opencaselaw.ch

602 2017 83

Freiburg · 2018-01-15 · Deutsch FR

Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal | Beschaffungswesen

Erwägungen (2 Absätze)

E. 2 est ici litigieux. Il s'agit de luminaires type 14 et type 14 var LED, plafonniers encastrés sans

bords de dimensions spéciales 750mm x 750mm;

que, le 12 juillet 2016, constatant que l'offre n'était pas assortie de la fiche technique du luminaire

ni de son dessin, le bureau technique de l'adjudicateur a pris contact avec l'entreprise pour obtenir

ces documents. Il lui a été répondu que celle-ci ne faisait pas de dessin de fabrication pour un

luminaire spécial au stade de la soumission;

que, le 21 mars 2017, la Commission de bâtisse a informé A.________ que le marché lié au lot 2

avait été adjugé à B.________ SA pour un montant de CHF 334'005.65 TTC. Selon le tableau

d'évaluation des offres remis avec cette décision, il ressort qu'à l'issue de la mise en œuvre des

critères d'adjudication, l'adjudicataire a obtenu 386.61 points contre 380 points à A.________;

que, dans le détail, il apparaît que A.________ a présenté la meilleure offre au niveau du critère

du prix (CHF 299'310.10 contre CHF 334'005.65 pour B.________), ce qui lui a permis d'obtenir à

ce titre 275 points (note de 5) contre 206.61 (note de 3.76) à sa concurrente. En revanche,

s'agissant du critère 2 relatif à l'adéquation du produit proposé, A.________ n'a obtenu que 45

points (note 3) contre 60 points (note 4) à B.________ et, au titre du critère 3 concernant la qualité

esthétique, A.________ s'est vue décerner 60 points (note 2) contre 120 points (note 4) à

B.________;

qu'agissant le 3 avril 2017, A.________ a contesté la décision d'adjudication du 21 mars 2017

auprès du Préfet de la Gruyère;

que, par prononcé du 15 mai 2017, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation du Préfet de la

Gruyère et a désigné le Préfet de la Veveyse en qualité de Préfet suppléant extraordinaire;

que, le 10 juillet 2017, le Préfet de la Veveyse a rejeté le recours. Il a considéré en substance que,

dans la mesure où la recourante n'avait pas fourni avec son offre les spécifications techniques

requises par les documents d'appel d'offres, notamment les dessins d'encombrement, les détails

de montage et les courbes photométriques des luminaires, il n'était pas arbitraire de noter

différemment l'offre de l'adjudicataire – qui avait satisfait à son obligation – et celle de la

Tribunal cantonal TC

Page 3 de 9

recourante, incomplète, qui ne permettait pas à l'autorité adjudicatrice d'évaluer de manière

correcte et concrète sa proposition;

que par recours du 19 juillet 2017, A.________ a contesté auprès du Tribunal cantonal la décision

préfectorale du 10 juillet 2017 dont elle demande principalement la réformation en ce sens que le

lot 2 lui soit adjugé. Elle conclut subsidiairement à l'annulation du prononcé contesté et au renvoi

de la cause au préfet pour nouvelle décision dans le sens des considérants avec adjudication du

lot 2 en sa faveur. Plus subsidiairement encore, elle requiert l'annulation des décisions du 10 juillet

et du 21 mars 2017 et que l'autorité de première instance soit tenue de lui attribuer le marché

litigieux. A l'appui de ses conclusions, la recourante se plaint tout d'abord de l'incompétence

décisionnelle de la Commission de bâtisse, dès lors qu'à son avis, seule l'Association de

communes avait qualité d'adjudicateur. Elle fait valoir ensuite le caractère inadéquat et erroné des

critères d'adjudication. Selon elle, le descriptif des luminaires extrêmement précis figurant dans

l'appel d'offres ne laisse aucune latitude sur le plan esthétique. Il n'est ainsi pas possible

d'appliquer un critère esthétique du moment qu'il ne peut pas y avoir de qualités esthétiques

différentes d'un projet par rapport à un autre. Pour ce qui est de la fiche technique, la recourante

explique que tant qu'il n'existe pas un produit sur le marché ou un prototype réalisé, une fiche

technique ne peut pas être fournie. Un tel document ne peut reposer que sur un luminaire existant,

faute de quoi il n'a aucune valeur. Il était donc faux de requérir la production d'une fiche technique

et il n'y avait aucun sens de soumettre les soumissionnaires à ce critère. Dans un autre grief, la

recourante invoque l'arbitraire de la décision d'adjudication et celle sur recours en soulignant qu'il

n'y a aucune différence esthétique entre son luminaire carré et celui de l'adjudicataire, de sorte

qu'elle ne comprend pas comment il peut y avoir une différence de notation à ce propos. Quant à

la fiche technique, la recourante est persuadée que ses concurrents n'ont pas pu présenter une

fiche technique ayant valeur réelle puisque cela n'est pas possible tant qu'un luminaire n'est pas

en production. Enfin, la recourante allègue une violation du droit d'être entendu en raison de

l'absence de motivation de la décision préfectorale;

que, sous l'angle procédural, la recourante a requis la production de l'ensemble du dossier de la

procédure antérieure ainsi que les dossiers des trois premiers soumissionnaires. Elle a demandé

également l'octroi de l'effet suspensif au recours;

que, dans ses observations du 29 août 2017, le Préfet de la Veveyse conclut au rejet du recours. Il

relève qu'il convient de s'interroger sur la manière dont le coût de l'offre a été calculé par la

recourante, étant donné que ce produit n'était pas encore existant sur le marché et que les

modalités techniques sont manquantes. Il explique que l'adjudicateur a voulu parer au risque de

potentielles lacunes dans l'exécution du projet, puisqu'en l'absence de dessin technique du

luminaire, toute demande de la part de l'adjudicateur aurait pu être contestée par le

soumissionnaire et ainsi engendrer d'éventuels coûts supplémentaires. La recourante ne pouvait

dès lors s'attendre à se voir attribuer une note similaire aux autres soumissionnaires puisqu'elle n'a

pas rempli la condition spéciale du chiffre 7 des conditions spéciales pour la lustrerie. Par

conséquent, il était juste d'attribuer la note 2 pour l'esthétique qui n'a pas pu être jugée notamment

s'agissant des réflecteurs, des grilles, des LED, des détails de montage et des autres éléments

variables, et la note 3 pour la technique, à défaut de dessin et de fiche technique. Le préfet relève

également que le grief d'incompétence de la Commission de bâtisse relève du formalisme

excessif;

Tribunal cantonal TC

Page 4 de 9

que, le 4 septembre 2017, la recourante a déposé une réponse spontanée suite à la

communication des observations du préfet pour contester tout formalisme excessif dans le fait de

souligner l'incompétence de la Commission de bâtisse. Elle a indiqué en outre qu'elle désirait voir

les offres de ses concurrents dès lors qu'elle maintient qu'il n'est pas possible de produire un

dessin de fabrication et une fiche technique;

que, le 11 septembre 2017, B.________ a informé le Tribunal cantonal qu'elle s'opposait

strictement à la communication de son offre à la recourante, notamment le dessin de fabrication et

la fiche technique, en invoquant le secret commercial et industriel et a conclu au rejet du recours;

que, le même jour, la recourante est intervenue pour informer le Tribunal cantonal que,

conformément à la proposition qui lui avait été faite par le Juge délégué à l'instruction du recours,

elle allait déposer ultérieurement une réponse globale. Elle a néanmoins souligné une fois de plus,

d'une part, qu'un dessin de fabrication n'avait pas de sens puisqu'il ne peut pas s'écarter des

spécificités de l'appel d'offres et, d'autre part, qu'il était impossible de livrer une fiche technique

utilisable sans avoir établi un prototype;

que, le 18 septembre 2017, l'Association de communes a produit sa détermination sur le recours

dont elle conclut au rejet sous suite de frais et dépens. S'agissant tout d'abord de la compétence

de la Commission de bâtisse pour procéder aux adjudications, l'intimée produit une copie du

mandat donné le 16 octobre 2013 par l'Association de communes à la Commission de bâtisse qui

prévoit que cette dernière procède à l'attribution des adjudications sans limite de montant. Ce

mandat a été finalisé lors de l'assemblée de l'Association de communes le 20 novembre 2013.

L'autorité adjudicatrice fait valoir par ailleurs l'irrecevabilité du grief visant le caractère inadéquat et

erroné des critères d'adjudication dès lors que la recourante n'a pas recouru en temps utile contre

la décision d'appel d'offres et qu'elle est donc forclose pour s'en plaindre au stade de

l'adjudication. A titre subsidiaire, l'adjudicatrice conclut au rejet du grief. Elle explique qu'elle

souhaitait obtenir des fiches techniques, intégrant des dessins des soumissionnaires, pour

s'assurer que ceux-ci étaient capables de fournir les luminaires, faits sur mesure, avec les

dimensions exactes. En plus des caractéristiques lumineuses qui devaient être respectées, la

méthode d'encastrement du luminaire était importante. Elle avait demandé un encastrement sans

rebord dans un faux-plafond en placoplâtre, avec un diffuseur affleurant avec le plafond. En

l'absence de fiche technique ou de dessin, il n'était pas possible de se rendre compte du produit

offert. En outre, en cas d'adjudication, le maître de l'ouvrage n'aurait pas eu la possibilité de

vérifier si le luminaire qui avait été offert correspondait à celui effectivement livré. En d'autres

termes, sans fiche technique, y compris le dessin, l'adjudicateur aurait pris une décision à

l'aveugle. Contrairement aux affirmations de la recourante, il n'était pas impossible de produire une

fiche technique. Il suffisait de demander à un dessinateur de créer les dessins requis et d'y ajouter

les spécifications techniques. Sans cette fiche, il était très difficile d'évaluer la qualité du produit

proposé et il aurait été possible d'exclure la recourante pour ce motif. Compte tenu de cette

situation et des défauts de l'offre de la recourante, il n'était pas arbitraire de lui attribuer des notes

différentes de celles de ses concurrents qui ont produits la fiche technique requise. Enfin,

reprenant le contenu de la décision préfectorale attaquée, l'adjudicatrice estime que tous les points

essentiels y ont été traités et que, par conséquent, le droit d'être entendu n'a pas été violé;

que, le 6 octobre 2017, la recourante a déposé ses déterminations complémentaires. En

substance, elle reprend les arguments déjà invoqués. Elle affirme à nouveau qu'il est impossible

techniquement de présenter une fiche technique exacte sans créer un prototype passé dans un

Tribunal cantonal TC

Page 5 de 9

laboratoire pour obtenir une courbe photométrique du luminaire. Sous l'angle de l'esthétique, elle

souligne qu'il n'est pas concevable d'opérer une distinction entre les soumissionnaires. L'autorité a

exigé un luminaire carré très précis. Il n'est absolument pas possible de faire œuvre de création.

L'illustration concernant les articles type 14 et 14 var LED qui fait partie de l'appel d'offres présente

exactement l'esthétique voulue par l'architecte. Aucun dessin ne pouvait être plus parlant que

l'illustration. Ce critère n'avait pas lieu d'être ou, sinon, tous les intervenants devaient obtenir une

note similaire. Pour le surplus, la recourante conteste qu'il y ait le moindre secret de fabrication

justifiant la confidentialité des offres. Il n'y a pas de création particulière, ni de données

commerciales confidentielles. Aucun motif ne justifie de ne pas lui communiquer les offres de ses

concurrents concernant les critères 2 et 3. Sous l'angle procédural, la recourante requiert la

fixation d'une audience, afin qu'elle puisse être entendue et qu'elle puisse consulter le dossier;

que, le 12 octobre 207, l'Association de communes s'est prononcée spontanément sur l'écriture du

E. 6 octobre 2017 si elle requiert des débats publics, qui seraient limités aux plaidoiries, ou si, comme

il semble, elle demande plutôt à être entendue dans le cadre de l'instruction de la cause,

l'audience sollicitée étant couplée avec une consultation du dossier. Dans cette dernière

hypothèse de séance d'instruction, il n'y a pas lieu de donner suite à la requête dès lors que la

recourante est déjà intervenue à cinq reprises pour donner son avis sur toutes les interventions de

ses parties adverses. On ne voit pas ce qu'elle peut ajouter de plus, de sorte que l'instruction de

l'affaire est close;

que, si l'on devait interpréter la requête d'organiser une audience comme étant en réalité une

demande de débats publics, celle-ci devrait aussi être rejetée. Selon l'art. 91bis CPJA, des débats

ne peuvent être requis lorsque la cause semble manifestement bien fondé ou mal fondé, pour des

questions purement techniques, les questions d'assistance judiciaire ou de récusation. En

l'occurrence, ainsi qu'on le verra ci-dessous, le recours est manifestement mal fondé;

que, selon la jurisprudence, les soumissionnaires ne peuvent pas tirer des garanties minimales

offertes par l'art. 8 Cst. un droit de consulter l'offre de concurrents. Il ressort du principe de

confidentialité prévu par l'art. 11 let. g AIMP qu'en droit des marchés publics, les garanties

habituelles d'accès au dossier cèdent le pas aux préoccupations de confidentialité. Cette

particularité doit être prise en considération également dans la procédure de recours, dès lors qu'à

défaut, la confidentialité des offres pourrait être remise en question (ATF 139 II 489 consid. 3.3 et

les références). Du moment que la recourante sait - et c'est ce qui est déterminant - que ses

concurrents ont déposé une fiche technique et un dessin à l'appui de leur offre, la défense de ses

intérêts ne va pas au-delà et n'impose pas de lui communiquer ces documents contre la volonté de

Tribunal cantonal TC

Page 7 de 9

leur auteur. Il convient dès lors d'écarter la requête de consultation des offres des autres

soumissionnaires;

que, sur le fond et à l'évidence, on ne saurait reprocher à la décision attaquée de ne pas contenir

une motivation suffisante. Ce prononcé explique clairement pour quels motifs le recours a été

rejeté. Sur cette base, la recourante a pu recourir en toute connaissance de cause pour défendre

ses droits. Il n'y a donc pas de violation du droit d'être entendu;

que, dans le cadre de la présente procédure, l'Association de communes a produit les délégations

de compétence qui autorisait la Commission de bâtisse à procéder à l'adjudication litigieuse. C'est

donc en vain que la recourante invoque une incompétence de la Commission de bâtisse en la

matière;

que, selon la jurisprudence, les documents d'appel d'offres font partie intégrante de l’appel d’offres,

de sorte que, pour autant qu'ils soient facilement reconnaissables, les vices les affectant doivent

en principe être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai

de dix jours dès leur remise (ATF 130 I 241 consid. 4.2; 125 I 203 consid. 3a);

qu'en outre, même dans les cas où il n'aurait pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le

soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres

reste tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un

comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (ATF 130 I 241

consid. 4.3; arrêt TC FR 602 2012 134 du 19 avril 2013);

que, dans le cas particulier, la recourante, qui estime que deux des trois critères d'adjudication ne

sont pas adaptés pour juger de l'attribution du marché, n'a pas contesté dans le délai la décision

d'appel d'offres qui contenait lesdits critères et, alors même qu'elle avait été contactée par le

service technique du maître de l'ouvrage en raison de l'absence de la fiche technique en annexe

de son offre, elle n'a pas attiré son attention sur une éventuelle inadéquation des critères. Elle s'est

contentée de lui indiquer qu'elle ne faisait pas de dessin de fabrication pour un luminaire spécial

au stade de la soumission;

que la recourante est donc forclose pour se plaindre de l'inadéquation des critères d'adjudication;

qu'elle est également trop tard pour contester l'obligation qui lui était faite par le chiffre 7 des

conditions spéciales de l'appel d'offres pour la lustrerie de produire une fiche technique complète,

y compris le dessin du luminaire proposé;

qu'en réalité, face à une volonté clairement affichée par la recourante de ne pas se plier aux

conditions du marché, son offre aurait dû être écartée de la procédure de mise en soumission;

que, cela étant, il tombe sous le sens qu'en ayant présenté une offre incomplète, la notation de

celle-ci au titre des critères d'adjudication ne pouvait être la même que celle des autres

concurrents qui eux ont respecté les exigences de l'adjudicatrice;

que, contrairement à ce qu'affirme la recourante, le simple fait qu'elle occupe une place importante

sur le marché des luminaires ne la dispensait pas, à l'évidence, de respecter la volonté du maître

de l'ouvrage;

que ce dernier a clairement expliqué que l'exigence d'une fiche technique et d'un dessin avait pour

but de s'assurer de la réalisation future du marché dans le respect de l'offre qui avait été faite;

Tribunal cantonal TC

Page 8 de 9

qu'il n'est pas douteux que la production d'un dessin et d'une fiche technique liant le

soumissionnaire sont des moyens adéquats pour éviter les problèmes d'interprétation dans le

cadre de l'exécution du futur contrat;

que, dans ce sens, la fiche technique constitue un engagement du soumissionnaire sur la qualité

future des luminaires. Ce n'est pas véritablement le problème du maître de l'ouvrage de savoir si la

fiche technique produite découle de tests de laboratoire ou d'une simple extrapolation du

soumissionnaire. Ce qui est décisif c'est que ce dernier est tenu par la fiche qu'il établit, de sorte

que l'adjudicateur peut comparer la valeur technique annoncée des différents produits qui lui sont

offerts et en exiger le respect en cas d'attribution du marché;

que toute l'argumentation développée par la recourante au sujet d'une prétendue impossibilité

d'établir une fiche technique sans disposer préalablement d'un prototype est ainsi sans la moindre

pertinence;

que ce qui est valable sous l'angle technique l'est aussi du point de vue esthétique. L'examen de la

notation des offres montre que l'adjudicateur a voulu être sûr que le produit offert corresponde bien

au cahier des charges. En d'autres termes, les soumissionnaires qui ont produit un dessin du

luminaire, certes sans particularité, ont obtenu la note 4. Ce faisant, ils ont garanti sans

contestation possible que leur luminaire aura les caractéristiques esthétiques simples requises par

l'appel d'offres. Du moment que la recourante n'a pas fourni le dessin qui, pour l'adjudicatrice,

constitue la garantie du respect des exigences du marché, il n'y a rien de choquant à ce que son

offre soit plus mal notée que celle de ses concurrentes. La volonté de l'adjudicatrice de disposer

d'un dessin pour éviter les éventuelles discussions sur l'interprétation de l'offre est déterminante

non seulement pour la mise en œuvre du critère de l'adéquation du produit, mais aussi sous

l'angle de l'esthétique de celui-ci et échappe à la critique. En refusant de se plier à cette exigence

raisonnable, la recourante s'est mise dans l'impossibilité de remporter le marché. Au demeurant,

ainsi que l'adjudicatrice et le préfet l'expliquent, il existait encore une certaine marge pour les

soumissionnaires en matière d'esthétique, tant il est vrai que même un luminaire carré encastré

dans le plafond peut se distinguer d'un autre par des caractéristiques visuelles différentes. Du

moment que la recourante n'a pas fourni de dessin, il n'était pas possible de procéder à une

véritable comparaison de son produit et il fallait s'en remettre à un autre modèle figurant dans le

catalogue. De ce point de vue également, il n'était pas déraisonnable de sanctionner une offre

lacunaire par une notation plus basse;

que, manifestement mal fondé, le recours ne peut être que rejeté dans la mesure de sa

recevabilité;

que, ce faisant, la demande d'octroi de l'effet suspensif (procédure 602 2017 84) est devenue sans

objet;

qu'il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA);

qu'il lui incombe également de verser une indemnité de partie à l'Association de communes, qui

n'a pas de service juridique et qui a été contrainte de faire appel aux services de mandataires

extérieurs pour défendre ses intérêts (art. 139 CPJA);

que l'adjudicataire qui n'a pas fait appel à un avocat n'a pas droit à une indemnité de partie

(art. 137 CPJA);

Tribunal cantonal TC

Page 9 de 9

la Cour arrête:

I.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Partant, la décision préfectorale du 10 juillet 2017 est confirmée.

II.

Les frais de procédure sont mis par CHF 2'500.- à la charge de la recourante. Ils sont

compensés avec l'avance de frais effectuée.

III.

Un montant de CHF 5'871.65 (y compris CHF 434.30 de TVA) à verser à Me Riedo et

Me Noël à titre d'indemnité de partie est mis à la charge de la recourante.

IV.

Notification.

Pour autant qu'elle porte sur une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours

auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.

La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de

30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie

de la décision est contestée (art. 148 CPJA).

Fribourg, le 15 janvier 2018/cpf

Président

Greffière-stagiaire

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01

www.fr.ch/tc

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

602 2017 83

602 2017 84

Arrêt du 15 janvier 2018

IIe Cour administrative

Composition

Président:

Christian Pfammatter

Juges:

Johannes Frölicher, Dominique Gross

Greffière-stagiaire:

Chrystelle Jeanmonod

Parties

A.________ SA, recourante, représentée par Me Daniel Pache,

avocat

contre

PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA VEVEYSE, autorité intimée,

L'ASSOCIATION DES COMMUNES DE LA GRUYÈRE POUR LE

NOUVEAU CO DE LA GRUYÈRE À RIAZ, intimée, représentée par

Me Nicolas Riedo et Me Anna Noël, avocats

B.________ SA, intimée

Objet

Marchés publics

Recours du 19 juillet 2017 contre la décision du 10 juillet 2017

Tribunal cantonal TC

Page 2 de 9

attendu

que, dans le cadre du projet de construction du nouveau bâtiment du cycle d'orientation de la

Gruyère, l'Association de communes de la Gruyère pour l'Ecole du cycle d'orientation à Riaz a mis

sur pied une procédure ouverte de marché public afin d'adjuger divers lots pour l'éclairage des

locaux (CFC 333, lustrerie). Selon les conditions de l'appel d'offres (article 4.7), trois critères

d'adjudication ont été définis pour ce marché de fourniture, soit le coût pour une pondération de

55 %, l'adéquation du produit proposé pour une pondération de 15 % et la qualité esthétique pour

une pondération de 30 %. Un barème de notes allant de 0 (candidat qui n'a pas fourni

l'information) à 5 (très intéressant) a été retenu (article 4.9 des conditions). En outre, sous chiffre 7

des conditions spéciales pour la lustrerie, il a été prévu que "l'entrepreneur remettra avec son

offre, toutes les spécifications techniques nécessaires, y compris les dessins d'encombrement, les

détails de montage et les courbes photométriques des luminaires";

que, le 5 juillet 2016, l'entreprise A.________ SA a déposé une offre pour les lots 1 et 2 relatifs

respectivement à l'éclairage de la salle de gymnastique et à celui des salles de classe. Seul le lot

2 est ici litigieux. Il s'agit de luminaires type 14 et type 14 var LED, plafonniers encastrés sans

bords de dimensions spéciales 750mm x 750mm;

que, le 12 juillet 2016, constatant que l'offre n'était pas assortie de la fiche technique du luminaire

ni de son dessin, le bureau technique de l'adjudicateur a pris contact avec l'entreprise pour obtenir

ces documents. Il lui a été répondu que celle-ci ne faisait pas de dessin de fabrication pour un

luminaire spécial au stade de la soumission;

que, le 21 mars 2017, la Commission de bâtisse a informé A.________ que le marché lié au lot 2

avait été adjugé à B.________ SA pour un montant de CHF 334'005.65 TTC. Selon le tableau

d'évaluation des offres remis avec cette décision, il ressort qu'à l'issue de la mise en œuvre des

critères d'adjudication, l'adjudicataire a obtenu 386.61 points contre 380 points à A.________;

que, dans le détail, il apparaît que A.________ a présenté la meilleure offre au niveau du critère

du prix (CHF 299'310.10 contre CHF 334'005.65 pour B.________), ce qui lui a permis d'obtenir à

ce titre 275 points (note de 5) contre 206.61 (note de 3.76) à sa concurrente. En revanche,

s'agissant du critère 2 relatif à l'adéquation du produit proposé, A.________ n'a obtenu que 45

points (note 3) contre 60 points (note 4) à B.________ et, au titre du critère 3 concernant la qualité

esthétique, A.________ s'est vue décerner 60 points (note 2) contre 120 points (note 4) à

B.________;

qu'agissant le 3 avril 2017, A.________ a contesté la décision d'adjudication du 21 mars 2017

auprès du Préfet de la Gruyère;

que, par prononcé du 15 mai 2017, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation du Préfet de la

Gruyère et a désigné le Préfet de la Veveyse en qualité de Préfet suppléant extraordinaire;

que, le 10 juillet 2017, le Préfet de la Veveyse a rejeté le recours. Il a considéré en substance que,

dans la mesure où la recourante n'avait pas fourni avec son offre les spécifications techniques

requises par les documents d'appel d'offres, notamment les dessins d'encombrement, les détails

de montage et les courbes photométriques des luminaires, il n'était pas arbitraire de noter

différemment l'offre de l'adjudicataire – qui avait satisfait à son obligation – et celle de la

Tribunal cantonal TC

Page 3 de 9

recourante, incomplète, qui ne permettait pas à l'autorité adjudicatrice d'évaluer de manière

correcte et concrète sa proposition;

que par recours du 19 juillet 2017, A.________ a contesté auprès du Tribunal cantonal la décision

préfectorale du 10 juillet 2017 dont elle demande principalement la réformation en ce sens que le

lot 2 lui soit adjugé. Elle conclut subsidiairement à l'annulation du prononcé contesté et au renvoi

de la cause au préfet pour nouvelle décision dans le sens des considérants avec adjudication du

lot 2 en sa faveur. Plus subsidiairement encore, elle requiert l'annulation des décisions du 10 juillet

et du 21 mars 2017 et que l'autorité de première instance soit tenue de lui attribuer le marché

litigieux. A l'appui de ses conclusions, la recourante se plaint tout d'abord de l'incompétence

décisionnelle de la Commission de bâtisse, dès lors qu'à son avis, seule l'Association de

communes avait qualité d'adjudicateur. Elle fait valoir ensuite le caractère inadéquat et erroné des

critères d'adjudication. Selon elle, le descriptif des luminaires extrêmement précis figurant dans

l'appel d'offres ne laisse aucune latitude sur le plan esthétique. Il n'est ainsi pas possible

d'appliquer un critère esthétique du moment qu'il ne peut pas y avoir de qualités esthétiques

différentes d'un projet par rapport à un autre. Pour ce qui est de la fiche technique, la recourante

explique que tant qu'il n'existe pas un produit sur le marché ou un prototype réalisé, une fiche

technique ne peut pas être fournie. Un tel document ne peut reposer que sur un luminaire existant,

faute de quoi il n'a aucune valeur. Il était donc faux de requérir la production d'une fiche technique

et il n'y avait aucun sens de soumettre les soumissionnaires à ce critère. Dans un autre grief, la

recourante invoque l'arbitraire de la décision d'adjudication et celle sur recours en soulignant qu'il

n'y a aucune différence esthétique entre son luminaire carré et celui de l'adjudicataire, de sorte

qu'elle ne comprend pas comment il peut y avoir une différence de notation à ce propos. Quant à

la fiche technique, la recourante est persuadée que ses concurrents n'ont pas pu présenter une

fiche technique ayant valeur réelle puisque cela n'est pas possible tant qu'un luminaire n'est pas

en production. Enfin, la recourante allègue une violation du droit d'être entendu en raison de

l'absence de motivation de la décision préfectorale;

que, sous l'angle procédural, la recourante a requis la production de l'ensemble du dossier de la

procédure antérieure ainsi que les dossiers des trois premiers soumissionnaires. Elle a demandé

également l'octroi de l'effet suspensif au recours;

que, dans ses observations du 29 août 2017, le Préfet de la Veveyse conclut au rejet du recours. Il

relève qu'il convient de s'interroger sur la manière dont le coût de l'offre a été calculé par la

recourante, étant donné que ce produit n'était pas encore existant sur le marché et que les

modalités techniques sont manquantes. Il explique que l'adjudicateur a voulu parer au risque de

potentielles lacunes dans l'exécution du projet, puisqu'en l'absence de dessin technique du

luminaire, toute demande de la part de l'adjudicateur aurait pu être contestée par le

soumissionnaire et ainsi engendrer d'éventuels coûts supplémentaires. La recourante ne pouvait

dès lors s'attendre à se voir attribuer une note similaire aux autres soumissionnaires puisqu'elle n'a

pas rempli la condition spéciale du chiffre 7 des conditions spéciales pour la lustrerie. Par

conséquent, il était juste d'attribuer la note 2 pour l'esthétique qui n'a pas pu être jugée notamment

s'agissant des réflecteurs, des grilles, des LED, des détails de montage et des autres éléments

variables, et la note 3 pour la technique, à défaut de dessin et de fiche technique. Le préfet relève

également que le grief d'incompétence de la Commission de bâtisse relève du formalisme

excessif;

Tribunal cantonal TC

Page 4 de 9

que, le 4 septembre 2017, la recourante a déposé une réponse spontanée suite à la

communication des observations du préfet pour contester tout formalisme excessif dans le fait de

souligner l'incompétence de la Commission de bâtisse. Elle a indiqué en outre qu'elle désirait voir

les offres de ses concurrents dès lors qu'elle maintient qu'il n'est pas possible de produire un

dessin de fabrication et une fiche technique;

que, le 11 septembre 2017, B.________ a informé le Tribunal cantonal qu'elle s'opposait

strictement à la communication de son offre à la recourante, notamment le dessin de fabrication et

la fiche technique, en invoquant le secret commercial et industriel et a conclu au rejet du recours;

que, le même jour, la recourante est intervenue pour informer le Tribunal cantonal que,

conformément à la proposition qui lui avait été faite par le Juge délégué à l'instruction du recours,

elle allait déposer ultérieurement une réponse globale. Elle a néanmoins souligné une fois de plus,

d'une part, qu'un dessin de fabrication n'avait pas de sens puisqu'il ne peut pas s'écarter des

spécificités de l'appel d'offres et, d'autre part, qu'il était impossible de livrer une fiche technique

utilisable sans avoir établi un prototype;

que, le 18 septembre 2017, l'Association de communes a produit sa détermination sur le recours

dont elle conclut au rejet sous suite de frais et dépens. S'agissant tout d'abord de la compétence

de la Commission de bâtisse pour procéder aux adjudications, l'intimée produit une copie du

mandat donné le 16 octobre 2013 par l'Association de communes à la Commission de bâtisse qui

prévoit que cette dernière procède à l'attribution des adjudications sans limite de montant. Ce

mandat a été finalisé lors de l'assemblée de l'Association de communes le 20 novembre 2013.

L'autorité adjudicatrice fait valoir par ailleurs l'irrecevabilité du grief visant le caractère inadéquat et

erroné des critères d'adjudication dès lors que la recourante n'a pas recouru en temps utile contre

la décision d'appel d'offres et qu'elle est donc forclose pour s'en plaindre au stade de

l'adjudication. A titre subsidiaire, l'adjudicatrice conclut au rejet du grief. Elle explique qu'elle

souhaitait obtenir des fiches techniques, intégrant des dessins des soumissionnaires, pour

s'assurer que ceux-ci étaient capables de fournir les luminaires, faits sur mesure, avec les

dimensions exactes. En plus des caractéristiques lumineuses qui devaient être respectées, la

méthode d'encastrement du luminaire était importante. Elle avait demandé un encastrement sans

rebord dans un faux-plafond en placoplâtre, avec un diffuseur affleurant avec le plafond. En

l'absence de fiche technique ou de dessin, il n'était pas possible de se rendre compte du produit

offert. En outre, en cas d'adjudication, le maître de l'ouvrage n'aurait pas eu la possibilité de

vérifier si le luminaire qui avait été offert correspondait à celui effectivement livré. En d'autres

termes, sans fiche technique, y compris le dessin, l'adjudicateur aurait pris une décision à

l'aveugle. Contrairement aux affirmations de la recourante, il n'était pas impossible de produire une

fiche technique. Il suffisait de demander à un dessinateur de créer les dessins requis et d'y ajouter

les spécifications techniques. Sans cette fiche, il était très difficile d'évaluer la qualité du produit

proposé et il aurait été possible d'exclure la recourante pour ce motif. Compte tenu de cette

situation et des défauts de l'offre de la recourante, il n'était pas arbitraire de lui attribuer des notes

différentes de celles de ses concurrents qui ont produits la fiche technique requise. Enfin,

reprenant le contenu de la décision préfectorale attaquée, l'adjudicatrice estime que tous les points

essentiels y ont été traités et que, par conséquent, le droit d'être entendu n'a pas été violé;

que, le 6 octobre 2017, la recourante a déposé ses déterminations complémentaires. En

substance, elle reprend les arguments déjà invoqués. Elle affirme à nouveau qu'il est impossible

techniquement de présenter une fiche technique exacte sans créer un prototype passé dans un

Tribunal cantonal TC

Page 5 de 9

laboratoire pour obtenir une courbe photométrique du luminaire. Sous l'angle de l'esthétique, elle

souligne qu'il n'est pas concevable d'opérer une distinction entre les soumissionnaires. L'autorité a

exigé un luminaire carré très précis. Il n'est absolument pas possible de faire œuvre de création.

L'illustration concernant les articles type 14 et 14 var LED qui fait partie de l'appel d'offres présente

exactement l'esthétique voulue par l'architecte. Aucun dessin ne pouvait être plus parlant que

l'illustration. Ce critère n'avait pas lieu d'être ou, sinon, tous les intervenants devaient obtenir une

note similaire. Pour le surplus, la recourante conteste qu'il y ait le moindre secret de fabrication

justifiant la confidentialité des offres. Il n'y a pas de création particulière, ni de données

commerciales confidentielles. Aucun motif ne justifie de ne pas lui communiquer les offres de ses

concurrents concernant les critères 2 et 3. Sous l'angle procédural, la recourante requiert la

fixation d'une audience, afin qu'elle puisse être entendue et qu'elle puisse consulter le dossier;

que, le 12 octobre 207, l'Association de communes s'est prononcée spontanément sur l'écriture du

6 octobre 2017. Elle s'oppose à la tenue d'une audience qui n'est pas exigée pour régler la

présente affaire et maintient que, dès l'instant où les concurrents de la recourante se sont

expressément opposés à la communication de leur offre, la confidentialité de ces documents doit

être préservée. Elle souligne avoir demandé la production de fiches techniques et de dessins afin

de pouvoir vérifier que les soumissionnaires étaient en mesure de produire les luminaires requis et

pour pouvoir contrôler que l'adjudicataire a effectivement exécuté les travaux en conformité avec

ce qu'il avait proposé dans son offre. La production d'un prototype n'a pas été requise. Même si le

luminaire demandé est simple, puisqu'il s'agit d'un carré, son intégration dans le faux plafond est

très importante puisqu'elle exige qu'il soit à fleur du faux plafond et sans bord de recouvrement, ce

qui demande une conception particulière. Le critère esthétique dans ce cas précis ne juge pas de

la forme du luminaire mais de la qualité de son intégration dans le plafond. Sans dessin et sans

illustration du fournisseur, l'adjudicatrice estime qu'il lui était impossible de juger de la

correspondance du produit proposé. En outre, elle se demande comment il est possible de donner

un prix pour la fourniture d'un luminaire qui n'est pas au catalogue, sans faire de dessin pour

calculer les coûts;

que, le 19 octobre 2017, la recourante a encore réagi suite à la détermination du 12 octobre 2017.

Elle laisse entendre qu'en raison de sa qualité de plus gros constructeur suisse de luminaires,

produisant dans son catalogue des luminaires du même type que celui demandé, il n'y aurait pas

eu besoin pour elle de produire des fiches techniques et des dessins pour vérifier si elle était en

mesure de satisfaire aux conditions du marché. Elle estime que, dans sa dernière écriture,

l'adjudicatrice admet que le critère esthétique n'avait pas lieu d'être dès lors que l'élément

esthétique devait simplement permettre de juger de la correspondance du produit proposé par

rapport à la demande. Elle en déduit que le critère esthétique est un critère technique et qu'à

défaut de permettre de faire une différence entre concurrents, il ne devait pas être prévu dans

l'appel d'offres;

que, le 23 octobre 2017, l'adjudicatrice est intervenue pour contester la recevabilité de la dernière

écriture de la recourante, qui, selon elle, ne vise qu'à prolonger artificiellement la procédure;

Tribunal cantonal TC

Page 6 de 9

considérant

que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est en principe recevable en

vertu de l'art. 12 al. 1 de la loi fribourgeoise du 11 février 1998 sur les marché publics (LMP; RSF

122.91.1);

que, selon l'art. 16 de l’Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marché publics (AIMP;

RSF 122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y

compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou

incomplète des faits (let. b). En revanche, faute d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal

ne revoit pas en l'espèce le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 du code cantonal du 23 mai 1991 de

procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1);

que, pour décider de l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse,

l'adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation considérable (ATF 125 II 86 consid. 6).

L'appréciation de l'autorité judiciaire ne saurait donc se substituer à celle de l'adjudicateur. Partant,

le Tribunal cantonal ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères

d'adjudication qu'avec une retenue particulière (cf. art. 96a CPJA), parce qu'une telle appréciation

suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une

comparaison des offres soumises par les soumissionnaires et qu'elle comporte aussi,

inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur (arrêt TC FR 602

2008 69 du 14 juillet 2008; cf. aussi DC 4/2017 p. 267 n° 638);

que, sous un angle procédural, il ne ressort pas clairement de l'intervention de la recourante du

6 octobre 2017 si elle requiert des débats publics, qui seraient limités aux plaidoiries, ou si, comme

il semble, elle demande plutôt à être entendue dans le cadre de l'instruction de la cause,

l'audience sollicitée étant couplée avec une consultation du dossier. Dans cette dernière

hypothèse de séance d'instruction, il n'y a pas lieu de donner suite à la requête dès lors que la

recourante est déjà intervenue à cinq reprises pour donner son avis sur toutes les interventions de

ses parties adverses. On ne voit pas ce qu'elle peut ajouter de plus, de sorte que l'instruction de

l'affaire est close;

que, si l'on devait interpréter la requête d'organiser une audience comme étant en réalité une

demande de débats publics, celle-ci devrait aussi être rejetée. Selon l'art. 91bis CPJA, des débats

ne peuvent être requis lorsque la cause semble manifestement bien fondé ou mal fondé, pour des

questions purement techniques, les questions d'assistance judiciaire ou de récusation. En

l'occurrence, ainsi qu'on le verra ci-dessous, le recours est manifestement mal fondé;

que, selon la jurisprudence, les soumissionnaires ne peuvent pas tirer des garanties minimales

offertes par l'art. 8 Cst. un droit de consulter l'offre de concurrents. Il ressort du principe de

confidentialité prévu par l'art. 11 let. g AIMP qu'en droit des marchés publics, les garanties

habituelles d'accès au dossier cèdent le pas aux préoccupations de confidentialité. Cette

particularité doit être prise en considération également dans la procédure de recours, dès lors qu'à

défaut, la confidentialité des offres pourrait être remise en question (ATF 139 II 489 consid. 3.3 et

les références). Du moment que la recourante sait - et c'est ce qui est déterminant - que ses

concurrents ont déposé une fiche technique et un dessin à l'appui de leur offre, la défense de ses

intérêts ne va pas au-delà et n'impose pas de lui communiquer ces documents contre la volonté de

Tribunal cantonal TC

Page 7 de 9

leur auteur. Il convient dès lors d'écarter la requête de consultation des offres des autres

soumissionnaires;

que, sur le fond et à l'évidence, on ne saurait reprocher à la décision attaquée de ne pas contenir

une motivation suffisante. Ce prononcé explique clairement pour quels motifs le recours a été

rejeté. Sur cette base, la recourante a pu recourir en toute connaissance de cause pour défendre

ses droits. Il n'y a donc pas de violation du droit d'être entendu;

que, dans le cadre de la présente procédure, l'Association de communes a produit les délégations

de compétence qui autorisait la Commission de bâtisse à procéder à l'adjudication litigieuse. C'est

donc en vain que la recourante invoque une incompétence de la Commission de bâtisse en la

matière;

que, selon la jurisprudence, les documents d'appel d'offres font partie intégrante de l’appel d’offres,

de sorte que, pour autant qu'ils soient facilement reconnaissables, les vices les affectant doivent

en principe être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai

de dix jours dès leur remise (ATF 130 I 241 consid. 4.2; 125 I 203 consid. 3a);

qu'en outre, même dans les cas où il n'aurait pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le

soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres

reste tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un

comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (ATF 130 I 241

consid. 4.3; arrêt TC FR 602 2012 134 du 19 avril 2013);

que, dans le cas particulier, la recourante, qui estime que deux des trois critères d'adjudication ne

sont pas adaptés pour juger de l'attribution du marché, n'a pas contesté dans le délai la décision

d'appel d'offres qui contenait lesdits critères et, alors même qu'elle avait été contactée par le

service technique du maître de l'ouvrage en raison de l'absence de la fiche technique en annexe

de son offre, elle n'a pas attiré son attention sur une éventuelle inadéquation des critères. Elle s'est

contentée de lui indiquer qu'elle ne faisait pas de dessin de fabrication pour un luminaire spécial

au stade de la soumission;

que la recourante est donc forclose pour se plaindre de l'inadéquation des critères d'adjudication;

qu'elle est également trop tard pour contester l'obligation qui lui était faite par le chiffre 7 des

conditions spéciales de l'appel d'offres pour la lustrerie de produire une fiche technique complète,

y compris le dessin du luminaire proposé;

qu'en réalité, face à une volonté clairement affichée par la recourante de ne pas se plier aux

conditions du marché, son offre aurait dû être écartée de la procédure de mise en soumission;

que, cela étant, il tombe sous le sens qu'en ayant présenté une offre incomplète, la notation de

celle-ci au titre des critères d'adjudication ne pouvait être la même que celle des autres

concurrents qui eux ont respecté les exigences de l'adjudicatrice;

que, contrairement à ce qu'affirme la recourante, le simple fait qu'elle occupe une place importante

sur le marché des luminaires ne la dispensait pas, à l'évidence, de respecter la volonté du maître

de l'ouvrage;

que ce dernier a clairement expliqué que l'exigence d'une fiche technique et d'un dessin avait pour

but de s'assurer de la réalisation future du marché dans le respect de l'offre qui avait été faite;

Tribunal cantonal TC

Page 8 de 9

qu'il n'est pas douteux que la production d'un dessin et d'une fiche technique liant le

soumissionnaire sont des moyens adéquats pour éviter les problèmes d'interprétation dans le

cadre de l'exécution du futur contrat;

que, dans ce sens, la fiche technique constitue un engagement du soumissionnaire sur la qualité

future des luminaires. Ce n'est pas véritablement le problème du maître de l'ouvrage de savoir si la

fiche technique produite découle de tests de laboratoire ou d'une simple extrapolation du

soumissionnaire. Ce qui est décisif c'est que ce dernier est tenu par la fiche qu'il établit, de sorte

que l'adjudicateur peut comparer la valeur technique annoncée des différents produits qui lui sont

offerts et en exiger le respect en cas d'attribution du marché;

que toute l'argumentation développée par la recourante au sujet d'une prétendue impossibilité

d'établir une fiche technique sans disposer préalablement d'un prototype est ainsi sans la moindre

pertinence;

que ce qui est valable sous l'angle technique l'est aussi du point de vue esthétique. L'examen de la

notation des offres montre que l'adjudicateur a voulu être sûr que le produit offert corresponde bien

au cahier des charges. En d'autres termes, les soumissionnaires qui ont produit un dessin du

luminaire, certes sans particularité, ont obtenu la note 4. Ce faisant, ils ont garanti sans

contestation possible que leur luminaire aura les caractéristiques esthétiques simples requises par

l'appel d'offres. Du moment que la recourante n'a pas fourni le dessin qui, pour l'adjudicatrice,

constitue la garantie du respect des exigences du marché, il n'y a rien de choquant à ce que son

offre soit plus mal notée que celle de ses concurrentes. La volonté de l'adjudicatrice de disposer

d'un dessin pour éviter les éventuelles discussions sur l'interprétation de l'offre est déterminante

non seulement pour la mise en œuvre du critère de l'adéquation du produit, mais aussi sous

l'angle de l'esthétique de celui-ci et échappe à la critique. En refusant de se plier à cette exigence

raisonnable, la recourante s'est mise dans l'impossibilité de remporter le marché. Au demeurant,

ainsi que l'adjudicatrice et le préfet l'expliquent, il existait encore une certaine marge pour les

soumissionnaires en matière d'esthétique, tant il est vrai que même un luminaire carré encastré

dans le plafond peut se distinguer d'un autre par des caractéristiques visuelles différentes. Du

moment que la recourante n'a pas fourni de dessin, il n'était pas possible de procéder à une

véritable comparaison de son produit et il fallait s'en remettre à un autre modèle figurant dans le

catalogue. De ce point de vue également, il n'était pas déraisonnable de sanctionner une offre

lacunaire par une notation plus basse;

que, manifestement mal fondé, le recours ne peut être que rejeté dans la mesure de sa

recevabilité;

que, ce faisant, la demande d'octroi de l'effet suspensif (procédure 602 2017 84) est devenue sans

objet;

qu'il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA);

qu'il lui incombe également de verser une indemnité de partie à l'Association de communes, qui

n'a pas de service juridique et qui a été contrainte de faire appel aux services de mandataires

extérieurs pour défendre ses intérêts (art. 139 CPJA);

que l'adjudicataire qui n'a pas fait appel à un avocat n'a pas droit à une indemnité de partie

(art. 137 CPJA);

Tribunal cantonal TC

Page 9 de 9

la Cour arrête:

I.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Partant, la décision préfectorale du 10 juillet 2017 est confirmée.

II.

Les frais de procédure sont mis par CHF 2'500.- à la charge de la recourante. Ils sont

compensés avec l'avance de frais effectuée.

III.

Un montant de CHF 5'871.65 (y compris CHF 434.30 de TVA) à verser à Me Riedo et

Me Noël à titre d'indemnité de partie est mis à la charge de la recourante.

IV.

Notification.

Pour autant qu'elle porte sur une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours

auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.

La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de

30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie

de la décision est contestée (art. 148 CPJA).

Fribourg, le 15 janvier 2018/cpf

Président

Greffière-stagiaire