602 2024 87

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2024 87 Arrêt du 26 août 2025 IIe Cour administrative Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Dominique Gross, Anne-Sophie Peyraud Greffière : Magalie Bapst Parties COMMUNE DE A.________, COMMUNE DE B.________, COMMUNE DE C.________, COMMUNE DE D.________, COMMUNE DE E.________, COMMUNE DE F.________, COMMUNE DE G.________, COMMUNE DE H.________, recourantes, toutes représentées par Me David Ecoffey, avocat contre CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Aménagement du territoire et constructions – Nature de l'arrêté du Conseil d'Etat du 16 janvier 2024 – Absence de décision – Irrecevabilité du recours Recours du 10 juin 2024 contre l'acte du 28 mai 2024

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Le 24 mars 2022, dix députés du Grand Conseil ont déposé le mandat 2022-GC-63 demandant la révision du volet éolien du Plan directeur cantonal (PDcant). En particulier, ils ont requis la création d'un comité de pilotage pour l'élaboration du volet éolien, composé des deux conseillers d’Etat de la Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l’environnement (DIME) et de la Direction de l’économie, de l’emploi et de la formation professionnelle (DEEF), de deux experts neutres, dont un venant de l’étranger, et n’ayant aucun lien avec les entreprises développant l’énergie éolienne en Suisse ou à l’étranger, de deux représentants du Grand Conseil désignés par le Grand Conseil, de deux représentants de l’Association des communes fribourgeoises et d'un représentant des milieux de protection de la nature. B. Dans sa réponse du 26 juin 2023, le Conseil d'Etat a notamment expliqué être prêt à mettre en place un comité de pilotage chargé de réexaminer la planification éolienne. C. Par arrêté 2024-22 "Comité de pilotage pour la révision du volet éolien du plan directeur cantonal (COPIL éolien), Nomination" du 16 janvier 2024 (ci-après: l'arrêté), le Conseil d'Etat a constitué un comité de pilotage (ci-après: COPIL éolien) en vue de réexaminer la planification éolienne, de l'actualiser si nécessaire et de vérifier si d'autres critères que ceux retenus peuvent déterminer le choix des sites se prêtant le mieux à l'exploitation de l'éolien, dans le respect des procédures légales (art. 1 de l'arrêté). Le COPIL éolien a pour tâches de soumettre au Conseil d'Etat deux experts indépendants et neutres pour nomination, d'ordonner les études nécessaires, dont il confiera la réalisation à des bureaux dont l'indépendance aura été vérifiée, et de définir les sites à retenir dans la planification éolienne (art. 3 de l'arrêté). Le Conseil d'Etat a désigné les membres du COPIL éolien (art. 2 de l'arrêté). D. Le 2 février 2024, les Communes de A.________, B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________ et H.________ (ci-après: les communes) ont déposé une demande de récusation auprès du Conseil d'Etat à l'encontre de I.________, directeur de J.________, de K.________, représentant de L.________ et de M.________, N.________ et membre du conseil d'administration de O.________ SA. Les communes soutiennent que les compétences du Conseil d'Etat ont été déléguées au COPIL éolien de manière contraire à la législation; elles remettent en cause le nombre de membres prévus et la composition même du COPIL éolien, quand bien même elles estiment que ces questions ne sont pas visées par la requête de récusation. E. Le 28 mai 2024, le Conseil d’Etat a rejeté la requête de récusation et confirmé la composition du COPIL éolien fixé dans son arrêté. Il estime que celui-ci n’est pas appelé à instruire une affaire, à prendre une décision ou à collaborer à la prise de celle-ci, de sorte que ses membres n’ont pas à se récuser. En effet, le COPIL a pour mission de remplir les tâches qui lui ont été confiées et devra uniquement soumettre des recommandations quant aux sites à retenir; il n’a pas de pouvoir décisionnel quant au volet éolien du PDCant, lequel demeure de la seule compétence du Conseil d'Etat. Ce dernier souligne encore que c’est précisément le but d’un tel COPIL que de réunir des membres représentant les différents intérêts en présence et que sa composition répond au cadre fixé par le mandat 2022-GC-63 du Grand Conseil.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 F. Le 10 juin 2024, les communes précitées recourent auprès du Tribunal cantonal contre l'acte précité du Conseil d’Etat, concluant - sous suite de frais et dépens -, principalement, à ce que la demande de récusation soit admise, et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision. A l’appui de leurs conclusions, elles font valoir pour l'essentiel une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire. Elles soutiennent que le COPIL litigieux n'a pas les compétences pour procéder à l'instruction des modifications à apporter au volet éolien du PDCant. En effet, en l'absence de toute délégation législative, seuls sont compétents la DEEF et le Service de l'énergie (SdE), conformément à la loi cantonale du 9 juin 2000 sur l'énergie (LEn; RSF 770.1). Les dispositions du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) relatives à la récusation doivent ainsi s'appliquer aux personnes instruisant l'affaire et ne peuvent notamment pas être contournées par les prescriptions relatives à l'organisation de l'Etat, en particulier par l'instauration d'un COPIL, qui n'est, selon elles, pas une commission au sens de l'art. 53 de la loi cantonale du 16 octobre 2001 sur l'organisation du Conseil d'Etat et de l'administration (LOCEA; RSF 122.0.1). Le mandat 2022-CG-63 ne supplée pas non plus à l'absence de compétences du COPIL, d'autant que la composition prévue par le Conseil d'Etat s'en éloigne. Par ailleurs, les communes font valoir une violation de leur droit d'être entendues, en ce sens que le Conseil d'Etat n'a pas traité les griefs relatifs à la récusation invoqués dans leur demande du 2 février 2024. S'agissant de la question de la récusation en tant que telle, elles soutiennent que les trois personnes visées en particulier doivent être récusées. G. Dans ses observations du 1er juillet 2024, le Conseil d’Etat conclut au rejet du recours. Il rappelle que le COPIL éolien et ses membres n'ont pas pour tâches d'instruire le dossier du volet éolien du PDCant, ni de collaborer à la prise de décisions, qui demeure de sa seule compétence. Selon lui, il n'y a pas de raison de récuser les trois personnes visées par la demande. H. Le même 1er juillet 2024, les communes ont recouru auprès du Tribunal fédéral contre l'acte du 28 mai 2024 du Conseil d’Etat, pour le cas où l'autorité de céans devait se déclarer incompétente. Par ordonnance du 4 juillet 2024, le Tribunal fédéral a suspendu la procédure jusqu'à droit jugé par l'autorité de céans sur le recours faisant l'objet de la présente procédure. I. Dans ses contre-observations du 21 octobre 2024, les communes développent pour l'essentiel les raisons pour lesquelles M.________ devrait se récuser et soulèvent à nouveau la problématique des compétences attribuées au COPIL éolien. Par courriel du 13 novembre 2024, le Conseil d'Etat a renoncé à se prononcer sur les contre- observations déposées par les recourantes et renvoyé à son acte du 28 mai 2024 et à ses observations du 1er juillet 2024. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Pour le reste, il sera fait état des arguments développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 en droit 1. A la lecture de l'acte du 2 février 2024 intitulé "demande de récusation" déposé par les recourantes auprès du Conseil d'Etat, il est constaté que ces dernières se plaignent en réalité de la création d'un COPIL éolien et de sa composition, décidées par arrêté du Conseil d'Etat du 16 janvier 2024. En effet, elles requièrent implicitement que les trois personnes dont elles demandent la récusation ne soient pas nommées en tant que membres du COPIL éolien. Preuve en est que l'acte qu'elles ont déposé vise la participation, de manière générale, de trois des membres aux travaux que doit mener le COPIL et qui - à tout le moins au moment du dépôt de la requête - n'avaient pas encore débuté, alors qu'une demande de récusation ne peut porter que sur une affaire donnée conformément au CPJA (cf. art. 21 al. 1) ou contre un objet spécifique sur lequel une délibération a lieu au sein d'une commission, selon l'art. 17 du règlement cantonal du 31 octobre 2005 sur l'organisation et le fonctionnement des commissions de l'Etat (ROFC; RSF 122.0.61). D'ailleurs, les recourantes invoquent des griefs qui dépassent largement la problématique d'une demande de récusation en ce sens qu'elles contestent les compétences du COPIL pour instruire la mission qui lui revient. Se pose ainsi la question de savoir si l'acte du 2 février 2024 intitulé "demande de récusation" déposé par les recourantes auprès du Conseil d'Etat n'aurait pas dû être transmis à l'autorité de céans comme un éventuel recours, objet de sa compétence (cf. art. 16 al. 2 CPJA), dans la mesure où les décisions du Conseil d'Etat sont sujettes à recours au Tribunal cantonal (art. 114 al. 1 let. a CPJA). Cette question dépend toutefois de l'objet attaqué, partant, de la nature juridique de l'acte en question, à savoir l'arrêté du Conseil d'Etat du 16 janvier 2024. Dès lors qu'il peut d'emblée être admis que l'arrêté n'est pas un acte normatif cantonal, contestable directement auprès du Tribunal fédéral conformément à l'art. 82 let. b LTF, il appartient à l'autorité de céans d'examiner cette question, en particulier celle de savoir si l'arrêté consiste en une décision au sens de l'art. 4 CPJA - ou à tout le moins en un acte qui comprend une clause décisionnelle - et si, partant, une voie de droit est ouverte pour la contester. La cause ayant quoi qu'il en soit été soumise à l'autorité de céans, il lui appartient d'examiner d'office sa compétence (art. 16 al. 1 CPJA). 2. Afin de déterminer si une voie de droit est ouverte contre l'arrêté du Conseil d'Etat, il convient de déterminer sa nature juridique. 2.1. Pour être susceptibles d’un recours devant les instances cantonales, les actes attaqués doivent être considérés comme des décisions. L’art. 4 CPJA définit les décisions comme étant des mesures de caractère obligatoire prises dans un cas d’espèce en application du droit public et qui ont pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou le contenu des droits ou d’obligations (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). La décision a la particularité de toucher, par son contenu, la situation juridique du destinataire. Elle est un acte individuel et concret s’adressant à une ou plusieurs personnes déterminées dans un cas d’espèce (arrêt TC FR 601 2015 87/88 du 23 mai 2017 consid. 2a).

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Vu sa portée, elle doit satisfaire à certaines exigences de forme. En principe, il faut accorder à l'administré le droit d'être entendu au préalable (art. 57 ss CPJA). La décision doit revêtir la forme écrite (art. 68 CPJA), être désignée comme telle, être motivée et indiquer les voies de droit (art. 66 CPJA). Cette notion s’oppose à celle d’actes normatifs cantonaux. Ces derniers comprennent toutes les lois et ordonnances édictées par les autorités cantonales et contiennent par définition des règles générales et abstraites destinées à s’appliquer à un nombre indéterminé de personnes qui rentreront ultérieurement dans leur champ d’application (arrêt TF 2C_589/2016 du 8 mars 2017 consid. 6.2.1 et les références citées). Entre ces deux notions se trouvent d'autres types d'actes, dont les actes internes à l'administration, qui comprennent les ordres de service et les ordonnances administratives, l'ordre de service étant un acte individuel et concret alors que l'ordonnance administrative est un acte général et abstrait (DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2e éd. 2025, n. 1083). Les ordonnances administratives peuvent régir l'organisation et l'exécution des tâches de l'administration, ou viser à une application uniforme du droit en agissant sur l'exercice du pouvoir d'appréciation et l'application des dispositions contenant des notions juridiques indéterminées (ATF 128 I 167 consid. 4.3; arrêt TF 1C_676/2019 du 23 mars 2021 consid. 2.2; DONZALLAZ, in Commentaire de la LTF, 3e éd. 2022, art. 82 LTF n. 329). Les ordonnances administratives étant réputées ne pas affecter, en tant que telles, les droits et les obligations des administrés, ces derniers ne disposent en principe d'aucune voie de droit à leur encontre. Celles-ci sont en effet susceptibles d'être attaquées ni en tant que décisions administratives (art. 4 CPJA), faute de modifier la situation juridique des administrés, ni en tant qu'acte normatif devant le TF (art. 82 let. b LTF) ou une juridiction cantonale, faute de contenir des règles de droit qui créent, modifient ou suppriment des droits et des obligations, ni en tant que décision au sens de l'art. 113 LTF (recours constitutionnel subsidiaire), faute une nouvelle fois d'imposer aux administrés une obligation de faire, de ne pas faire ou de laisser faire, ou de définir unilatéralement d'une quelconque autre manière le contenu de leurs relations juridiques (DUBEY/ZUFFEREY, n. 1120). Le principe selon lequel les administrés sont dépourvus de protection juridique à l'égard des ordonnances connaît des exceptions. En effet, selon la jurisprudence, les ordonnances administratives peuvent faire l'objet d'un contrôle judiciaire, et plus précisément d'un contrôle abstrait aux deux conditions cumulatives suivantes: premièrement, il faut que l'ordonnance administrative en cause déploie de manière directe ou indirecte un effet externe sur l'administré-recourant, en ce sens qu'elle est susceptible de le toucher dans un cas concret dans ses intérêts juridiques protégés. Il faut secondement que l'ordonnance administrative en cause ne donne pas lieu à un acte d'application contre lequel l'administré-recourant pourrait recourir de manière efficace ou contre lequel on pourrait raisonnablement exiger de lui qu'il recoure (ATF 136 II 415 consid. 1.1; DUBEY/ZUFFEREY, n. 1121 s.; DONZALLAZ, art. 82 LTF n. 331). 2.2. Selon l'art. 53 LOCEA, les commissions sont instituées par la législation spéciale ou par une décision du Conseil d'Etat; sauf disposition légale contraire, elles sont rattachées administrativement à la Direction dont elles relèvent (al. 1). Les tâches des commissions sont fixées dans l'acte les instituant; l'octroi de compétences décisionnelles doit être prévu expressément par la législation (al. 2). Le Conseil d'Etat édicte des dispositions générales relatives aux commissions; il peut prévoir

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 la soumission de leurs membres au secret de fonction (al. 3). La durée des fonctions des membres des commissions est régie par la loi réglant la durée des fonctions publiques accessoires (al. 4). Sur la base de la délégation législative figurant à l'art. 53 al. 3 LOCEA, le Conseil d'Etat a édicté le ROFC. L'art. 2 al. 2 ROFC définit la commission comme un organe institué pour assumer des tâches publiques pour le compte de l'Etat et dont une partie des membres au moins exercent leur fonction à titre accessoire; la dénomination effective de cet organe n'est pas déterminante. Selon le Message du 8 janvier 2001 accompagnant le projet de loi sur l'organisation du Conseil d'Etat et l'administration (BGC 2001 1079, p. 1103), les commissions ne répondent pas à la définition de l'unité administrative, car leurs membres exercent leurs fonctions à titre accessoire. Dans les faits, elles constituent néanmoins un outil important de l'activité administrative, puisque l'administration fribourgeoise en compte à peu près une centaine. Dans la plupart des cas, elles sont instituées par la législation; il arrive cependant qu'elles le soient par un acte interne et cette possibilité doit rester ouverte (art. 52 al. 1, 1ère phrase). 2.3. En l'espèce, l'arrêté du Conseil d'Etat du 16 janvier 2024 institue le COPIL éolien pour donner suite au mandat 2022-GC-63, en se référant au ROFC, qui lui-même découle de la LOCEA, en tant que commission ad hoc, à défaut d'être prévue par la législation spéciale. Le COPIL éolien a été constitué pour réexaminer la planification éolienne, si nécessaire l'actualiser et vérifier si d'autres critères que ceux retenus peuvent déterminer le choix des sites se prêtant le mieux à l'exploitation de l'éolien (art. 1 de l'arrêté). Il a pour tâches de soumettre au Conseil d'Etat deux experts indépendants et neutres pour nomination, d'ordonner les études nécessaires devant être confiées à des bureaux dont l'indépendance aura été vérifiée et de définir les sites à retenir dans la planification éolienne (art. 3 de l'arrêté). Selon le Message précité (cf. consid. 2.2), une telle décision du Conseil d'Etat consiste toutefois en un acte interne, soit en l'occurrence une ordonnance administrative, dès lors qu'elle régit l'organisation et l'exécution des travaux relatifs au réexamen du PDCant, volet éolien. En effet, le COPIL éolien se voit confier certaines missions pour le compte de l'Etat, lesquelles sont mentionnées à l'art. 3 de l'arrêté. Il s'agit d'un acte général et abstrait, qui ne modifie en rien la situation juridique des administrés, ici en particulier des communes, ni ne les contraint à aucun comportement, omission ou tolérance, et qui ne contient, par conséquent, pas de clause prise dans un cas d'espèce valant décision (matérielle) au sens de l'art. 4 CPJA. Les communes ne peuvent en effet pas faire valoir d'intérêt particulier propre à la mise en place de cette commission et des tâches qui lui sont dévolues. Il n'en irait par ailleurs pas différemment si le COPIL éolien ne devait pas être qualifié de commission au sens de la LOCEA. L'ordonnance administrative n'ouvrant en principe aucune voie de droit, l'acte litigieux ne peut être contesté que si les deux conditions cumulatives précédemment citées sont remplies, à savoir que les communes sont touchées dans leurs intérêts juridiques protégés et que l'ordonnance administrative en cause ne donne pas lieu à un acte d'application contre lequel elles pourraient recourir. La seconde condition n'est en l'espèce manifestement pas donnée, dès lors que l'ordonnance administrative litigieuse conduira à la modification du PDCant, volet éolien, acte contre lequel les communes pourront recourir, comme l'a déjà précisé expressément le Tribunal fédéral statuant sur le refus d'entrer en matière du Conseil d'Etat sur la demande de reconsidération du volet éolien du PDCant émanant de la plupart des recourantes à la présente procédure (cf. arrêt TF 1C_82/2022 du 1er décembre 2022 consid. 2.3.2).

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 Il résulte de ce qui précède qu'à défaut de constituer une décision au sens de l'art. 4 CPJA, aucune voie de droit n'était ouverte contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 16 janvier 2024. 2.4. Au vu de tout ce qui précède, le recours déposé le 10 juin 2024 contre l'acte du 28 mai 2024, respectivement la "demande de récusation" du 2 février 2024 en lien avec l'arrêté du Conseil d'Etat du 16 janvier 2024, doit être déclaré irrecevable. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure en application de l'art. 133 CPJA. Les recourantes, qui succombent, n'ont pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA a contrario). la Cour arrête : I. Le recours est déclaré irrecevable. II. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens. III. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 26 août 2025/ape/mab Le Président La Greffière