäss mit Unsicherheiten verbunden. Diese kön-

nen den Preis der zu erwartenden Angebote, ggf. aber auch den tatsächlichen Umfang des Auftrags

betreffen. Der geschätzte Auftragswert ist daher in der Realität eine Bandbreite zwischen dem tiefs-

ten und dem höchstmöglichen Wert. Wenn ein Schwellenwert innerhalb – vor allem am oberen Rand

– dieser Bandbreite liegt, muss der Auftraggeber aus Gründen der Sorgfalt das höherstufige Verfah-

ren wählen. Er muss im Zweifel also für mehr statt weniger Wettbewerb sorgen und darf nicht zu

knapp schätzen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3. Aufl. 2013, N. 323 ff. insbesondere 327 ff., mit zahlreichen Hinweisen auf die kantonale Gerichts-

praxis; ferner JÄGER, in MÜLLER/FELLER [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 914;

FISCHER, in TRÜEB [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 15

IVöB, N. 6; ferner Urteil VGer AG WBE.2022.381 vom 9. November 2022 E. 4.II.1).

Liegt der Wert der eingehenden Angebote über der Schätzung und hätte daher ein höherstufiges

Verfahren gewählt werden müssen, ist das Verfahren gemäss der Botschaft u.U. abzubrechen und

ggf. zu wiederholen (Musterbotschaft vom 16. Januar 2020 zur Totalrevision der IVöB [Botschaft

IVöB], S. 50). Demgegenüber bleibt die Schätzung – und damit die gestützt auf diese gewählte

Verfahrensart – massgeblich, wenn sie sorgfältig ergangen ist (BEYELER, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, 2012, N. 946, Fn. 1109; FISCHER, Art. 15 IVöB, N. 7; vgl. ferner die zum Bundesge-

Kantonsgericht KG

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setz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1] ergangenen

Urteile BVGer B-307/2016 vom 23. März 2016 E. 2.4; B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 2.4.2, in

denen das BVGer jeweils davon spricht, dass "sich die Diskrepanzen zwischen Schätzung und

Offertsummen in einem gewissen Rahmen" halten; ferner B-4657/2009 vom 20. Juli 2010 E. 2.7.3

f.). Die Massgeblichkeit einer sorgfältigen Schätzung rechtfertigt sich deshalb, weil die Wiederholung

eines Beschaffungsverfahrens im Bereich der Schwellenwerte für alle Beteiligten zu Transaktions-

kosten führt, die stark im Missverhältnis zum Auftragswert stehen. Eine Wiederholung sollte daher

mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot nur bei groben Fehlern erfolgen (FISCHER, Art. 15 IVöB,

N. 7).

E. 4.4 Aus den vorliegenden Akten ergeht, dass die Beschwerdegegnerin die Submission "Sanie-

rung Belags- und Mergelwege PWI" im Namen der Vorinstanzen durchführte. Im Zuge dieser Sub-

mission werden Bauleistungen im Bauhauptgewerbe vergeben, konkret Sanierungsarbeiten an ins-

gesamt 46 verschiedenen Wegen bzw. Wegabschnitten im Gebiet der Vorinstanzen. Am 4. Oktober

2023 lud die Beschwerdegegnerin fünf Personen zur Einreichung einer Offerte ein, informierte über

die Durchführung der Submission im Einladungsverfahren und stellte die Ausschreibungsunterlagen

zu, insbesondere das Offertendokument. Darin weist sie namentlich darauf hin, dass als einziges

Vergabekriterium der offerierte Preis zählt. In diesem Dokument ebenfalls enthalten ist eine Tabelle,

in der sie für jeden zu sanierenden Weg die durchzuführenden Arbeiten festhält und beschreibt, die

dafür geforderte Menge (z.B. Material: m3 an Kiessand II oder Juramergel) angibt und je eine Spalte

für den zu offerierenden Preisansatz und den letztlich kalkulierten und offerierten Preis für die Arbei-

ten offenhält (vgl. zum Ganzen Dokument "OFFERTE", Beschwerdebeilage 5). In Ziff. 2.5 der

Besonderen Bestimmungen wird festgehalten, dass sämtliche Masse als Festmasse zu betrachten

sind, sofern im Positionsbeschrieb nichts Spezielles vermerkt ist (vgl. S. 3 "OFFERTE"). Die

Beschwerdegegnerin schätzte den Auftragswert für die Sanierung der 46 Wege auf insgesamt

CHF 389'131.-. Sie errechnete diesen Betrag, indem sie für jeden Weg bzw. Wegabschnitt die zu

sanierende Länge mit einem "Erfahrungswert Kosten pro Laufmeter" multiplizierte. Dieser Wert vari-

ierte je nach Weg zwischen CHF 30.-, CHF 35.- und CHF 60.-. So rechnete sie z.B. für den 190m

langen Weg Nr. 843 auf dem Gebiet der Gemeinde A.________ mit Kosten von CHF 30.- pro Lauf-

meter und schätzte den Gesamtaufwand zur Sanierung dieses Wegs auf CHF 5'700.- (190*30 =

5'700; vgl. Kostenschätzung für Submission PWI, Beschwerdebeilage 3).

Den Akten kann weiter entnommen werden, dass die zu sanierenden landwirtschaftlichen Flurwege

aus einem Kieskoffer und einer Verschleissschicht aus Mergel bestehen. Bei deren Wiederinstand-

stellung handelt es sich gemäss Ausführungen der Beschwerdegegnerin um eine Standardarbeit.

Für deren Ausschreibung habe sie, die Beschwerdegegnerin, hinsichtlich der Kosten pro Laufmeter

aufgrund ihrer Erfahrung von 45 Jahren auf bisherige (Erfahrungs-)Werte zurückgreifen können. Für

die Auftragsschätzung sei denn auch allein auf diese bewährten Erfahrungswerte abgestützt wor-

den, ohne weitere Unternehmungen anzufragen (vgl. hierzu Schreiben der Beschwerdegegnerin

vom 24. Mai 2024).

Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 2. November 2023 unterbreiteten die fünf eingeladenen Per-

sonen für die Sanierungsarbeiten in ihren Grundangeboten einen Betrag (jeweils ohne MwSt.) von

CHF 887'522.-, CHF 936'637.-, CHF 1'043'200.-, CHF 1'306'065.- bzw. CHF 1'389'593.-. Der Mitbe-

teiligte reichte als einziger zusätzlich zu seinem Grundangebot von CHF 887'522.- eine Unterneh-

mervariante in der Höhe von CHF 385'298.80 (ohne MwSt.) ein.

Bei einem Vergleich der Preise der Grundangebote mit dem geschätzten Auftragswert fällt auf, dass

der offerierte Höchstbetrag mehr als das Dreieinhalbfache (ca. Faktor 3.571) und selbst der Tiefst-

Kantonsgericht KG

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betrag immer noch mehr als das Doppelte (ca. Faktor 2.281) beträgt. Der Durchschnittswert aller

Grundangebotspreise (CHF 1'112'603.40) ist fast dreimal so hoch wie der geschätzte Auftragswert

(ca. Faktor 2.859). Diesbezüglich wird im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens von

keiner Partei, namentlich auch nicht von der Beschwerdeführerin, geltend gemacht, dass es sich um

unzulässige Preisabsprachen handeln würde. Diese Diskrepanzen stellen daher ein gewichtiges

Indiz dafür dar, dass der Auftragswert nicht sorgfältig geschätzt wurde (vgl. BEYELER, N. 946, Fn.

1109), kann bei diesen Faktoren doch nicht mehr davon gesprochen werden, dass sie sich "in einem

gewissen Rahmen" halten (vgl. die in E. 4.3 oben zitierte Rechtsprechung des BVGers). Die grossen

Unterschiede sind auch nicht mit der Komplexität und einer damit einhergehenden fehlenden Vor-

ausseh- bzw. Abschätzbarkeit der Arbeiten erklärbar, handelt es sich bei den Instandstellungsmass-

nahmen doch um einfache Standardarbeiten, deren Aufwandschätzung nicht übermässig kompli-

ziert sein sollte. Wird zusätzlich berücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin gemäss ihren eigenen

Ausführungen über jahrzehntelange Erfahrung in Bezug auf Arbeiten wie die ausgeschriebenen ver-

fügt, so ist noch weniger nachvollziehbar, weshalb sie sich derart grob verschätzte. Aufgrund der

frappanten Unterschiede in den Beträgen kann auch nicht mehr davon gesprochen werden, man

befinde sich "im Bereich der Schwellenwerte" und die Schätzung müsse daher massgeblich sein

(vgl. die in E. 4.3 hiervor zitierte Meinung von FISCHER). Schliesslich ist daran zu erinnern, dass

Vergabebehörden bei der Schätzung ohnehin grundsätzlich eher zu hoch als zu tief bzw. zu knapp

zu schätzen haben, damit im Zweifelsfall für mehr als für weniger Wettbewerb gesorgt ist (E. 4.3

hiervor).

Zwar ist den Vorinstanzen und der Beschwerdegegnerin insofern beizupflichten, dass sich die vom

Mitbeteiligten eingereichte Unternehmervariante ziemlich exakt in der Nähe des geschätzten Auf-

tragswerts bewegt. Diese kann jedoch zur Beurteilung der Frage, ob die Schätzung der ursprünglich

geplanten Leistungen sorgfältig erfolgte, nicht berücksichtigt werden, handelt es sich doch explizit

um eine Variante (vgl. zum Institut der Variante an sich und zu dessen Zulässigkeit E. 5 unten): Sie

zeigt einen anderen Lösungsweg auf als den von den Vergabebehörden ursprünglich angedachten

und ausgeschriebenen, weshalb der darin offerierte Preis auch nichts darüber aussagt, ob die vor-

gängige Schätzung der voraussichtlichen Kosten des ursprünglichen Lösungswegs bzw. der ange-

dachten Arbeiten sorgfältig ergangen ist (vgl. für ähnliche Ausführungen hinsichtlich der vorgängigen

Schätzung Urteil VGer AG WBE.2022.381 vom 9. November 2022 E. 4.II.3.3). Zur Beantwortung

dieser Frage ist vielmehr – wie soeben erfolgt – auf den im Grundangebot offerierten Preis zurückzu-

greifen.

E. 4.5 Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass die Vorinstanzen den Auftragswert der Arbei- ten nicht sorgfältig geschätzt haben. Eine korrekt vorgenommene Schätzung hätte ergeben, dass die voraussichtlichen Kosten bzw. der Auftragswert den Schwellenwert von CHF 500'000.- für Bau- leistungen im Bauhauptgewerbe mit aller Wahrscheinlichkeit deutlich übersteigen und eine Beschaf- fung im Einladungsverfahren daher nicht möglich sein würde (vgl. für den Schwellenwert Anhang 2 IVöB 2019). Das Submissionsverfahren hätte nach Eingang der Offerten aufgrund dieses groben Fehlers abgebrochen und im offenen bzw. selektiven Verfahren wiederholt werden müssen (E. 4.3 hiervor). Indem die Submission stattdessen im Einladungsverfahren zu Ende geführt und der Zuschlag an den Mitbeteiligten erteilt wurde, sind die beschaffungsrechtlichen Vorschriften der IVöB 2019 in Bezug auf das Vergabeverfahren, namentlich deren Art. 16, verletzt worden. Damit haben die Vorinstanzen zugleich einerseits den Kreis der möglichen Offerenten und den Zugang zum Binnenmarkt beschränkt bzw. den Grundsatz der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 BGBM verletzt (E. 2 und 3.2 oben). Andererseits haben sie ebenfalls gegen die Publikationspflicht gemäss Art. 5 Abs. 2 BGBM verstossen, da sie die eigentlich im offe- Kantonsgericht KG Seite 9 von 12 nen oder selektiven Verfahren durchzuführende Submission nicht öffentlich ausschrieben, wie die Bestimmungen zu diesen beiden Verfahren vorschreiben (vgl. Art. 17 und 18 IVöB 2019; ferner Urteil BGer 2C_919/2014 vom 21. August 2015 E. 5.1). Eine Rechtfertigung für diese Beschränkungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM (E. 3.2 hiervor) ist nicht ersichtlich und wird von den Vorinstanzen auch nicht rechtsgenüglich aufgezeigt. Zwar kann es durchaus einem öffentlichen Interesse entspre- chen, die Kosten der Sanierung der Wege und damit auch die Kosten für den Steuerzahler so tief wie möglich zu halten. Diesem Interesse kann jedoch gerade mit der Durchführung der Submission im offenen oder selektiven Verfahren nachgekommen werden, wird doch durch die dort vorgeschrie- bene öffentliche Ausschreibung die Anzahl der potentiellen Offerenten und damit der Wettbewerb erhöht, wodurch auch die Wahrscheinlichkeit auf preisgünstigere Offerten steigt.

E. 5 Nachstehend ist sodann zu klären, ob die Vorinstanzen gegen Art. 5 Abs. 1 BGBM (E. 2 oben) verstossen haben, indem sie den Zuschlag gestützt auf die eingereichte Unternehmervariante dem Mitbeteiligten erteilt haben.

E. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, es liege keine zulässige Unternehmervariante im Sinne der IVöB 2019 vor. Weder seien die rechtlichen Rahmenbedingungen für eine korrekte Bewertung des Angebots gegeben, noch sei ein direkter Vergleich des Angebotspreises mit den anderen Offerten möglich. Der Zuschlag an die unzulässige Unternehmervariante stelle eine Diskri- minierung der anderen vier Offerenten dar, deren Angebote aufgrund des unrechtmässigen Zuschlags an die Unternehmervariante nicht berücksichtigt worden seien. Die Vorinstanzen halten dem entgegen, dass der Mitbeteiligte in seiner Unternehmervariante die Möglichkeit präsentiert habe, unter Abweichung der Vorgaben zum gleichen Ergebnis zu gelangen, indem er das vorhandene Potential der Flur- und Mergelwege und deren bestehenden Koffervolu- men nutze. So könne der Einsatz von Material verringert werden. Die Wege würden zielgerecht saniert, wobei eine andere Methode verwendet werde. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Voraus- setzungen der IVöB an eine Variante nicht erfüllt sein sollten.

E. 5.2 Den Anbietern steht es frei, zusätzlich zum Angebot der in der Ausschreibung beschriebenen Leistung Varianten vorzuschlagen. Der Auftraggeber kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung beschränken oder ausschliessen (Art. 33 Abs. 1 IVöB 2019). Als Variante gilt jedes Angebot, mit dem das Ziel der Beschaffung auf andere Art als vom Auftraggeber vorgesehen erreicht werden kann (Art. 33 Abs. 2 IVöB 2019).

E. 5.3 Bei der Variante handelt es sich um ein Angebot, das sich vom normalen Angebot (Grund- angebot) darin unterscheidet, dass es in bestimmten oder allen Punkten von der Ausschreibung abweicht bzw. nicht alle Vorgaben der Ausschreibung eins zu eins übernimmt, also etwas anderes vorschlägt, jedoch zu einem vollumfänglich gleichwertigen Ergebnis (Ziel) führt. Eine Variante ent- hält somit immer eine leistungsbezogene, inhaltliche Abweichung von der mit der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Parametern, um einen funktional gleichwertigen Beschaffungsgegenstand mit einem anderen Lösungsansatz oder anderen Lösungsweg zu errei- chen, wobei die Gleichwertigkeit zur ausgeschriebenen Lösung durch den Anbieter nachzuweisen ist (Botschaft IVöB, S. 75; JOSS, in TRÜEB [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaf- fungsrecht, 2020, Art. 33 IVöB, N. 12, mit weiteren Hinweisen). Varianten werden grundsätzlich mit Bezug auf das Ergebnis der Leistung (Projektvariante) oder mit Bezug auf die Ausführung (Ausführungsvariante) unterteilt. Bei einer Projektvariante weicht der Kantonsgericht KG Seite 10 von 12 Anbieter von der projektierten Ausführung bzw. der ausgeschriebenen Planung insofern ab, als er die Planunterlagen in zulässiger Weise ganz oder teilweise abändert. Wenn er hingegen mit seinem Angebot in der Art und Weise der Ausführung von den vorgegebenen Punkten der Ausschreibung abweicht (z.B. nach Bau- oder Arbeitsmethode, Konstruktionsart, Reihenfolge der Arbeiten etc.), liegt eine Ausführungsvariante vor (zum Ganzen JOSS, Art. 33 IVöB, N. 14, mit weiteren Hinweisen).

E. 5.4 Damit eine Variante überhaupt zur Evaluation zugelassen wird, wird grundsätzlich verlangt, dass der Offerent die Variante zusätzlich zum Angebot für die Amtslösung, d.h. zu einem Grundan- gebot, einreicht. Eine ohne Grundangebot (zur Amtslösung) eingereichte Variante führt zur Unvoll- ständigkeit der Offerte und damit grundsätzlich zu deren Ausschluss. Auch eine Variante hat die von der Vergabestelle vorgegebenen, zu garantierenden und daher zwingend einzuhaltenden Rahmen- bedingungen zu beachten. Ferner muss das Variantenangebot auch sonst ausschreibungskonform sein, um als Offerte zugelassen zu werden: es muss dem in der Ausschreibung formulierten Willen des Auftraggebers entsprechen, die definierten Ziele trotz der zulässigen Abweichungen beibehalten und mit den übrigen Angeboten vergleichbar sein. Als ausschreibungskonform gilt eine Variante folglich dann, wenn sie den formellen und materiellen Voraussetzungen entspricht, die Vorgaben der konkreten Ausschreibung einhält und sich auch sonst innerhalb der Schranken des anwendba- ren Rechts bewegt (vgl. zum Ganzen Urteile BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 5.4; VGer SZ III 2022 189 vom 29. März 2023 E. 5.3; JOSS, in TRÜEB [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizeri- schen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 33 IVöB, N. 5).

E. 5.5 Aus der Unternehmervariante des Mitbeteiligten geht hervor, dass dieser bei allen Wegen

die in den Ausschreibungsunterlagen festgehaltene Menge bei den folgenden zwei Positionen

beträchtlich bzw. sogar auf 0 reduzierte: "Liefern, Streuen, einbauen, profilieren und verdichten von

Kiessand II 0-45-90mm zur Verstärkung der Fundation. (Volumen lose)" und "Aufreissen der best.

Wegoberfläche mit Steinbrecher. (Stab. Mergelplanie) 3,2m Wegbreite" (vgl. Unternehmerofferte

des Mitbeteiligten, Beschwerdebeilage 6; zu den Ausschreibungsunterlagen insbesondere auch

E. 4.4 oben). So reduzierte er z.B. die in den Ausschreibungsunterlagen festgehaltene Menge an

Kiessand für die Wege 319, 843, 846, 878, 919, 920, 1054,1080/732, 1082, 3375, 3396, 3432, 3455,

3585/3398, 4560, 4685, 4690, 4693/987, 1004/1062/1057, 3363, 3441, 4628 und 38/303/323 auf

jeweils 0m3 und für andere Wege ebenfalls in erheblichem Masse (z.B. von 105.4m3 auf 15m3 für

den Weg 333). Damit offeriert er letztlich, die betroffenen Wege bzw. Wegabschnitte ohne bzw. mit

einem stark reduzierten Einsatz von neuem Material (Kiessand) zu sanieren (vgl. dafür auch die

Ausführungen der Beschwerdegegnerin in Ziff. 5 des Schreibens vom 24. Mai 2024). Mit diesem

Vorgehen unterbreitet er eine Variante, mit der er die ausgeschriebenen Leistungen in grundlegen-

der Weise verändert, war doch die für die Instandstellung geforderte Menge an Kiessand in den

Ausschreibungsunterlagen klar festgehalten. Er schlägt mitunter eine komplett neue Art der Durch-

führung der Instandstellungsmassnahmen bzw. Zielerreichung vor: Die Kofferstärke der zu sanie-

renden Mergelwege soll in ihrer Substanz nicht verstärkt werden, da die Wege noch über eine genü-

gende Kofferstärke verfügen würden und niveaumässig nicht wesentlich angehoben werden müss-

ten; die Wiederherstellung eines optimalen Flurwegprofils sei in der Kombination von Anpassung

bzw. Wiederherstellung des Quergefälles, der situativen Abrandung bzw. Abtragung des Kulturlan-

des im Bankettbereich sowie der vereinzelt notwendigen Zusatzverstärkung der zu erneuernden

Mergel-Verschleissschicht zu erreichen (vgl. Ausführungen der Beschwerdegegnerin in Ziff. 5 des

Schreibens vom 24. Mai 2024). Zwar mag diese Lösung eine von den Vorinstanzen womöglich bis-

her nicht erkannte, wirtschaftlichere Möglichkeit zur Sanierung der Flurwege und damit zur Zielerrei-

chung darstellen. Die Variante und der mit ihr offerierte Preis weichen jedoch in zu grundlegender

Weise von den Ausschreibungsunterlagen und namentlich der darin festgehaltenen Ausführungsart

Kantonsgericht KG

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ab, sowohl hinsichtlich der Menge des verwendeten Materials als auch der vorgeschlagenen Art der

Sanierung bzw. Zielerreichung. Aufgrund dieser Abweichungen ist die Variante nicht mehr mit den

(Grund-)Angeboten der übrigen vier Offerenten vergleichbar, weswegen sie nicht zugelassen

werden kann. So hat z.B. das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls in Bezug auf eine Unternehmer-

variante entschieden, dass eine solche auszuschliessen ist, wenn der darin offerierte günstige Preis

in ganz erheblichem Ausmass darauf zurückzuführen ist, dass in den Ausschreibungsunterlagen

verlangte Leistungen reduziert wurden. Dadurch werde ein direkter Vergleich des Preises der Unter-

nehmervariante mit demjenigen der Amtslösungen der anderen Anbieter erheblich erschwert, wenn

nicht gar verunmöglicht. Im konkreten Fall liessen die Beschwerdeführerinnen in ihrer Unternehmer-

variante ein in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenes und als Gewölbeverstärkung gedach-

tes Tragelement auf mehr als einem Kilometer Tunnellänge weg, wodurch sie einen deutlich günsti-

geren Preis offerieren konnten (vgl. hierzu Urteil BVGer E. 5.1 und 5.4, bestätigt in Urteil BGer

2C_637/2022 vom 5. April 2023). Das vorliegende Weglassen resp. die massive Reduktion des ver-

wendeten Kiessands führt wie das Weglassen dieses Tragelements dazu, dass die Unternehmer-

variante nicht mehr mit den übrigen Angeboten verglichen werden kann.

E. 5.6 Gestützt auf diese Ausführungen wäre die Unternehmervariante des Mitbeteiligten nicht zuzulassen resp. auszuschliessen gewesen (vgl. E. 5.4 soeben). Indem die Vorinstanzen diese den- noch zuliessen und dem Mitbeteiligten gestützt auf den darin offerierten, günstigsten Preis den Zuschlag erteilten, verletzten sie Art. 33 IVöB 2019 und verstiessen durch die Nichtberücksichtigung der übrigen Angebote zugleich gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 BGBM (E. 2). Auch für diese Beschränkung des Binnenmarkts ist keine Recht- fertigung ersichtlich oder belegt (vgl. zu den Gründen E. 4.5 oben). Ob durch die Zulassung der Unternehmervariante des Mitbeteiligten auch weitere Verfahrensgrundsätze verletzt sind, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (z.B. der Gleichbehandlungsgrundsatz), kann daher an dieser Stelle offengelassen werden.

E. 6 Da der für das vorliegende Beschwerdeverfahren massgebende Sachverhalt liquid ist und Parteiein- vernahmen, die von den Vorinstanzen und der Beschwerdegegnerin beantragt wurden, keine neuen rechtsrelevanten Erkenntnisse zu erwarten sind, die ein anderes Ergebnis indizieren würden, kann darauf im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. hierzu statt vieler BGE 134 I 140 E. 5.1 ff., insbesondere 5.3, mit Hinweisen).

E. 7 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die binnenmarktrechtlichen Vorschriften einerseits durch die Beendigung der Submission im Einladungsverfahren und andererseits durch die Zulassung bzw. den Nichtausschluss der Unternehmervariante des Mitbeteiligten verletzt sind. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen. Weil die WEKO lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochte- nen Verfügung wegen unzulässiger Verletzung des Zugangs zum Markt beantragen kann (E. 1.2 oben), ist folglich festzustellen, dass der Zuschlag der Vorinstanzen vom 19. April 2024 an den Mit- beteiligten und die Absageschreiben an die vier übrigen Offerenten den Zugang zum Markt in unzu- lässiger Weise beschränken und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellen.

E. 8 Den unterliegenden Vorinstanzen und der Beschwerdegegnerin werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 131 und 133 VRG). Der Mitbeteiligte wurde aufgrund des Umstands, dass die Kantonsgericht KG Seite 12 von 12 Beschwerdeführerin lediglich Feststellungsbegehren und keine Kassation bzw. Reformation des an ihn ergangenen Zuschlags beantragen kann (E. 1.2), nicht zur Stellungnahme eingeladen und hat daher ebenfalls keine Kosten zu tragen. Folglich werden keine Verfahrenskosten erhoben. Es besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 Abs. 1 und Art. 139 VRG). Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen; es wird festgestellt, dass der mit Entscheiden vom

19. April 2024 ergangene Abschluss der Submission im Einladungsverfahren, die Zuschlags- erteilung an die Unternehmervariante des Mitbeteiligten sowie die Absage an die vier übrigen Offerenten den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränken und Verstösse gegen Art. 5 BGBM darstellen. II. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht ein- gereicht werden. Freiburg, 20. Mai 2025/tsc Der Präsident Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

602 2024 92

Urteil vom 20. Mai 2025

II. Verwaltungsgerichtshof

Besetzung

Präsident:

Johannes Frölicher

Richter:

Anne-Sophie Peyraud

Dominique Gross

Gerichtsschreiber-Berichterstatter:

Timothy Schertenleib

Parteien

WETTBEWERBSKOMMISSION, Beschwerdeführerin,

gegen

GEMEINDE A.________,

BODENVERBESSERUNGSKÖRPERSCHAFT B.________,

BODENVERBESSERUNGSKÖRPERSCHAFT C.________,

FLURGENOSSENSCHAFT D.________, Vorinstanzen,

E.________ AG, Beschwerdegegnerin,

alle vertreten durch Rechtsanwalt Dominic E. Tschümperlin

Gegenstand

Beschaffungswesen – Freier Zugang zum Binnenmarkt

Beschwerde vom 17. Juni 2024 gegen die Entscheide vom 19. April 2024

Kantonsgericht KG

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Sachverhalt