602 2018 27

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2018 27 Arrêt du 29 mars 2018 IIe Cour administrative Composition Président: Christian Pfammatter Juges: Johannes Frölicher, Dominique Gross Greffière-rapporteure: Vanessa Thalmann Parties A.________ SA, recourante, contre PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA VEVEYSE, autorité intimée, COMMUNE DE B.________ & C.________, intimée, représentée par Me Anne Genin, avocate D.________ SA, intimée, représentée par Me Christian Delaloye, avocat Objet Recours sur mesures provisionnelles Recours du 8 mars 2018 contre la décision du 23 février 2018

Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 attendu que, dans le cadre de la construction d'un complexe scolaire "E.________" à B.________, la Commune de B.________ a publié en 2017 sur la plate-forme SIMAP et dans la Feuille officielle (FO) n° fff un appel d'offres par voie de procédure ouverte concernant la phase G.________ que A.________ SA a déposé une offre en date du 10 novembre 2017; que, par décision du 24 janvier 2018, la Commune de B.________ a informé A.________ SA que son choix s'était porté sur une autre entreprise; que, suite à la requête de la société précitée, la commune lui a indiqué par courriel du 2 février 2018 que le marché avait été attribué à D.________ SA et lui transmis le procès-verbal d'ouverture des offres ainsi que le tableau d'adjudication, indiquant les résultats qu'elle a obtenus et ceux de l'adjudicataire; qu'il ressort du tableau d'évaluation des offres que A.________ SA a été classée en troisième position avec un total de points de 393.62 contre 470 à la société D.________ SA, arrivée au premier rang; que, par mémoire du 5 février 2018, A.________ SA a recouru contre cette décision auprès du Préfet du district de la Veveyse, en concluant à l'annulation de la décision entreprise et, principalement, au renvoi de la cause à la commune pour nouvelles instruction et décision et, subsidiairement, à ce que le marché lui soit adjugé. Elle a en outre requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours; que, par décision incidente du 23 février 2018, le préfet a rejeté la requête d'effet suspensif déposée par la société précitée. Il a relevé que, dans la mesure où celle-ci était arrivée au troisième rang et qu'un écart de points considérable la séparait des deux autres soumissionnaires, son recours ne semblait pas présenter – sur la base d'un examen prima facie – de réelles chances de succès. Il a en outre souligné que l'intérêt public à la construction d'une école communale permettant l'accueil des élèves des écoles primaires et enfantines à la rentrée scolaire 2019 primait sur l'intérêt privé financier de la société recourante; que, par mémoire du 9 mars 2018, A.________ SA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal, en concluant – sous suite de frais et dépens – principalement à ce que la décision attaquée soit réformée en ce sens que l'effet suspensif est octroyé au recours formé le 5 février 2018, subsidiairement à l'annulation de dite décision et à l'octroi de l'effet suspensif au recours et, très subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause au préfet pour instruction et nouvelle décision. La recourante invoque une violation de son droit d'être entendue, motif pris que la décision contestée est "très insuffisamment motivée". Elle soutient que l'examen – même succinct – de ses différents griefs aurait dû amener le préfet à conclure que son recours n'était pas dépourvu de chances de succès. Elle critique en outre la pesée des intérêts effectuée par le préfet – affirmant notamment qu'il n'y a pas d'urgence en l'espèce – et fait valoir que la décision querellée viole le principe de la proportionnalité. La recourante requiert enfin notamment la fixation de débats conformément à l'art. 91 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1);

Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 que, par décision du 13 mars 2018, le Juge délégué à l'instruction a interdit, à titre de mesure superprovisionnelle, toute exécution de la décision attaquée jusqu'à droit connu sur la présente procédure; que, le 22 mars 2018, D.________ SA conclut, sous suite de frais et dépens, à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Elle estime en substance que la recourante n'a pas la qualité pour recourir, dès lors que celle-ci est arrivée en troisième position – à plusieurs points de la deuxième place et loin derrière la première – et qu'elle se contente de formuler des griefs de manière générale sans démonter qu'elle a des chances raisonnables de se voir adjuger le marché en cas d'admission de ceux-ci. Sur le fond, l'intimée adjudicataire est d'avis que la recourante a disposé de tous les éléments nécessaires pour comprendre les motifs pour lesquels son offre a été retenue, de sorte que le droit d'être entendu de celle-ci n'a pas été violé. Pour le reste, elle soutient que la recourante n'a pas motivé de manière suffisante ses griefs au fond et que le recours déposé devant le préfet est dénué de chances de succès. Enfin, elle souligne l'urgence à débuter les travaux conformément au planning; que, dans sa réponse du 23 mars 2018, la commune adjudicatrice conclut au rejet du recours. Elle invoque principalement l'intérêt public à ce que la construction de E.________ commence sans tarder afin de disposer d'une école ayant la capacité nécessaire pour accueillir tous les enfants domiciliés sur la commune. Elle explique que, selon le calendrier, la nouvelle école sera terminée en été 2019 et l'ouverture est prévue pour la rentrée scolaire de l'automne 2019; que, le 27 mars 2018 – hors du délai imparti –, le Préfet du district de la Veveyse indique qu'il n'a pas d'éléments nouveaux à formuler et produit son dossier; considérant que, déposé dans le délai de 10 jours fixé par l'art. 79 al. 2 CPJA pour contester les décisions incidentes, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 2 de la loi fribourgeoise du 11 février 1998 sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1); qu'étant destinataire de la décision incidente rendue par le préfet – limitée à la question de l’effet suspensif du recours interjeté devant lui –, la recourante est manifestement touchée par ce prononcé qui est de nature à lui causer un préjudice irréparable (cf. art. 120 al. 2 CPJA). Elle dispose partant de la qualité pour recourir contre cette décision incidente; que, fondé sur ce constat, la conclusion de l'adjudicataire intimée tendant à l'irrecevabilité du recours devant le Tribunal cantonal en raison de l'absence de qualité pour recourir doit être manifestement rejetée; qu'aux termes de l'art. 17 de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2), le recours n’a pas d’effet suspensif (al. 1). Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, accorder l’effet suspensif à un recours, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (al. 2); que, dans le cadre de l'examen de la requête d'effet suspensif, la jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-fondé du recours. Si, au regard des seules pièces du dossier, le recours apparaît manifestement irrecevable ou mal fondé, l'effet suspensif ne doit pas

Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 être octroyé. En revanche, si le recours – qui ne semble pas d'emblée irrecevable – ne paraît pas dénué de chances de succès ou qu'il existe des doutes à ce propos, il y a lieu de procéder à une pondération des intérêts en présence (cf. décisions incidentes du TAF B-1823/2017 du 10 mai 2017 consid. 3.1; B-7753/2016 du 1er février 2017 consid. 3.3; B-3311/2009 du 16 juillet 2009 consid. 2.2 et B-6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1); que, dans le cadre des marchés publics, la question de l'effet suspensif est particulièrement sensible dès lors qu'en cas de rejet d'une demande dans ce sens, le marché est en principe adjugé et que, si le recours est finalement jugé bien fondé, l'autorité de recours en est réduite à constater l'illicéité de la décision attaquée (cf. art. 18 al. 2 AIMP); qu’en l’occurrence, dans le cadre de la pondération des intérêts, l'autorité intimée a considéré que l'intérêt public à la construction d'une école communale permettant l'accueil des élèves des écoles primaires et enfantines à la rentrée scolaire 2019 primait sur l'intérêt privé financier de la recourante. Elle a ajouté qu'au vu du nombre d'élèves, il était essentiel qu'un nouvel établissement puisse être construit dans les meilleurs délais et que, à défaut, des locaux provisoires permettant d'accueillir la totalité des nouveaux élèves devraient être loués par la commune, ce qui engendrerait des frais considérables pour cette dernière; que l'intérêt de la recourante réside dans la possibilité d'obtenir l'adjudication et d'exécuter les prestations qui font l'objet du marché litigieux. Il s'agit ainsi d'intérêts financiers et commerciaux auxquels vient s'ajouter l'intérêt public à une protection juridique efficace; que l'intimée adjudicataire n'a en soi fait valoir aucun intérêt privé. Celui-ci – qui tend à pouvoir signer le contrat et exécuter les prestations qui font l'objet du marché litigieux – ne saurait toutefois prévaloir sur celui de la recourante à pouvoir obtenir un contrôle judiciaire réel de l'adjudication; que la commune adjudicatrice invoque pour l'essentiel un intérêt public à pouvoir commencer les travaux sans tarder afin de scolariser tous les enfants de la commune dans des conditions favorables et conformes à la législation en la matière; que, selon la jurisprudence, il convient de reconnaître un poids considérable à l'intérêt public à une exécution aussi rapide que possible de la décision d'adjudication (cf. arrêt TF 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 4.2.1 et réf. cit.; dans le même sens ATAF 2008/7 consid. 3.3); que, cela étant, le pouvoir adjudicateur doit raisonnablement prendre en compte dans la planification l'éventualité que ses décisions fassent l'objet de recours; qu'en l'espèce, dans sa réponse au recours, la commune adjudicatrice a indiqué que, si les travaux de construction de E.________ avaient déjà commencé, le début des travaux, objet du marché public litigieux, n'était prévu qu'en septembre 2018; qu’il en résulte que le véritable enjeu de la présente procédure n’est donc à ce stade pas l’exécution des travaux, mais uniquement la conclusion du contrat; que s'il existe certes un intérêt public à pouvoir ouvrir l'école à l'automne 2019, on ne se trouve cependant manifestement pas dans une situation d'urgence qui commanderait d'intervenir sans délai; que, dans les circonstances de l'espèce, on ne saurait partant considérer que l'intérêt public à la construction de l'école pour une ouverture prévue à l'automne 2019 prime sur l'intérêt public à une

Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 protection juridique efficace, ce d'autant plus qu'aucune preuve n'est apportée que le planning (début des travaux en septembre 2018) ne pourra pas être respecté malgré la procédure pendante auprès du préfet; que le fait que les chances de succès du recours sont en l’occurrence faibles n’est pas déterminant dans cette constellation où l’autorité saisie dispose de suffisamment de temps pour trancher sans véritable incidence sur l’exécution des travaux; qu'en effet, il incombe à l’autorité de recours de veiller à une gestion stricte de la procédure. Le Tribunal voit dès lors une certaine contradiction dans la fixation par le préfet de délai de réponse de 30 jours tout en mettant en avant les impératifs d'une exécution des travaux sans délai. La préfecture peut dans la présente occurrence – comme déjà relevé et dans le respect d’une procédure rapide et efficace (cf. dans ce sens art. XX ch. 2 de l'accord sur les marchés publics conclu le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996; RS 0.632.231.422) – sans autre prendre sa décision dans des délais qui excluent un retard inadmissible des travaux de construction; que cela vaut d’autant plus que le préfet admet que le recours devant son autorité n’a que peu de chances de succès, ce qui devrait lui permettre de trancher cette affaire dans les meilleurs délais, que ce soit par une décision d’irrecevabilité ou de fond (cf. à ce sujet, ATF 141 II 14 publié in JdT 2015 I p. 81); que, sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Dans la mesure où le recours est admis, les demandes de mesures d'instruction formulées par la recourante deviennent sans objet; qu'il convient d'accorder l'effet suspensif au recours en application de l'art. 17 al. 2 AIMP; que le dossier produit par le préfet lui est retourné avec le présent jugement pour une poursuite immédiate de la procédure de recours pendante; que les frais de procédure sont mis à raison d'une 1/2 à la charge de l'adjudicataire intimée, qui succombe. La commune est exonérée de sa part des frais (art. 133 CPJA). L’avance de frais est restituée à la recourante; que, n'ayant pas fait appel à un avocat pour défendre ses intérêts, la recourante n'a pas droit à une indemnité de partie;

Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête: I. Le recours est admis. La décision rendue le 23 février 2018 par le Préfet du district de la Veveyse est annulée. L'effet suspensif est accordé au recours déposé le 5 février 2018 devant le préfet. II. Les frais de procédure de CHF 1'500.- sont mis, pour une 1/2, soit CHF 750.-, à la charge de D.________ SA. L'avance de frais de CHF 1'500.- versée par la recourante lui est restituée. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. IV. Notification. Pour autant qu'elle porte sur une question juridique de principe et qu'elle cause un préjudice irréparable, cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut faire l’objet d’une réclamation auprès de l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 29 mars 2018/jfr/vth Le Président: La Greffière-rapporteure: