602 2023 161

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2023 161 602 2023 163 Arrêt du 27 mars 2024 IIe Cour administrative Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Dominique Gross Greffière : Magalie Bapst Parties A.________ S.A., recourante, représentée par Me Stefan Graf, avocat contre DIRECTION DU DÉVELOPPEMENT TERRITORIAL, DES INFRASTRUCTURES, DE LA MOBILITÉ ET DE L’ENVIRONNE- MENT, autorité intimée Objet Marchés publics Recours (602 2023 161) du 8 décembre 2023 contre la décision du 5 décembre 2023; requête d'effet suspensif (602 2023 163) du même jour

Tribunal cantonal TC Page 2 de 11 considérant en fait A. En 2023, la Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l'environnement (DIME) a publié, dans la Feuille officielle (FO) et sur la plateforme SIMAP, un appel d'offres en procédure ouverte portant sur le marché de services intitulé "Tri, transport et élimination des déchets spéciaux des ménages (DSM) récoltés aux sites de collecte du canton de Fribourg". Le marché a été divisé en plusieurs lots, dont le lot n° 1, relatif au transport et à l'élimination des DSM collectés dans les centres régionaux de collecte de toxiques ménagers (CCTM) du canton de Fribourg. A.________ S.A. a notamment déposé une offre le 28 septembre 2023. B. Par décision du 5 décembre 2023, la DIME a attribué le marché pour le lot no 1 à B.________ pour un montant total de CHF 53'470.-. Cette décision a été communiquée à A.________. Le lot n° 2 visant la réception et le tri des DSM, 2x par an, sur 6 sites de collectes, avec une installation mobile, pour un montant de CHF 24'660.-, a en revanche été attribué à cette dernière. C. Par mémoire du 8 décembre 2023, A.________ recourt contre la décision d'adjudication auprès du Tribunal cantonal (602 2023 161), en concluant - sous suite de frais et dépens -, principalement, à ce que le marché concernant le lot no 1 lui soit adjugé et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Elle requiert en outre l'octroi de l'effet suspensif au recours (602 2023 163). A l'appui de ses conclusions, elle fait valoir pour l'essentiel qu'elle a obtenu la certification EcoEntreprise "Développement durable - Responsabilité sociétale", justifiant que la note 5 lui soit attribuée pour le critère "annexe Q5 (contribution de l'entreprise au développement durable)". Concernant son expérience, elle requiert que 6 points lui soient attribués pour le critère "contrôle du tri - profil des personnes", à l'instar des points qu'elle a reçus pour le lot no 2. De plus, elle fait valoir son expérience dans le domaine relatif à la prestation faisant l'objet du marché litigieux, puisque c'est elle qui exécute actuellement ce mandat pour le canton de Fribourg et ce, depuis plusieurs années. Ceci justifierait, pour le critère "contrôle du tri - expérience du personnel", une note plus élevée que celle reçue par l'entreprise qui s'est vu adjuger le marché. Enfin, elle estime qu'une clarification est nécessaire concernant les points attribués dans les rubriques "critères d'appréciation

- valorisation" et "annexe R14 (degré de compréhension du cahier des charges)". D. Par mesure provisionnelle urgente du 11 décembre 2023 (602 2023 162), la Juge déléguée à l'instruction a interdit toute mesure d'exécution de la décision attaquée (conclusion du contrat) jusqu'à droit connu sur la demande d'effet suspensif. Le 12 décembre 2023, A.________ a adressé un courrier à l'ensemble de sa clientèle, dont la DIME, pour l'informer d'une hausse des tarifs de 3% sur le traitement des déchets spéciaux dès le 1er janvier 2024 en raison de la situation économique. Par courrier du 5 janvier 2024, la DIME a informé l'Instance de céans avoir mandaté dans l'intervalle la recourante pour assurer l'évacuation des déchets spéciaux ménagers collectés dans les centres de collecte de toxiques ménagers du canton de Fribourg jusqu'au 29 février 2024 sur la base de l'ancien contrat.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 11 E. Dans ses observations du 2 février 2024, la DIME s’oppose à la requête d’effet suspensif mais renonce à ce qu’il soit statué sur dite requête si le recours est rapidement tranché sur le fond, respectivement exige le versement de sûretés suffisantes. Sur le fond ensuite, elle conclut, sous suite de frais, principalement au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, et à la confirmation de la décision d'adjudication du lot no 1, et, subsidiairement, à l'exclusion de A.________ de la procédure d'adjudication. L'autorité intimée reconnaît que la recourante aurait dû recevoir la note de 5 (au lieu de 2) pour la rubrique "annexe Q5 (contribution de l'entreprise au développement durable)", ce qui conduit à la meilleure note globale. Cela étant, la DIME estime qu'au vu de l'augmentation des prix de 3% annoncée courant décembre 2023, la recourante a procédé à une modification de son offre, de sorte que sa note globale reste malgré tout inférieure à celle de l'entreprise qui s'est vu adjuger le marché. La DIME se demande si, du fait de l'augmentation précitée, A.________ ne devrait pas être exclue de la procédure d'adjudication. Cela étant, l'autorité intimée explique que deux aspects ont été comptabilisés à tort dans la rubrique "annexe Q5" (total + qualité) et qu'il y a lieu de déplacer le point lié à la qualité des justifications du formulaire Q5 à la ligne "conditions de participation - qualité de l'offre". Ce faisant, les points obtenus par B.________ passent de 3 à 4. Concernant le profil des personnes pour le contrôle du tri, la DIME explique que la recourante ne met à disposition du personnel germanophone qu'"en cas de nécessité" et que cela justifie la note 2 reçue. Cette note, certes différente de celle fixée dans le lot no 2, s'explique par le fait que les prestations entre les lots no 1 et no 2 ne sont pas identiques, les premières nécessitant du personnel germanophone. S'agissant de l'expérience du personnel, la DIME relève que l'entreprise B.________ dispose d'un personnel qualifié et qu'elle s'occupait autrefois du marché litigieux. D'ailleurs, cette dernière a conçu le guide de tri utilisé par l'Etat de Fribourg et a formé les exploitants des centres de tri aux exigences actuelles. Enfin, la DIME apporte des clarifications quant aux rubriques "critères d'appréciation - valorisation" et "annexe R14 (degré de compréhension du cahier des charges)". Invitée à s'exprimer, la société adjudicataire ne s'est pas manifestée dans le délai imparti. F. Dans ses contre-observations le 14 mars 2023, la recourante campe sur sa position. Selon elle, dès lors que la DIME a admis son erreur quant à la notation du critère de l'annexe Q5, cette seule modification conduit à admettre son recours et à lui adjuger le marché. Par ailleurs, la recourante conteste les explications de la DIME quant à une erreur de comptabilisation. D'une part, une telle modification n'aurait d'après elle pas d'incidence sur la note finale et, d'autre part, une correction de la notation en cours de procédure ne saurait être admise. S'agissant du courrier du 12 décembre 2023 considéré par la DIME comme une modification du prix de l'offre, la recourante explique qu'il s'agit d'une information générale, non adressée spécifiquement, qui n'emporte pas modification de son offre dans le cadre du marché litigieux. Concernant le profil des personnes, la recourante avance notamment qu'elle met à disposition du personnel germanophone et que les rapports d'audits annuels ne mettent pas en lumière un problème de communication avec les centres de tri. Elle estime ainsi que la différence de 4 points qui lui a été attribué pour ce critère entre le lot no 1 et le lot no 2 est injustifiée. De plus, elle fait valoir une inégalité de traitement qu'elle voit dans le fait que l'autorité intimée se réfère à des prestations passées et extrinsèques aux critères du marché lorsque cela est favorable à l'adjudicataire, mais pas quand cela le lui est. Enfin, pour elle, la comparaison entre les prestations offertes est similaire, de sorte qu'une note équivalente aurait dû être attribuée aux deux entreprises. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 11 Pour le reste, il sera fait état des arguments développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. 1.1. La procédure ayant été lancée après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2023, de la nouvelle législation fribourgeoise sur les marchés publics – soit l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (AIMP 2019; RSF 122.91.3), la loi cantonale du 2 février 2022 sur les marchés publics (LCMP; RSF 122.91.1) et le règlement cantonal du 12 décembre 2022 sur les marchés publics (RCMP; RSF 122.91.21) –, il y a lieu d'appliquer les règles découlant du nouveau droit. 1.2. Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 19 al. 1 LCMP en lien avec les art. 52 al. 1 et 53 al. 1 let. e AIMP 2019. Du moment que l'offre de la recourante vient en seconde position dans l'appréciation des soumissions - avec un faible écart -, on doit admettre qu'elle a (en principe) qualité pour agir (cf. ATF 141 II 14 consid. 4). L'avance de frais ayant été versée dans le délai imparti, le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites du recours. 1.3. Selon l'art. 56 al. 3 AIMP 2019, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). L’opportunité d’une décision ne peut être examinée dans le cadre d’une procédure de recours (art. 56 al. 4 AIMP 2019). Selon la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande latitude de jugement pour apprécier et comparer les offres en lice lors de l'attribution d'un marché (cf. ATF 125 II 86 consid. 6; arrêt TF 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4). La Cour de céans n'étant pas habilitée à revoir l'opportunité de la décision, une correction des notes ou des points obtenus ne peut être envisagée qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. arrêts TAF B-487/2020 du 29 octobre 2020 consid. 5.1 et les références citées; B-396/2018 du 19 février 2019 consid. 5.4); il y a en tous les cas lieu de faire preuve d'une retenue particulière puisqu'une telle opération suppose le plus souvent des connaissances techniques et qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres déposées (POLTIER, Droit des marchés publics, 2e éd. 2023, no 856).

Tribunal cantonal TC Page 5 de 11 2. 2.1. Le ch. 3.6 du dossier d'appel d'offres mentionne les critères d'adjudication et leur pondération comme suit: Critères Pondération Prix (coûts unitaires) 30% Qualité de la prestation 20% Expérience 20% Environnement et développement durable (selon annexe T5 du guide romand des marchés publics) 20% Créativité, fonctionnalité et efficacité de la proposition 10% La recourante conteste l'attribution de la note 2 dans la catégorie "annexe Q5 (contribution de l'entreprise au développement durable)" et se prévaut de la note 5, au motif qu'elle bénéficie de la certification EcoEntreprise "Développement durable - Responsabilité sociétale". 2.2. Selon l'annexe T5 "Notation du critère de la contribution du soumissionnaire au développement durable" du Guide romand des marchés publics, à laquelle l'annexe Q5 renvoie, une entreprise au bénéfice du Certificat EcoEntreprise "Développement durable - Responsabilité sociétale" (2019) obtient la note 5 pour sa contribution au développement durable (annexe Q5). 2.3. Dans la décision attaquée, la DIME avait attribué les notes selon le tableau suivant:

Tribunal cantonal TC Page 6 de 11 Tableau d'analyse multicritères

Tribunal cantonal TC Page 7 de 11 2.4. Dans ses observations du 2 février 2024, la DIME a cependant admis - à juste titre - que A.________ devait se voir attribuer la note 5 relativement à l'annexe Q5, sous-catégorie du critère "environnement et développement durable", puisqu'il ne saurait être contesté qu'elle bénéficie de la certification EcoEntreprise "Développement durable - Responsabilité sociétale". Sa note pour ce critère a dès lors été corrigée en conséquence et passe de 4.50 à 5 sur la base de 21 points. Par conséquent, la DIME a également modifié la note de B.________ de 5 à 4.76, dès lors qu'elle n'a obtenu que 20 points pour ce même critère. Prenant en considération ces modifications, les notes attribuées se présentent désormais comme suit, leur pondération faisant passer la recourante en tête avec une note de 4.78 contre 4.74: Critères A.________ B.________ Prix 4.96 - 30% 5.00 - 30% Qualité 5.00 - 20 % 3.95 - 20 % Expérience 4.29 - 20% 5.00 - 20% Environnement et développement durable 5.00 - 20% 4.76 - 20% Créativité 4.38 - 10% 5.00 - 10% Pondération 4.78 4.74 2.5. Cela étant, l'autorité intimée explique qu'elle a constaté une autre erreur dans sa notation, de sorte qu'elle l'a modifiée: elle prétend avoir déplacé un point lié à la qualité des justifications de l'annexe Q5 à la ligne "conditions de participation - qualité offre". Cette modification de la notation de B.________, opérée par la DIME, est surlignée en jaune dans le tableau ci-dessous.

Tribunal cantonal TC Page 8 de 11 Tableau comparatif En réalité, il ne s'agit pas d'un déplacement, mais de l'ajout d'un point supplémentaire pour le critère "conditions de participation - qualité offre" pour l'entreprise B.________, dès lors que toutes les autres notes attribuées sont demeurées rigoureusement les mêmes. Cette note passe de 3 à 4. Ainsi, en tenant compte de cette modification, la note de B.________ pour le critère "qualité" atteint celle de 4.08. Par conséquent, le tableau récapitulatif des notes se présente comme suit: Critères A.________ B.________ Prix 4.96 - 30% 5.00 - 30% Qualité 5.00 - 20 % 4.08 - 20 % Expérience 4.29 - 20% 5.00 - 20% Environnement et développement durable 5.00 - 20% 4.76 - 20% Créativité 4.38 - 10% 5.00 - 10% Pondération 4.78 4.77

Tribunal cantonal TC Page 9 de 11 Force est de constater, contrairement à ce que soutient l'autorité, que, même en tenant compte de la nouvelle pondération discutée ci-dessus, A.________ conserve la meilleure note finale avec 4.78 contre 4.77 pour B.________. 3. 3.1. Cela étant, dans ses observations du 2 février 2024, la DIME explique encore que la recourante lui a transmis un courrier le 12 décembre 2023 annonçant une hausse de ses tarifs pour l'année 2024. Elle considère que cela revient, dans les faits, à modifier le prix de son offre, raison pour laquelle elle a, outre ce qui vient d'être discuté ci-dessus, procédé encore à une modification de la notation relative au prix. Dans la mesure où le prix de l’offre, tel qu'adapté par la DIME, s'élevait à CHF 53'695.53, la recourante obtenait la note 4.96; en tenant compte d'une augmentation des prix de 3% sur le traitement des déchets spéciaux, la DIME estime que le montant de l'offre s'élève à CHF 54'415.06, ce qui a pour conséquence de réduire sa note à 4.83. En définitive, B.________, avec une note finale pondérée de 4.77 contre 4.74 pour la recourante, présente ainsi toujours la meilleure note et doit se voir attribuer le marché malgré les autres modifications opérées. 3.2. 3.2.1. En matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai. Cela signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2). En effet, une soumission constitue une offre au sens de l'art. 3 CO qui lie son auteur, à tout le moins dès l'ouverture des offres. Pour autant que le contrat vienne à terme, la partie est tenue d'apporter les prestations convenues, sous peine de conséquences civiles, voire de sanctions relevant des marchés publics (141 II 14 consid. 10.3; POLTIER, no 622). Selon le ch. 2.12 du dossier d'appel d'offres, une offre déposée est considérée comme définitive et ferme. En outre, selon son ch. 3.8, une offre déposée ne peut pas être modifiée ou complétée après le délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit délai, un soumissionnaire ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, des documents ou des informations qu'il aura transmis à l'adjudicateur. 3.2.2. En l'occurrence, la DIME ne peut dès lors être suivie quand elle avance que le courrier du 12 décembre 2023 que lui a adressé A.________ consiste en une modification de l'offre. En effet, d'une part, le courrier précité a été adressé à l'ensemble de sa clientèle - dont la DIME faisait partie en 2023 - mais il ne fait aucunement référence au marché litigieux. D'autre part, conformément à la jurisprudence et à la doctrine citées ci-dessus ainsi qu'aux conditions du dossier d'appel d'offres, l'offre devient intangible à l'échéance du délai et ne peut donc plus être modifiée, de sorte que le soumissionnaire est tenu par l'offre établie, sous peine de conséquences civiles, voire de sanctions relevant des marchés publics. Au vu de ce qui précède, force est d'admettre que la recourante n'a pas procédé à une modification de son offre par l'envoi du courrier du 12 décembre 2023, de sorte que sa notation ne pouvait à l'évidence pas être modifiée sur ce point. 3.3. Partant, sur le vu de tout ce qui précède, A.________ obtient la meilleure note (cf. consid. 2 ci-dessus) et doit se voir attribuer le marché litigieux. Il s'ensuit l'admission du recours et l'annulation de la décision attaquée.

Tribunal cantonal TC Page 10 de 11 Dans ces circonstances, point n'est besoin d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante. Dans la mesure où la décision est en outre annulée, les mesures d’instruction qu'elle a requises, notamment la consultation des pièces produites par l'autorité intimée et les différentes auditions, deviennent sans objet. 4. Bien fondé, le recours (602 2023 161) doit être admis et la décision attaquée annulée. Le marché pour le lot n° 1 relatif au transport et à l'élimination des DSM collectés dans les centres régionaux de collecte de toxiques ménagers (CCTM) du canton de Fribourg est adjugé à la recourante. L'affaire étant jugée sur le fond, la demande d'effet suspensif (602 2023 163) est devenue sans objet. 5. 5.1. Il n'est pas perçu de frais, l'autorité intimée en étant exonérée (cf. art. 133 CPJA). En revanche, aucuns frais ne seront mis à la charge de B.________ qui a renoncé à participer à la procédure. L’avance de frais versée par la recourante lui est enfin restituée. 5.2. La recourante, obtenant gain de cause et ayant fait appel aux services d'un avocat pour défendre ses intérêts, a droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA). Conformément à l'art. 8 al. 1 du tarif cantonal du 17 décembre 1991 sur les frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12), les honoraires alloués pour la représentation ou l'assistance de la partie sont fixés entre CHF 200.- et 10'000.-. Dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le maximum s'élève à CHF 40'000.-. La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu sur la base d'un tarif horaire de CHF 250.-. Quant aux débours nécessaires à la conduite de l'affaire, ils sont remboursés au prix coûtant (art. 9 al. 1 du tarif). Pour les photocopies effectuées par le mandataire, il est calculé 40 centimes par copie isolée (art. 9 al. 2 du tarif). En l'occurrence, sur la base de la liste de frais produite par le mandataire de la recourante le 22 mars 2024, les honoraires sont fixés à CHF 2'725.-, soit, comme demandé, 10.9 heures mais au tarif horaire légal de CHF 250.-. Elle a ainsi droit à une indemnité de CHF 2'945.75 (honoraires de CHF 2'725.- et la TVA à 8.1% par CHF 220.75), laquelle est mise à la charge de l'Etat de Fribourg (art. 137, 140 et 141 CPJA). (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 11 de 11 la Cour arrête : I. Le recours (602 2023 161) est admis et la décision attaquée annulée. Partant, le marché pour le lot n° 1, soit le transport et l'élimination des déchets spéciaux des ménages récoltés aux sites de collecte du canton de Fribourg, est adjugé à A.________ S.A.. II. La requête d'effet suspensif (602 2023 163), devenue sans objet, est rayée du rôle. III. Il n'est pas perçu de frais de procédure et l’avance de frais de CHF 3'000.- versée par la recourante lui est restituée. IV. Un montant de CHF 2'945.75 (dont CHF 220.75 au titre de la TVA) est alloué à la recourante à titre d'indemnité de partie, à verser à Me Stefan Graf, à la charge de l'Etat de Fribourg. V. Notification. Pour autant qu'elle pose une question juridique de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 27 mars 2024/ape/mab Le Président La Greffière