602 2018 69, Freiburg

Urteil des II. Verwaltungsgerichtshofes des Kantonsgerichts | Raumplanung und Bauwesen

Sachverhalt

A. Das Oberamt des Sensebezirks (nachfolgend: Oberamt oder Vorinstanz) erteilte der C.________ AG am 30. November 2016 eine Baubewilligung, namentlich für den Neubau von vier Reiheneinfamilienhäusern mit Einstellhalle und Containerplatz sowie den Neubau von Stütz- mauern auf den Parzellen Art. ddd, eee und fff des Grundbuchs der Gemeinde G.________ (nachfolgend: GB G.________; Akte hhh). Gleichzeitig wies das Oberamt die Einsprache von A.________ und B.________, Eigentümer der benachbarten Parzelle Art. iii GB G.________, welche unter anderem ungenügende Hangsicherungsmassnamen gerügt hatten, ab. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft. Nach Beginn der Bauarbeiten und auf entsprechende Aufforderung der Vize-Oberamtsfrau reichte die C.________ AG bei der Gemeinde G.________ am 29. September 2017 ein Baugesuch betreffend "Projektänderung zu Baubewilligung Nr. hhh: (jjj) Einbau zusätzliche Fenster Ost- und Westfassade, Anpassung Stützmauer süd, Neubau Stützmauer auf Parzelle kkk, Neubau Passerelle und Teich, Neubau Sichtschutzwände Attikageschoss" ein. Das Baugesuch (Nr. lll) wurde am 12. resp. 13. Oktober 2017 publiziert und das Projekt während 14 Tagen öffentlich aufgelegt. A.________ und B.________ erhoben mit Datum vom 27. Oktober 2017 Einsprache und machten geltend, die Projektänderung entspreche in verschiedener Hinsicht nicht den gesetzlichen Vorschriften, insbesondere sei die Hangstabilität nicht gewährleistet. Die Gemeinde G.________ übermittelte das Baubewilligungsgesuch mit ihrem Gutachten vom

11. Dezember 2017 (günstig, mit Bedingungen) am 14. Dezember 1017 an das Bau- und Raumplanungsamt (BRPA). Das BRPA stellte am 14. Februar 2018 unter Berücksichtigung der Gutachten der anderen Ämter, namentlich der Naturgefahrenkommission, ein grundsätzlich günstiges Gutachten aus und leitete die Akten an das Oberamt weiter. Mit Entscheid vom 24. Mai 2018 wies das Oberamt die von A.________ und B.________ erhobene Einsprache ab (Dispositiv Ziff. 2) und erteilte die Baubewilligung soweit den Einbau der zusätzlichen Fenster Ost- und Westfassade, Anpassung Stützmauer süd, Neubau Passerelle und Teich sowie Neubau Sichtschutzwände Attikageschoss betreffend (Dispositiv Ziff. 4). Hingegen wurden zwei weitere Einsprachen teilweise gutgeheissen und die nachträgliche Bewilligung verweigert für die auf dem Grundstück Art. kkk GB G.________ stehende Betonmauer sowie auf dem Grundstück Art. mmm GB G.________ erstellte Böschung (Dispositiv Ziff. 5). B. Gegen diesen Entscheid liessen A.________ und B.________ am 25. Juni 2018 Beschwerde an das Kantonsgericht erheben und folgende Rechtsbegehren stellen: "1. Die Ziffern 2 und 4 des Entscheids des Oberamtmannes des Sensebezirks vom 24. Mai 2018 seien aufzuheben und dem nachträglichen Baugesuch sei, soweit die Stützmauer Süd betreffend, der Bauabschlag zu erteilen. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die Böschung und die Stützmauern so zu erstellen, dass sie den Regeln der Baukunde entsprechen. 2. Eventualiter: Die Ziffern 2 und 4 des Entscheids des Oberamtmannes des Sensebezirks vom

24. Mai 2018 seien aufzuheben und die Sache sei im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 9 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführer machen insbesondere geltend, die Korbsteinmauer reiche nicht bis zur Grenze des Nachbargrundstückes (Parzelle Nr. mmm), weshalb ein ungesichertes "Loch" verbleibe, was zu einer Absturzgefahr führe. Den beantragten Augenschein habe die Vorinstanz ohne Begründung nicht durchgeführt. Zudem bestehe keine gesicherte Grundlage für eine genügende Stabilität der Böschung / Stützmauern. Die Vorinstanz habe zu Unrecht auf das von der Beschwerdegegnerin eingereichte Parteigutachten abgestellt, ohne dieses von unabhängiger Seite überprüfen zu lassen. Indem die Vorinstanz auf das Vorbringen betreffend "Loch" nicht eingegangen sei, habe sie auch den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. C. Mit Verfügung vom 2. Juli 2018 hat die Instruktionsrichterin unter anderem superprovisorisch angeordnet, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung jegliche Voll- streckungsmassnahmen bzw. jegliche auf den Entscheid vom 24. Mai 2018 gestützte Bauarbeiten zu unterlassen seien. D. Die C.________ AG (Beschwerdegegnerin) hat am 8. August 2018 ihre Beschwerdeantwort eingereicht und zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung genommen. Sie beantragt – unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführer – insbesondere die Abweisung der Beschwerde und die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung. Zudem sei die Instruktionsverfügung vom 2. Juli 2018 aufzuheben. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 22. August 2018, die aufschiebende Wirkung sei nicht zu erteilen und die Beschwerde sei abzuweisen. Die Gemeinde G.________ verweist in ihren Bemerkungen vom 20. August 2018 auf die der Bauherrschaft obliegenden Pflichten und hält fest, dass seitens der Bauverwaltung sämtliche Baukontrollen gewissenhaft durchgeführt und protokolliert würden. E. Die Beschwerdeführer nehmen am 19. September 2018 zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin sowie den Bemerkungen der Vorinstanz und der Gemeinde G.________ Stellung. Am 26. September 2018 teilen sie mit, die Beschwerdegegnerin beginne die Passerelle zum montieren. F. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Erwägungen (17 Absätze)

E. 1 Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 141 Abs. 1 des kantonalen Raumplanungs- und Baugesetzes vom 2. Dezember 2008 [RPBG; SGF 710.1] in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 lit. c des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1]). Bei den Beschwerdeführern handelt es sich um die Eigentümer des Grundstücks Art. iii GB G.________, welches an die streitbetroffenen Parzellen Art. ddd, eee und fff GB G.________ angrenzen. Die Beschwerdeführerin hat gegen das Bauprojekt Einsprache erhoben. Sie ist damit zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 76

E. 2 Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 77 VRG). Die Unangemessenheit kann im vorliegenden Verfahren – soweit sich überhaupt entsprechende Ermessensfragen stellen

– nur im Rahmen von Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raum- planung (RPG; SR 700) in Verbindung mit Art. 78 Abs. 2 lit. c VRG gerügt werden.

E. 3 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass die Korb- steinmauer nicht bis an die Grenze des Nachbargrundstücks Art. mmm herangeführt werde, sondern ein beträchtliches ungesichertes "Loch" offen bleibe. Die im Entscheid erwähnte Absturz- sicherung auf der Stützmauer helfe hier nicht weiter. Weiter äussern sie Zweifel an der Stabilität der Böschung bzw. den Stützmaurern; es bleibe "ein beängstigendes Gefühl bestehen". Die Vor- instanz habe zu Unrecht auf das Parteigutachten der N.________ AG vom 12. März 2018 abgestellt und von einer Überprüfung des Gutachtens durch eine unabhängige Stelle abgesehen. Die Tatsache, dass der untere Teil der Stützmauer massiv verstärkt worden sei resp. habe verstärkt werden müssen, beweise, dass die Bedenken der Beschwerdeführer berechtigt gewesen seien. Es sei davon auszugehen, dass der mittlere und der obere Teil der Stützmaurer noch Schwächen aufwiesen, da laut Bericht der N.________ AG keine Zusatzbelastung darauf abgegeben werden dürfe. Zudem bestätigten die Gutachten des Bau- und Raumplanungsamtes (BRPA) und der Naturgefahrenkommission das "Gefahrenpotential", welches die Beschwerdegegnerin durch ihre Abgrabungen geschaffen habe. Mit ihrer Replik reichen die Beschwerdeführer unter anderem eine Stellungnahme von O.________, P.________ AG, vom

18. September 2018, zu den Akten. Diese zeige, dass – ohne zusätzliche Prüfungen – wesentliche Fragen offen geblieben seien.

E. 3.1 Bauten und Anlagen dürfen grundsätzlich nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden (Art. 135 Abs. 1 RPBG; Art. 22 RPG). Im Baubewilligungsverfahren wird geprüft, ob ein Bauvorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften – namentlich des Planungs-, Bau- und Umweltschutzrechts – entsprechen. Ist dies zu bejahen, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung (vgl. BGE 119 Ib 222 E. 3a; BGE 139 II 134 E. 5.2; Urteil BGer 1A.202/2006 vom

10. September 2007 E. 4; Urteil BGer 1C_505/2017 vom 15. Mai 2018 E. 5; Urteil KG FR 602 2017 150-153 vom 8. Mai 2018 E. 2.1; HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutz- recht, 6. Aufl. 2016, S. 336). Gemäss Art. 128 Abs. 1 RPBG müssen Bauten und Anlagen entsprechend ihrem Zweck so erstellt werden, dass weder Personen noch Tiere oder Sachen gefährdet werden. Betreffend Natur- gefahren bestimmt Art. 121 RPBG, dass auf einem Grundstück, das einer erheblichen Gefahr ausgesetzt ist, keine Bauten und Anlagen erstellt werden dürfen; ausgenommen sind standort- gebundene Bauten und Anlagen von überwiegendem öffentlichen Interesse (Abs. 1). In Gebieten mittlerer Gefährdung darf eine Baubewilligung nur erteilt werden, wenn die Sicherheit von Personen, Tieren und Sachgütern namentlich durch Schutz- und Sicherheitsmassnahmen gewähr-

E. 3.2 Der Oberamtmann hat gestützt auf die Akten festgestellt, dass dem nachträglich einge- reichten Baugesuch (Projektänderung), soweit den Einbau der zusätzlichen Fenster Ost- und Westfassade, Anpassung Stützmauer süd, Neubau Passerelle und Teich sowie Neubau Sicht- schutzwände Attikageschoss betreffend, keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen und das Baugesuch daher zu bewilligen sei. In der Baubewilligung wird die Beschwerdegegnerin explizit angewiesen, die in den kantonalen und kommunalen Gutachten enthaltenen Bedingungen einzuhalten, wobei insbesondere auf die Bedingung der Naturgefahrenkommission (NGK) hinge- wiesen wird, wonach die baulichen Anpassungen der Stützmauer zwingend von einem Geologen / Geotechniker zu begleiten seien. Die NGK hat am 18. Januar 2018 ein Gutachten "günstig mit Bedingungen" abgegeben. Das Büro der NGK habe das Dossier hinsichtich Hanginstabilitäten, Steinschlag und Felssturz sowie Lawinen geprüft. Gemäss Naturgefahrenkarte liege das Projekt in einem Hinweisbereich für spontane Rutschungen / Erdrutsche. Der Grad der Gefährdung sei nicht definiert. Die geologische und topographische Situation erfordere eine besondere Aufmerksamkeit hinsichtlich Rutschungen / Erdrusche. Die lokalen Verhältnisse seien in einer Geotechnischen Abklärung (N.________ AG) untersucht worden. Die darin enthaltenen Bedingungen und Vorgaben seien bei der Umsetzung des Projekts zu berücksichtigen. Es wurden folgende Bedingungen formuliert: 1. "Die Stützmauern sind so zu dimensionieren, dass sie den gesamten Hangdruck aufnehmen können." 2. "Das Sauberwasser darf nicht versickert werden. Die Fundamentebene muss sorgfältig entwässert werden." 3. "Ein Geologe / Geotechniker muss die Ausführung begleiten (Überprüfung der Boden- verhältnisse, Anpassung und Ergänzung der baulichen Massnahmen usw.). Insbesondere gilt es, die lokalen Stabilitätsverhältnisse und die Präsenz von Wasser zu beachten." 4. "Es sind alle Vorkehrungen zu treffen, um die Sicherheit und Stabilität der Bauten und ihrer Umgebung während der Bauarbeiten und auf lange Zeit zu gewährleisten." Im Gesamtgutachten des BRPA vom 14. Februar 2018, welches auf "günstig" lautet, wird betref- fend Stabilität der Stützmauern ausgeführt, bezüglich der Materialwahl für die Stützmauern sei massgebend, dass diese den gesamten Hangdruck aufnehmen könnten und die Sicherheit und Stabilität der Bauten und ihrer Umgebung während der Bauarbeiten und auf lange Zeit gewähr-

E. 3.3 Die Beurteilung der Vorinstanz ist für das Kantonsgericht nachvollziehbar. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wird, hat die NGK am 18. Januar 2018 mit Verweis auf frühere Aktennotizen der N.________ AG, mithin bereits vor Einholung des Gutachtens vom 12. März 2018, eine positive Beurteilung abgegeben. Die NGK ist eine auf Naturgefahren spezialisierte Kommission, deren Stellungnahme nach der Rechtsprechung als Amtsbericht im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. b VRG zu qualifizieren ist. Bei einem Amtsbericht handelt es sich um einen mündlichen oder schriftlichen Bericht einer Behörde oder Amtsstelle, die aufgrund ihrer Tätigkeit über besondere Sachkenntnisse verfügt; ihre besonderen Sachkenntnisse stellt sie der für den Entscheid zuständigen Behörde zur Ermittlung des Sachverhaltes und Würdigung der Umstände zur Verfügung. Soweit sich der Amtsbericht – wie vorliegend – als nachvollziehbar und schlüssig erweist, kann ihm volle Beweiskraft zugemessen werden (vgl. FZR 2001 S. 224; Urteil KG FR vom 7. September 2018 E. 2.2 mit Hinweisen). Entsprechend dem Gutachten der NGK waren die Stützmauern demnach unter den definierten Auflagen zu bewilligen. Das Gutachten der NGK enthält im Übrigen keine Hinweise dafür, dass die Beurteilungen der N.________ AG nicht als zuverlässig erachtet werden könnten. Die NGK fordert insbesondere, dass bei der Erstellung der Stützmauern die Stabilitätsverhältnisse beobachtet und die Ausführungsarbeiten von einer Fachperson (Geologe / Geotechniker) begleitet werden. Wenn nun im Verlaufe der Arbeiten an der Stützmauer von der N.________ AG zusätzliche Verstärkungen als erforderlich erachtet wurden, stellt dies nicht die Zuverlässigkeit ihrer früheren Beurteilungen infrage, sondern entspricht den Vorgaben der NGK, wonach allenfalls eine Anpassung bzw. Ergänzung der baulichen Massnahmen vorzunehmen ist. Ob bei der Erstellung der Stützmauern sämtliche Vorgaben der NGK eingehalten wurden, wird bei der Bauabnahme (nicht bei der Erteilung der Baubewilligung) zu prüfen sein. In diesem Rahmen wird sich die das Projekt begleitende Fachperson (Geologe / Geotechniker) auch mit den in der Stellungnahme der P.________ AG vom 18. September 2018 aufgeworfenen Fragen auseinanderzusetzen haben.

E. 3.4 Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, zwischen dem Ende der Stützmauer (östlich) und der Grenze des Nachbargrundstücks verbleibe ein beträchtliches ungesichertes "Loch" offen. Dies resp. die dadurch verursachte Absturzgefahr habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt.

E. 3.5 Erst im Beschwerdeverfahren machen die Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 125 RPBG sodann geltend, die Korbsteinmauern würden dominant in Erscheinung treten und keine gute Gesamtwirkung erreichen. Das Vorbringen wird indes nicht weiter substantiiert und insbe- sondere nicht dargelegt, inwiefern sich die Gesamtwirkung gegenüber dem am 30. November 2016 bereits (rechtkräftig) bewilligten Bauprojekt, das bereits Stützmauern vorgesehen hatte, verschlechtert haben soll. Auf diese Rüge ist daher nicht weiter einzugehen.

E. 4 Die Beschwerdeführer machen schliesslich eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, weil die Vorinstanz ihre Vorbringen betreffend Gefahr durch das "Loch" nicht berück- sichtigt habe. Zudem habe sie nicht begründet, weshalb der beantragte Augenschein nicht durch- geführt worden sei.

E. 4.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliesst unter anderem das Recht des von einem Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen, dass die Behörde seine Vorbringen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet, ihren Entscheid zu begründen (vgl. auch Art. 66 Abs. 1 lit. c VRG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinan- dersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2).

E. 4.2 Die Vorinstanz ist in ihrem Entscheid zwar nicht ausdrücklich auf das von den Beschwerde- führern beanstandete "Loch" eingegangen. In Zusammenhang mit dem Vorbringen betreffend fehlende Absturzsicherung hat sie – wenn auch sehr kurz – dazu festgehalten, es sei nicht ersichtlich inwieweit eine Absturzsicherung an der Grundstückgrenze anstatt an der vorgesehenen Stelle einen Vorteil mit sich bringen sollte. In ihrer Stellungnahme vom 22. August 2018 weist die Vorinstanz sodann darauf hin, dass es sich bei der als "Loch" bezeichneten Öffnung um eine Böschung und nicht um ein Bauwerk handle.

E. 4.3 Die Beschwerdeführer beantragten sowohl im vorinstanzlichen als auch im vorliegenden Verfahren die Durchführung eines Augenscheins.

E. 4.3.1 Nach Art. 46 Abs. 1 lit. d VRG kann die Behörde einen Augenschein anordnen. Der Entscheid darüber steht im pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durch- führung eines Augenscheins ist nur dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen (PLÜSS, in Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, § 7 N. 79; Urteil KG FR 602 2016 132 vom 6. April 2017 E. 7a).

E. 4.3.2 Die lokalen Gegebenheiten und der massgebliche Sachverhalt sind, soweit prozess- relevant, aus den vorliegenden Verfahrensakten genügend ersichtlich, weshalb sich die Fragen, welche die hier zu beurteilende Angelegenheit aufwirft, ohne den beantragten Augenschein beantworten lassen. Demnach kann das Kantonsgericht auf dessen Durchführung verzichten (zur antizipierten Beweiswürdigung siehe Urteil BGer 6B_82/2015 vom 26. März 2015 E. 1.1 mit Hinweisen). Gleiches gilt für das vorinstanzliche Verfahren.

E. 5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden und daher zu bestätigen ist. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen (602 2018 69). Da hiermit der Entscheid in der Sache ergeht, wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (602 2018 70) gegenstandslos und die superprovisorische Anordnung vom 2. Juli 2018 fällt dahin.

E. 6.1 Die Verfahrenskosten, welche auf CHF 2'500.- festgelegt werden, sind dem Verfahrens- ausgang entsprechend den Beschwerdeführern solidarisch aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 131 VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Tarifs vom

17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]).

E. 6.2 Die Beschwerdegegnerin hat als obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 VRG). Das als Parteientschädigung geschuldete Honorar wird nach einem Stundentarif von CHF 250 festgesetzt (Art. 8 Abs. 1 TarifVJ). Die zur Führung der Angelegenheit notwendigen Barauslagen werden unter Vorbehalt der Absätze 2 und 3 zu den Selbstkosten zurückerstattet (Art. 9 Abs. 1 TarifVJ). Wer eine Parteientschädigung verlangt, muss der Behörde eine Zusam- menstellung der ausgeführten Verrichtungen und wenn nötig die Belege für die Barauslagen zukommen lassen. Erhält die Behörde diese Zusammenstellung nicht, bevor der Entscheid getrof- fen wird so setzt sie die Entschädigung von Amtes wegen und nach freiem Ermessen fest. Sie geht gleich vor, wenn die Zusammenstellung nicht den dafür festgelegten Anforderungen entspricht (Art. 11 Abs. 1 TarifVJ).

Kantonsgericht KG Seite 9 von 9 Der Parteivertreter macht ein Honorar von 30.35 Std. à CHF 300.-, CHF 240 für Sekretariats- arbeiten und Barauslagen von CHF 185.80, zuzüglich Mehrwertsteuer, geltend. Die Kostenliste entspricht den Anforderungen nur teilweise (Sekretariatsarbeiten und Auslagen sind nicht nach- gewiesen, der Stundenansatz wird mit CHF 300.- statt 250.- in Rechnung gestellt). Zudem erscheint der geltend gemachte Aufwand mit Blick auf die relative Komplexität der Angelegenheit als überhöht. Ex aequo et bono ist daher die Parteientschädigung auf CHF 4'000.- (Honorar und Auslagen), zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer (CHF 308.-) festzusetzen. Die Beschwerdeführer haften für die Rechtsanwalt Henninger geschuldeten Parteikosten solidarisch (Art. 141 VRG). Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde (602 2018 69) wird abgewiesen. II. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (602 2018 70) wird als gegenstands- los abgeschrieben. III. Die Verfahrenskosten von CHF 2'500.- werden den Beschwerdeführern auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. IV. Die Beschwerdeführer werden verpflichtet, Rechtsanwalt Anton Henninger eine Partei- entschädigung in der Höhe von CHF 4'308.- (inkl. MwSt. von CHF 308.-) zu bezahlen. V. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten und der Parteientschädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 8. Oktober 2018/sfa Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin-Praktikantin:

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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2018 69 602 2018 70 Urteil vom 8. Oktober 2018 II. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsident: Christian Pfammatter Richter: Johannes Frölicher Susanne Fankhauser Gerichtsschreiberin-Praktikantin: Mélina Gadi Parteien A.________ und B.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Wyss gegen OBERAMT DES SENSEBEZIRKS, Vorinstanz C.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Anton Henninger Gegenstand Raumplanung und Bauwesen Beschwerde vom 25. Juni 2018 gegen den Entscheid vom 24. Mai 2018

Kantonsgericht KG Seite 2 von 9 Sachverhalt A. Das Oberamt des Sensebezirks (nachfolgend: Oberamt oder Vorinstanz) erteilte der C.________ AG am 30. November 2016 eine Baubewilligung, namentlich für den Neubau von vier Reiheneinfamilienhäusern mit Einstellhalle und Containerplatz sowie den Neubau von Stütz- mauern auf den Parzellen Art. ddd, eee und fff des Grundbuchs der Gemeinde G.________ (nachfolgend: GB G.________; Akte hhh). Gleichzeitig wies das Oberamt die Einsprache von A.________ und B.________, Eigentümer der benachbarten Parzelle Art. iii GB G.________, welche unter anderem ungenügende Hangsicherungsmassnamen gerügt hatten, ab. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft. Nach Beginn der Bauarbeiten und auf entsprechende Aufforderung der Vize-Oberamtsfrau reichte die C.________ AG bei der Gemeinde G.________ am 29. September 2017 ein Baugesuch betreffend "Projektänderung zu Baubewilligung Nr. hhh: (jjj) Einbau zusätzliche Fenster Ost- und Westfassade, Anpassung Stützmauer süd, Neubau Stützmauer auf Parzelle kkk, Neubau Passerelle und Teich, Neubau Sichtschutzwände Attikageschoss" ein. Das Baugesuch (Nr. lll) wurde am 12. resp. 13. Oktober 2017 publiziert und das Projekt während 14 Tagen öffentlich aufgelegt. A.________ und B.________ erhoben mit Datum vom 27. Oktober 2017 Einsprache und machten geltend, die Projektänderung entspreche in verschiedener Hinsicht nicht den gesetzlichen Vorschriften, insbesondere sei die Hangstabilität nicht gewährleistet. Die Gemeinde G.________ übermittelte das Baubewilligungsgesuch mit ihrem Gutachten vom

24. Mai 2018 seien aufzuheben und die Sache sei im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Kantonsgericht KG Seite 4 von 9 VRG; Art. 141 Abs. 4 RPBG). Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG). Auch wurde der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt (Art. 128 VRG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 77 VRG). Die Unangemessenheit kann im vorliegenden Verfahren – soweit sich überhaupt entsprechende Ermessensfragen stellen

– nur im Rahmen von Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raum- planung (RPG; SR 700) in Verbindung mit Art. 78 Abs. 2 lit. c VRG gerügt werden. 3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass die Korb- steinmauer nicht bis an die Grenze des Nachbargrundstücks Art. mmm herangeführt werde, sondern ein beträchtliches ungesichertes "Loch" offen bleibe. Die im Entscheid erwähnte Absturz- sicherung auf der Stützmauer helfe hier nicht weiter. Weiter äussern sie Zweifel an der Stabilität der Böschung bzw. den Stützmaurern; es bleibe "ein beängstigendes Gefühl bestehen". Die Vor- instanz habe zu Unrecht auf das Parteigutachten der N.________ AG vom 12. März 2018 abgestellt und von einer Überprüfung des Gutachtens durch eine unabhängige Stelle abgesehen. Die Tatsache, dass der untere Teil der Stützmauer massiv verstärkt worden sei resp. habe verstärkt werden müssen, beweise, dass die Bedenken der Beschwerdeführer berechtigt gewesen seien. Es sei davon auszugehen, dass der mittlere und der obere Teil der Stützmaurer noch Schwächen aufwiesen, da laut Bericht der N.________ AG keine Zusatzbelastung darauf abgegeben werden dürfe. Zudem bestätigten die Gutachten des Bau- und Raumplanungsamtes (BRPA) und der Naturgefahrenkommission das "Gefahrenpotential", welches die Beschwerdegegnerin durch ihre Abgrabungen geschaffen habe. Mit ihrer Replik reichen die Beschwerdeführer unter anderem eine Stellungnahme von O.________, P.________ AG, vom

18. September 2018, zu den Akten. Diese zeige, dass – ohne zusätzliche Prüfungen – wesentliche Fragen offen geblieben seien. 3.1. Bauten und Anlagen dürfen grundsätzlich nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden (Art. 135 Abs. 1 RPBG; Art. 22 RPG). Im Baubewilligungsverfahren wird geprüft, ob ein Bauvorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften – namentlich des Planungs-, Bau- und Umweltschutzrechts – entsprechen. Ist dies zu bejahen, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung (vgl. BGE 119 Ib 222 E. 3a; BGE 139 II 134 E. 5.2; Urteil BGer 1A.202/2006 vom

Kantonsgericht KG Seite 5 von 9 leistet werden kann (Abs. 2). In Gebieten geringer Gefährdung können je nach Art des Projekts ebenfalls besondere Massnahmen verlangt werden (Abs. 3). Im ordentlichen Verfahren ist für die Erteilung der Baubewilligung die Oberamtsperson zuständig (Art. 139 Abs. 1 RPBG). Die Gemeinde begutachtet das Baubewilligungsgesuch und nimmt zu allfälligen Einsprachen Stellung. Sie übergibt das Dossier dem BRPA, welches die betroffenen Amtsstellen und Organe konsultiert, ein Gesamtgutachten erstellt und dieses zusammen mit dem Dossier an die Oberamtsperson zum Entscheid weiterleitet (vgl. Art. 94 des Ausführungs- reglements vom 1. Dezember 2009 zum RPBG [RPBR; SGF 710.11]). Führt die Eigentümerschaft ohne Bewilligung oder in Verletzung der Pläne, der Bewilligungs- bedingungen oder einer Schutzmassnahme Arbeiten aus, so ordnet die Oberamtsperson von Amtes wegen oder auf Gesuch hin deren vollständige oder teilweise Einstellung an (Art. 167 Abs. 1 RPBG). Bei den Fällen nach Abs. 1 oder wenn widerrechtliche Bauten oder Anlagen bereits erstellt worden sind und eine nachträgliche Bewilligung nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, gewährt die Oberamtsperson der Eigentümerschaft eine angemessene Frist, damit diese ein Baubewilligungsgesuch einreicht, um die ausgeführten Arbeiten der Rechtmässigkeit zuzuführen (Art. 167 Abs. 2 RPBG). 3.2. Der Oberamtmann hat gestützt auf die Akten festgestellt, dass dem nachträglich einge- reichten Baugesuch (Projektänderung), soweit den Einbau der zusätzlichen Fenster Ost- und Westfassade, Anpassung Stützmauer süd, Neubau Passerelle und Teich sowie Neubau Sicht- schutzwände Attikageschoss betreffend, keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen und das Baugesuch daher zu bewilligen sei. In der Baubewilligung wird die Beschwerdegegnerin explizit angewiesen, die in den kantonalen und kommunalen Gutachten enthaltenen Bedingungen einzuhalten, wobei insbesondere auf die Bedingung der Naturgefahrenkommission (NGK) hinge- wiesen wird, wonach die baulichen Anpassungen der Stützmauer zwingend von einem Geologen / Geotechniker zu begleiten seien. Die NGK hat am 18. Januar 2018 ein Gutachten "günstig mit Bedingungen" abgegeben. Das Büro der NGK habe das Dossier hinsichtich Hanginstabilitäten, Steinschlag und Felssturz sowie Lawinen geprüft. Gemäss Naturgefahrenkarte liege das Projekt in einem Hinweisbereich für spontane Rutschungen / Erdrutsche. Der Grad der Gefährdung sei nicht definiert. Die geologische und topographische Situation erfordere eine besondere Aufmerksamkeit hinsichtlich Rutschungen / Erdrusche. Die lokalen Verhältnisse seien in einer Geotechnischen Abklärung (N.________ AG) untersucht worden. Die darin enthaltenen Bedingungen und Vorgaben seien bei der Umsetzung des Projekts zu berücksichtigen. Es wurden folgende Bedingungen formuliert: 1. "Die Stützmauern sind so zu dimensionieren, dass sie den gesamten Hangdruck aufnehmen können." 2. "Das Sauberwasser darf nicht versickert werden. Die Fundamentebene muss sorgfältig entwässert werden." 3. "Ein Geologe / Geotechniker muss die Ausführung begleiten (Überprüfung der Boden- verhältnisse, Anpassung und Ergänzung der baulichen Massnahmen usw.). Insbesondere gilt es, die lokalen Stabilitätsverhältnisse und die Präsenz von Wasser zu beachten." 4. "Es sind alle Vorkehrungen zu treffen, um die Sicherheit und Stabilität der Bauten und ihrer Umgebung während der Bauarbeiten und auf lange Zeit zu gewährleisten." Im Gesamtgutachten des BRPA vom 14. Februar 2018, welches auf "günstig" lautet, wird betref- fend Stabilität der Stützmauern ausgeführt, bezüglich der Materialwahl für die Stützmauern sei massgebend, dass diese den gesamten Hangdruck aufnehmen könnten und die Sicherheit und Stabilität der Bauten und ihrer Umgebung während der Bauarbeiten und auf lange Zeit gewähr-

Kantonsgericht KG Seite 6 von 9 leistet sei. Hierfür müssten die Ausführungsarbeiten gemäss Gutachten der NGK von einem Geologen / Geotechniker begleitet werden. Ergänzend zu den Beurteilungen der NGK und des BRPA hat die Vize-Oberamtsfrau die Beschwerdegegnerin aufgefordert, durch den beigezogenen Geologen verschiedene Fragen betreffend Hangstabilität beantworten zu lassen, worauf diese das Gutachten der N.________ AG vom 12. März 2018 einholte und – dem Gutachten entsprechend – neue Pläne mit einer zusätzlichen Verstärkung der Stützmauern einreichte. Im angefochtenen Entscheid nimmt die Vorinstanz eine eingehende Würdigung des Gutachtens N.________ AG vor und kommt zum Schluss, dass dieses – auch wenn es sich um ein Privatgutachten handle – die gestellten Fragen nachvollziehbar und schlüssig beantworte und von der Einholung eines weiteren Gutachtens abgesehen werden könne. Die Gutachterin habe sich durchaus kritisch mit den gestellten Fragen auseinandergesetzt, auf festgestellte Gefahren hingewiesen und konkrete Verbesserungsvorschläge präsentiert. Mit den nunmehr vorgesehenen Massnahmen würden die in den Gutachten (der N.________ AG, der NGK und des BRPA) gemachten Vorgaben eingehalten, weshalb die Stützmauern in der vorgesehenen Ausgestaltung zu bewilligen seien. 3.3. Die Beurteilung der Vorinstanz ist für das Kantonsgericht nachvollziehbar. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wird, hat die NGK am 18. Januar 2018 mit Verweis auf frühere Aktennotizen der N.________ AG, mithin bereits vor Einholung des Gutachtens vom 12. März 2018, eine positive Beurteilung abgegeben. Die NGK ist eine auf Naturgefahren spezialisierte Kommission, deren Stellungnahme nach der Rechtsprechung als Amtsbericht im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. b VRG zu qualifizieren ist. Bei einem Amtsbericht handelt es sich um einen mündlichen oder schriftlichen Bericht einer Behörde oder Amtsstelle, die aufgrund ihrer Tätigkeit über besondere Sachkenntnisse verfügt; ihre besonderen Sachkenntnisse stellt sie der für den Entscheid zuständigen Behörde zur Ermittlung des Sachverhaltes und Würdigung der Umstände zur Verfügung. Soweit sich der Amtsbericht – wie vorliegend – als nachvollziehbar und schlüssig erweist, kann ihm volle Beweiskraft zugemessen werden (vgl. FZR 2001 S. 224; Urteil KG FR vom 7. September 2018 E. 2.2 mit Hinweisen). Entsprechend dem Gutachten der NGK waren die Stützmauern demnach unter den definierten Auflagen zu bewilligen. Das Gutachten der NGK enthält im Übrigen keine Hinweise dafür, dass die Beurteilungen der N.________ AG nicht als zuverlässig erachtet werden könnten. Die NGK fordert insbesondere, dass bei der Erstellung der Stützmauern die Stabilitätsverhältnisse beobachtet und die Ausführungsarbeiten von einer Fachperson (Geologe / Geotechniker) begleitet werden. Wenn nun im Verlaufe der Arbeiten an der Stützmauer von der N.________ AG zusätzliche Verstärkungen als erforderlich erachtet wurden, stellt dies nicht die Zuverlässigkeit ihrer früheren Beurteilungen infrage, sondern entspricht den Vorgaben der NGK, wonach allenfalls eine Anpassung bzw. Ergänzung der baulichen Massnahmen vorzunehmen ist. Ob bei der Erstellung der Stützmauern sämtliche Vorgaben der NGK eingehalten wurden, wird bei der Bauabnahme (nicht bei der Erteilung der Baubewilligung) zu prüfen sein. In diesem Rahmen wird sich die das Projekt begleitende Fachperson (Geologe / Geotechniker) auch mit den in der Stellungnahme der P.________ AG vom 18. September 2018 aufgeworfenen Fragen auseinanderzusetzen haben. 3.4 Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, zwischen dem Ende der Stützmauer (östlich) und der Grenze des Nachbargrundstücks verbleibe ein beträchtliches ungesichertes "Loch" offen. Dies resp. die dadurch verursachte Absturzgefahr habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt.

Kantonsgericht KG Seite 7 von 9 Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass bereits in den Plänen, welche der Baubewilligung vom 30. November 2016 zugrunde lagen, die Stützmauer nicht bis zur Grenze der Nachbars- parzelle vorgesehen war. Was die Beschwerdeführer als "Loch" bezeichneten, sei das natürlich gewachsene Terrain (die Böschung), resp. der Übergang von der Stützmauer zur Nachbars- parzelle, mit einer Breite von 1.03 bis 1.30 m. An dieser Stelle seien keine Terrainveränderungen vorgenommen worden. Es sei vorgesehen, diesen Böschungsteil durch Holzfaschinen zu befestigen und anzuhumusieren. Die Beschwerdeführer bestreiten, dass es sich hier noch um das natürliche Terrain handelt. Die von der Beschwerdegegnerin in Aussicht gestellten Massnahmen genügten nicht als Absturzsicherung. Die Frage, ob und gegebenenfalls welche Absturzsicherung im fraglichen Bereich erforderlich ist, wird die Gemeinde nach Abschluss der Bauarbeiten und Instandstellung des Geländes (vgl. Art. 110 Abs. 7 RPBR) beurteilen können. Da es sich bei diesem Teil der Böschung nicht um ein Bauwerk handelt, war die Vorinstanz als Baubewilligungsbehörde nicht verpflichtet, darüber zu befinden. 3.5 Erst im Beschwerdeverfahren machen die Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 125 RPBG sodann geltend, die Korbsteinmauern würden dominant in Erscheinung treten und keine gute Gesamtwirkung erreichen. Das Vorbringen wird indes nicht weiter substantiiert und insbe- sondere nicht dargelegt, inwiefern sich die Gesamtwirkung gegenüber dem am 30. November 2016 bereits (rechtkräftig) bewilligten Bauprojekt, das bereits Stützmauern vorgesehen hatte, verschlechtert haben soll. Auf diese Rüge ist daher nicht weiter einzugehen. 4. Die Beschwerdeführer machen schliesslich eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, weil die Vorinstanz ihre Vorbringen betreffend Gefahr durch das "Loch" nicht berück- sichtigt habe. Zudem habe sie nicht begründet, weshalb der beantragte Augenschein nicht durch- geführt worden sei. 4.1. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliesst unter anderem das Recht des von einem Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen, dass die Behörde seine Vorbringen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet, ihren Entscheid zu begründen (vgl. auch Art. 66 Abs. 1 lit. c VRG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinan- dersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2). 4.2. Die Vorinstanz ist in ihrem Entscheid zwar nicht ausdrücklich auf das von den Beschwerde- führern beanstandete "Loch" eingegangen. In Zusammenhang mit dem Vorbringen betreffend fehlende Absturzsicherung hat sie – wenn auch sehr kurz – dazu festgehalten, es sei nicht ersichtlich inwieweit eine Absturzsicherung an der Grundstückgrenze anstatt an der vorgesehenen Stelle einen Vorteil mit sich bringen sollte. In ihrer Stellungnahme vom 22. August 2018 weist die Vorinstanz sodann darauf hin, dass es sich bei der als "Loch" bezeichneten Öffnung um eine Böschung und nicht um ein Bauwerk handle.

Kantonsgericht KG Seite 8 von 9 Die Begründung der Vorinstanz zu diesem Einsprachepunkt ist zwar kurz ausgefallen, es trifft jedoch nicht zu, dass sie ihn gar nicht berücksichtigt hat. Wie erwähnt ist die Behörde nicht verpflichtet, jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich zu widerlegen. Auch waren die Beschwerde- führer ohne weiteres in der Lage, den Entscheid anzufechten. Eine Verletzung der Begründungs- pflicht liegt somit nicht vor. 4.3. Die Beschwerdeführer beantragten sowohl im vorinstanzlichen als auch im vorliegenden Verfahren die Durchführung eines Augenscheins. 4.3.1. Nach Art. 46 Abs. 1 lit. d VRG kann die Behörde einen Augenschein anordnen. Der Entscheid darüber steht im pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durch- führung eines Augenscheins ist nur dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen (PLÜSS, in Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, § 7 N. 79; Urteil KG FR 602 2016 132 vom 6. April 2017 E. 7a). 4.3.2. Die lokalen Gegebenheiten und der massgebliche Sachverhalt sind, soweit prozess- relevant, aus den vorliegenden Verfahrensakten genügend ersichtlich, weshalb sich die Fragen, welche die hier zu beurteilende Angelegenheit aufwirft, ohne den beantragten Augenschein beantworten lassen. Demnach kann das Kantonsgericht auf dessen Durchführung verzichten (zur antizipierten Beweiswürdigung siehe Urteil BGer 6B_82/2015 vom 26. März 2015 E. 1.1 mit Hinweisen). Gleiches gilt für das vorinstanzliche Verfahren. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden und daher zu bestätigen ist. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen (602 2018 69). Da hiermit der Entscheid in der Sache ergeht, wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (602 2018 70) gegenstandslos und die superprovisorische Anordnung vom 2. Juli 2018 fällt dahin. 6. 6.1. Die Verfahrenskosten, welche auf CHF 2'500.- festgelegt werden, sind dem Verfahrens- ausgang entsprechend den Beschwerdeführern solidarisch aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 131 VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Tarifs vom

17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]). 6.2. Die Beschwerdegegnerin hat als obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 VRG). Das als Parteientschädigung geschuldete Honorar wird nach einem Stundentarif von CHF 250 festgesetzt (Art. 8 Abs. 1 TarifVJ). Die zur Führung der Angelegenheit notwendigen Barauslagen werden unter Vorbehalt der Absätze 2 und 3 zu den Selbstkosten zurückerstattet (Art. 9 Abs. 1 TarifVJ). Wer eine Parteientschädigung verlangt, muss der Behörde eine Zusam- menstellung der ausgeführten Verrichtungen und wenn nötig die Belege für die Barauslagen zukommen lassen. Erhält die Behörde diese Zusammenstellung nicht, bevor der Entscheid getrof- fen wird so setzt sie die Entschädigung von Amtes wegen und nach freiem Ermessen fest. Sie geht gleich vor, wenn die Zusammenstellung nicht den dafür festgelegten Anforderungen entspricht (Art. 11 Abs. 1 TarifVJ).