602 2016 88, Freiburg

Entscheid des II. Verwaltungsgerichtshofes des Kantonsgerichts | Raumplanung und Bauwesen

Sachverhalt

A. Die S.________ AG reichte am 21. November 2014 bei der Gemeinde Schmitten zwei Baubewilligungsgesuche im ordentlichen Verfahren für den Neubau von vier Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 134 Wohnungen auf der Parzelle Art. ttt der Gemeinde Schmitten ein (Baugesuchsdossier 15/2/0307 betreffend Neubau Mehrfamilienhaus D mit Parkierung und einer zentralen Pellet-Feuerungsanlage im Gebäude D, sowie Baugesuchsdossier 15/2/0308 betreffend Neubau Mehrfamilienhäuser A, B, und C mit Parkierung und einer zentralen Pellet- Feuerungsanlage im Gebäude B; Umlegung der bestehenden Gemeindekanalisation; ferner Abweichungsgesuch zur Erstellung der 4-Rad-Parkierung nach der VSS-Norm). Diese Bauprojekte wurden im Amtsblatt Nr. 48 vom 28. November 2014 publiziert und während 14 Tagen öffentlich aufgelegt. B. Daraufhin haben unter anderem die Beschwerdeführer (bzw. anstelle des Beschwerdeführers 8 dessen Rechtsvorgänger) Einsprachen erhoben und gleichzeitig eine Rechtsverwahrung eingereicht, wobei sich die Beschwerdeführer 1-10 gegen das Baugesuchsdossier 15/2/0308 richteten und die Beschwerdeführer 11 gegen die beiden Baugesuchsdossiers 15/2/0307 und 15/2/0308. C. Mit zwei Entscheiden vom 10. Juni 2016 hat das Oberamt des Sensebezirks diese Einsprachen abgewiesen (Entscheid betreffend die Einsprache der Beschwerdeführer 1-10 zum Baugesuchsdossier 15/2/0308 einerseits, Entscheid betreffend die Einsprache der Beschwerdeführer 11 zu den Baugesuchsdossiers 15/2/0307 und 15/2/0308 anderseits). Von den Rechtsverwahrungen wurde Kenntnis genommen. Die Baubewilligungen für die Bauprojekte wurden (unter Bedingungen) erteilt. Ebenso wurde die beantragte Abweichung für die 4-Rad- Parkierung erteilt, und die Einsprechenden wurden darauf aufmerksam gemacht, dass sie innert 30 Tagen ab Erhalt des Entscheides vor dem Enteignungsrichter Schadenersatzklage erheben können. Diese Entscheide basierten insbesondere auf den günstigen Gutachten des Bau- und Raumplanungsamt es vom 27. Januar 2016, welche die von diesem zuvor erstatteten negativen Gutachten vom 16. November 2015 ersetzt hatten. D. Gegen diese Entscheide haben die Beschwerdeführer 1-10 sowie die Beschwerdeführer 11 am 11. Juli 2016 Beschwerden an das Kantonsgericht erhoben. Die Beschwerdeführer 1-10 beantragen in ihrer Beschwerde (602 2016 88) namentlich die Aufhebung des sie betreffenden Entscheides. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (602 2016 89). Die Beschwerdeführer 11 beantragen in ihrer Beschwerde (602 2016 91) ebenfalls die Aufhebung des sie betreffenden Entscheides und der Baubewilligung. Eventualiter seien der Entscheid bzw. die Baubewilligung des Oberamtes aufzuheben und die Angelegenheit zur erneuten Beurteilung an das Oberamt zurückzuweisen. Ferner machen die Beschwerdeführer 11 geltend, dass durch das geplante Bauvorhaben ihre Eigentums- und Nachbarrechte verletzt würden. Sie verwahrten sich für alle Verletzungen und Eingriffe der Beschwerdegegnerin und behielten sich alle Rechte gegenüber dieser sowie gegenüber der Baubewilligungsbehörde vor. Ferner sei ihnen wegen der Abweichung bezüglich der Parkierung eine Entschädigung im Betrag von CHF 500'000

Kantonsgericht KG Seite 4 von 10 zuzusprechen. Schliesslich sei ihnen wegen materieller Enteignung "eine angemessene Entschädigung, mindestens aber CHF 300'000.- resp. CHF 500'000.- zuzusprechen". In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen sie ebenfalls die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (602 2016 92). E. Mit Stellungnahmen vom 13. bzw. vom 15. September 2016 beantragen die Gemeinde bzw. das Oberamt die Abweisung der Beschwerden. F. Am 16. September 2016 nimmt die Beschwerdegegnerin zu den zwei Beschwerdeverfahren Stellung. Sie beantragt in beiden Beschwerdeverfahren in der Hauptsache die Abweisung, soweit darauf eingetreten werden kann. Hinsichtlich der Beschwerde der Beschwerdeführer 11 beantragt sie zudem, von der beantragten Rechtsverwahrung Kenntnis zu nehmen und auf die Entschädigungsgesuche nicht einzutreten. G. Das Bau- und Raumplanungsamt lässt sich zur Beschwerde der Beschwerdeführer 1-10 mit Schreiben vom 19. September 2016 bzw. zur Beschwerde der Beschwerdeführer 11 mit Schreiben vom 19. Oktober 2016 vernehmen und beantragt (sinngemäss) deren Abweisung. H. Am 3. Oktober 2016 nehmen die Beschwerdeführer 1-10 und am 2. November 2016 die Beschwerdeführer 11 erneut Stellung. I. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Erwägungen (6 Absätze)

E. 1 Nach Art. 42 Abs. 1 lit. b des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) kann eine Behörde aus wichtigen Gründen Eingaben in einem einzigen Verfahren vereinigen, wenn diese den gleichen Gegenstand betreffen. Das Bestehen eines engen Zusammenhangs aus prozessualer und sachlicher Sicht sowie die Tatsache, dass die Verfahren im Wesentlichen die gleichen juristischen Fragen aufwerfen, spricht

E. 2 Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig (Art. 141 Abs. 1 des kantonalen Raumplanungs- und Baugesetzes vom 2. Dezember 2008 [RPBG; SGF 710.1] in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 lit. c VRG). Bei den Beschwerdeführern handelt es sich um Eigentümer von an die Parzelle Art. ttt angrenzenden bzw. nahe gelegenen Grundstücken. Die Beschwerdeführer (bzw. betreffend den Beschwerdeführer 8 dessen Rechtsvorgänger) haben gegen die Bauprojekte Einsprache erhoben. Sie sind damit zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 76 VRG; Art. 141 Abs. 4 RPBG), wobei darauf verzichtet werden kann, die Eigentumsverhältnisse bzw. die Legitimation jedes einzelnen Beschwerdeführers detaillierter zu prüfen. Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG). Auch wurden die Kostenvorschüsse rechtzeitig bezahlt (Art. 128 VRG). Auf die Beschwerden ist daher (grundsätzlich) einzutreten.

Kantonsgericht KG Seite 5 von 10

E. 3 Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts ein- schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 77 VRG). Die Unangemessenheit kann im vorliegenden Verfahren – soweit sich überhaupt entsprechende Ermessensfragen stellen – nur im Rahmen von Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom

22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) in Verbindung mit Art. 78 Abs. 2 lit. c VRG gerügt werden.

E. 4 a) Die betroffene Parzelle Art. ttt der Gemeinde Schmitten liegt gemäss dem Bau- und Planungsreglement vom Januar 2013 der Gemeinde Schmitten (BPR) und dem einschlägigen Zonennutzungsplan in der Wohnzone mittlerer Dichte WM, Zone mit Detailbebauungspflicht bestehend, "Hagnet Sektor 4" (genehmigt 12. Dezember 1978). Die Beschwerdeführer rügen in ihren Beschwerden unter anderem, dass für die Parzelle Art. ttt kein (rechtsgültiger) Detailbebauungsplan (DBP) bestehe. In Gebieten, in denen der Zonennutzungsplan ein DBP-Verfahren obligatorisch erkläre, könne kein Baubewilligungsgesuch bewilligt werden, das nicht einem genehmigten DBP entspreche. Die Baubewilligungen seien deshalb schon aus diesem Grund zu Unrecht erteilt worden und die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben. Das Oberamt hat in den angefochtenen Entscheiden hinsichtlich der Pflicht zu einem DBP insbesondere auf das günstige Gutachten des Bau- und Raumplanungsamt es vom 27. Januar 2016 verwiesen. Gemäss diesem Gutachten habe für den betroffenen Perimeter ein DBP "Hagnet Sektor 4" bestanden. Diesem DBP-Reglement sei jedoch zu entnehmen, dass der DBP "Hagnet Sektor 4" nur bis zum 31. Dezember 1989 Gültigkeit hatte. Da dieser DBP mittlerweile nicht mehr gültig sei, seien nunmehr die Bestimmungen der Wohnzone mittlerer Dichte anwendbar. Die Gemeinde führt hierzu in ihren Stellungnahmen vom 13. September 2016 aus, dass die Beschwerdegegnerin von Anfang an mit ihr in Kontakt gestanden sei. Es hätten Besprechungen mit verschiedenen Ämtern stattgefunden; anlässlich der Besprechung vom 27. Februar 2014, an der auch das Bau- und Raumplanungsamt teilgenommen habe, sei festgestellt und bestätigt worden, dass der DBP "Hagnet Sektor 4" nicht mehr gültig sei, und dass folglich das BPR Anwendung finde und direkt ein Baubewilligungsverfahren eingeleitet werden könne. Für die Gemeinde sei wichtig gewesen, dass über die unbebauten Parzellen eine Gesamtüberbauung geplant werde, welche etappenweise realisiert werden kann. Weiter sei verlangt worden, dass die Bauprojekte dem BPR entsprechen. Die Projekte entsprächen folglich diesen Vorgaben, mit Ausnahme der Anzahl Parkplätze, für welche ein Abweichungsverfahren durchgeführt worden sei. Dadurch bestehe kein planerischer Vorteil mehr, einen DBP auszuarbeiten, zumal die Beschwerdegegnerin mit der Gemeinde am 16. Juli 2015 auch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag abgeschlossen habe. Die Gemeinde führt weiter aus, dass dieses Vorgehen aus ihrer Sicht richtig gewesen sei, um ein seit Jahren gehortetes Baugrundstück endlich in einem vernünftigen Zeitrahmen der Überbauung zuzuführen. Schliesslich sei auch im Rahmen der derzeit laufenden Teilrevision der Ortsplanung vorgesehen, den nicht mehr gültigen DBP "Hagnet Sektor 4" nicht mehr zu erwähnen und über die noch unbebauten Parzellen eine Detailerschliessungsbewilligungspflicht zu legen. Mithin habe vorliegend der Gemeinderat – als für die Ortsplanung zuständige Behörde – entschieden, auf die Erstellung eines (neuen) DBP zu verzichten und die nicht mehr gültige Bezeichnung im Zonennutzungsplan im Rahmen der anstehenden Teilrevision zu korrigieren.

Kantonsgericht KG Seite 6 von 10 Die Beschwerdegegnerin führt zur Frage des DBP in ihren Beschwerdeantworten insbesondere aus, dass die gewählte Vorgehensweise mit den zuständigen kantonalen Ämtern und der Gemeinde abgeklärt und abgesprochen worden sei. Gestützt auf den Standpunkt der Fachbehörden, wonach ein DBP nicht notwendig sei und die Regelbauweise Anwendung finde, habe sie die nun von den Beschwerdeführern kritisierte Vorgehensweise umgesetzt. Zudem habe sie am 16. Juli 2015 mit der Gemeinde einen verwaltungsrechtlichen Vertrag abgeschlossen, mit dem sichergestellt werde, dass für den gesamten Überbauungsperimeter eine siedlungstechnisch und architektonisch gute Lösung für eine in Etappen auszuführende Gesamtüberbauung gefunden werde und dass, soweit erforderlich oder nützlich, gemeinsame Anlagen geplant und eine umfassende zweckmässige und genügende Erschliessung ermöglicht werden. Damit diene dieser Vertrag den gleichen Zwecken wie ein DBP, und die einschlägigen Anforderungen seien in casu offensichtlich erfüllt. Die Begründung der Beschwerdeführer sei rein formalistisch und sie behaupteten insbesondere nicht, dass ihnen durch die beanstandete Vorgehensweise ein Nachteil entstehe. Die Beschwerdeführer hätten im laufenden Verfahren ihre Rechte umfassend wahrnehmen können und erlitten keinen Nachteil. Soweit tatsächlich ein verfahrensrechtlicher Mangel vorliege, den die Beschwerdegegnerin indes bestreite, sei dieser nicht derart schwerwiegend, dass die erteilte Baubewilligung deshalb nichtig wäre. Es ist mithin nachfolgend zu prüfen, ob für die hier streitigen Bauprojekte zu Recht Baubewilligungen erteilt wurden, obwohl diesen Projekten kein gültiger DBP zugrunde liegt. b) Die Planung des Gemeindegebietes ist Sache der Gemeinde (Art. 34 Abs. 1 RPBG). Vorbehältlich der bundes- und kantonsrechtlichen Vorschriften ist es damit Aufgabe der Gemeinde, Nutzungspläne und Nutzungsvorschriften zu erlassen bzw. zu revidieren und mithin das Gemeindegebiet in verschiedene Nutzungszonen einzuteilen sowie Art und Mass der Nutzung zu bestimmen. Insbesondere erstellt die Gemeinde nach Art. 34 Abs. 2 RPBG einen Ortsplan, der sich an den kantonalen Richtplan sowie ggf. an die regionalen Richtpläne hält. Der Ortsplan enthält unter anderem den Zonennutzungsplan sowie die entsprechenden Vorschriften und allfällige DBP (Art. 39 Abs. 1 lit. b, c und d RPBG). Vor diesem Hintergrund dient ein DBP laut Art. 64 RPBG insbesondere dazu, eine siedlungstechnisch und architektonisch gute Lösung zu finden, gemeinsame Anlagen zu planen, eine zweckmässige und genügende Erschliessung zu ermöglichen und die möglichen Bauten und Anlagen besser in die Umgebung einzuordnen. DBP regeln nach Art. 62 RPBG die Überbaubarkeit von Teilgebieten der Gemeinde mit dem Ziel, die im Zonennutzungsplan und im dazugehörigen Reglement vorgesehene ortsplanerische Grundordnung zu ergänzen oder zu verfeinern, wobei es Art. 65 Abs. 2 RPBG unter bestimmten Voraussetzungen auch erlaubt, von der Regelbauweise abzuweichen. Damit stellt das kantonale Recht den Gemeinden mit dem DBP als Sondernutzungsplan ein besonderes Planungsinstrument zur Verfügung, das ihnen eine bessere Gesamtlösung ermöglichen soll, als dies mit den allgemeinen kommunalen Bau- und Nutzungsvorschriften möglich wäre (vgl. hierzu Urteil BGer 1C_2/2009 vom 19. Juni 2009 E. 3.3 und 3.4; 1P.615/1994 vom 10. Mai 1995 E. 1c). Nach Art. 63 Abs. 1 RPBG legt die Gemeinde, unter Vorbehalt allfälliger geringfügiger und gerechtfertigter Anpassungen, im Zonennutzungsplan in objektiver und zusammenhängender Weise Perimeter fest, in denen ein DBP erstellt werden muss, bevor eine Baubewilligung erteilt werden kann. Im Reglement zum Zonennutzungsplan legt sie die Ziele und Grundsätze für die Erstellung des DBP fest. Entsprechend hält vorliegend auch Art. 8 BPR fest, dass im Zonennutzungsplan Gebiete bezeichnet sind, für welche ein DBP-Verfahren obligatorisch ist. In

Kantonsgericht KG Seite 7 von 10 diesen Gebieten wird gemäss dieser Bestimmung kein Baugesuch bewilligt, das nicht einem genehmigten DBP entspricht (Abs. 1). (Nur) Umbauten und kleinere Anbauten, die eine nachfolgende Erarbeitung des DBP in keiner Weise präjudizieren, können bewilligt werden (Abs. 2). Die Planungspflicht der Gemeinde – welche bereits in Art. 2 RPG angelegt ist – bezieht sich damit nicht nur auf die Nutzungsplanung, sondern auch auf die Sondernutzungsplanung bzw. auf die erwähnten DBP (vgl. WALDMANN/HÄNNI, Kommentar Raumplanungsgesetz, 2006, Art. 2 N. 13). Zusammen bilden die Planung und das Baubewilligungsverfahren ein sinnvolles Ganzes, in dem jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt. Das Planungsverfahren ist jedoch deutlich vom Baubewilligungsverfahren abzugrenzen. Baubewilligungen haben den planerischen Stufenbau zu beachten (vgl. BGE 120 Ib 207 E. 5; 114 Ib 312 E. 3a). Beim Planungsverfahren entstehen in einem Verfahren, das Rechtsschutz (Art. 33 f. RPG) und demokratische Mitwirkung (Art. 4 RPG) sichert, aufgrund einer umfassenden Abstimmung und Abwägung (Art. 1 Abs. 1 Satz 2, Art. 2 Abs. 1 RPG) nach Massgabe des kantonalen Richtplans (Art. 6 ff., Art. 26 Abs. 2 RPG) und allfälliger regionaler oder kommunaler Richtpläne die für die Privaten verbindlichen Nutzungspläne (Art. 14 ff. RPG; vgl. nur BGE 114 Ib 312 E. 3a; 116 Ib 50 E. 3a). Ein entsprechendes Verfahren ist auf kantonaler Ebene auch für DBP (als Sondernutzungspläne) vorgesehen: So sind namentlich nach Art. 83 RPBG die DBP, ebenso wie die Zonennutzungspläne und die dazugehörigen Vorschriften, während 30 Tagen bei der Gemeindeschreiberei und beim Oberamt öffentlich aufzulegen (Abs. 1). Diese Bestimmung geht damit bereits über die Anforderungen von Art. 33 Abs. 1 RPG bzw. von Art. 29 Abs. 2 BV hinaus, da die vorgeschriebene Auflage vor der Genehmigung durch die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion (RUBD) erfolgt (vgl. BGE 135 II 286 E. 5; WALDMANN/HÄNNI, Kommentar Raumplanungsgesetz, 2006, Art. 33 N. 7, mit Hinweisen; Urteil KG FR 602 2014 66 vom 16. Juni 2016 E. 7d). Gegen die DBP und die dazugehörigen Vorschriften kann Einsprache erhoben werden (Art. 83 Abs. 2 RPBG), wobei insbesondere auch bestimmte national tätige Organisationen und kantonale Vereinigungen zur Einsprache befugt sind (Art. 84 RPBG). Der Gemeinderat fällt über die unerledigten Einsprachen einen begründeten Entscheid. Sodann muss nach Art. 26 Abs. 1 RPG eine kantonale Behörde die Nutzungspläne und ihre Anpassungen genehmigen. Sie prüft gemäss Art. 26 Abs. 2 RPG die Nutzungspläne und deren Anpassungen auf ihre Übereinstimmung mit den vom Bundesrat genehmigten kantonalen Richtplänen. Diese Genehmigung hat nach Art. 26 Abs. 3 RPG konstitutive Bedeutung; deshalb dürfen die Anordnungen des Nutzungsplans erst angewendet werden, wenn der Genehmigungsbeschluss rechtskräftig geworden ist (RUCH, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 1999, Art. 26 N. 33 f.; WALDMANN/HÄNNI, Kommentar Raumplanungsgesetz, 2006, Art. 26 N. 17; BGE 135 II 22 E. 1.2.1). Die bundesrechtlich vorgesehene Genehmigungspflicht erfasst sowohl Rahmen- als auch Sondernutzungspläne (WALDMANN/HÄNNI, Kommentar Raumplanungsgesetz, 2006, Art. 26 N. 4) – und mithin insbesondere auch die kantonal vorgesehenen DBP. Entsprechend sieht auch Art. 86 Abs. 3 bzw. 4 RPBG vor, dass die RUBD die DBP, Zonennutzungspläne und die dazugehörigen Vorschriften unter dem Gesichtspunkt der Gesetzes- und Zweckmässigkeit und ihrer Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen prüft und genehmigt, und dass die Pläne und Vorschriften (erst) mit ihrer Genehmigung in Kraft treten. Gleichzeitig mit der Genehmigung entscheidet die RUBD nach Art. 88 RPBG auch über die gegen die Einspracheentscheide der Gemeinde erhobenen Beschwerden (Abs. 1 und 2). Diese Entscheide können sodann mit Beschwerde an das Kantonsgericht angefochten werden (Abs. 3).

Kantonsgericht KG Seite 8 von 10 Dagegen dient das Baubewilligungsverfahren der Abklärung, ob Bauten und Anlagen der im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellung entsprechen (Art. 22 RPG). Erste und zentrale Bauvoraussetzung ist, dass "die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen" (Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG), d.h. das Bauwerk muss "zonenkonform" sein. Die Zonenkonformität ergibt sich für jede Zone aus dem Nutzungsplan und den zugehörigen Nutzungsvorschriften (vgl. BGE 132 II 10). Darüber hinausgehend – d.h. abgesehen von der Zonenkonformität – wird im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens die Übereinstimmung mit der einschlägigen Gesetzgebung schlechthin geprüft (Urteil BGer 1P.647/2001 vom 1. März 2002 E. 2.3; WALDMANN/HÄNNI, Kommentar Raumplanungsgesetz, 2006, Art. 22 N. 2). Das Baubewilligungsverfahren bezweckt damit einzelfallweise Planverwirklichung, soll aber nicht selbständige Planungsentscheide hervorbringen. Das Baubewilligungsverfahren verfügt weder über das sachlich nötige Instrumentarium, noch ist es bezüglich Rechtsschutz und demokratischer Legitimation geeignet, den Nutzungsplan im Ergebnis zu ergänzen oder zu ändern (BGE 116 Ib 50 E. 3a; vgl. auch 120 Ib 207 E. 5; 113 Ib 371 E. 5). Dieser planerische Stufenbau und die den verschiedenen Planungsinstrumenten zukommenden Rechtswirkungen gelten auch auf Gemeindeebene (vgl. zum Ganzen auch Urteil BGer 1A.154/2002 vom 22. Januar 2003 E. 4.1). c) Gemäss dem BPR und dem einschlägigen Zonennutzungsplan handelt es sich bei der betroffenen Parzelle Art. ttt wie erwähnt um eine Wohnzone mittlerer Dichte WM, Zone mit Detailbebauungspflicht bestehend, "Hagnet Sektor" 4 (genehmigt 12. Dezember 1978). Vorliegend ist unstreitig, dass die hier zu beurteilenden Bauprojekte nicht nach dem DBP "Hagnet Sektor 4" ausgestaltet wurden. Der DBP "Hagnet Sektor 4" (sog. "Quartierplan-Reglement, Hagnet Sektor 4, Gemeinde Schmitten ", mit den einschlägigen Plänen) war am 4. Juli 1978 durch die Gemeinde und am 11. Dezember 1978 durch den Staatsrat genehmigt worden. Gemäss Art. 27 (Neufassung) des einschlägigen Reglements hatte dieser DBP bis zum 31. Dezember 1989 Gültigkeit. Da der DBP "Hagnet Sektor 4" per Ende 1989 seine Gültigkeit verloren hat, kann indes auf diesen DBP nicht abgestellt werden. Ferner geht auch die Gemeinde als Planungsbehörde davon aus, dass der erwähnte DBP keine Anwendung mehr findet. Nach dem Vorgesagten ergibt sich jedoch, dass im Zonennutzungsplan für die Parzelle Art. ttt eine Detailbebauungspflicht vorgesehen ist, weshalb aufgrund von Art. 63 Abs. 1 RPBG in Verbindung mit Art. 8 BPR eine Baubewilligung nur gestützt auf einen (rechtsgültigen) DBP erstellt werden kann. Schon aufgrund der unterschiedlichen Funktion der Planung und der Baubewilligung, der hierfür vorgesehenen unterschiedlichen Verfahren und des unterschiedlich ausgestalteten Rechtsschutzes geht es – entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, des Oberamtes und der Gemeinde – nicht an, in casu auf einen DBP zu verzichten und direkt den Weg des Baubewilligungsverfahrens zu beschreiten. Aus den genannten Gründen vermag daran auch der verwaltungsrechtliche Vertrag, der überdies nur von Vertretern der Gemeinde und der Beschwerdegegnerin unterzeichnet wurde, nichts zu ändern. Weiter indiziert auch die derzeit laufende Teilrevision der Ortsplanung – bei der gemäss den Ausführungen der Gemeinde vorgesehen ist, "den nicht mehr gültigen DBP 'Hagnet Sektor 4' nicht mehr zu erwähnen und über die noch unbebauten Parzellen eine Detailerschliessungsbewilligungspflicht zu legen", kein anderes Ergebnis, zumal in der Lehre und Rechtsprechung eine positive Vorwirkung namentlich aus Gründen der Rechtssicherheit als grundsätzlich unzulässig erachtet wird (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 299 f., mit Hinweisen; Urteil BGer 1C_98/2011 vom 22. September 2011 E. 3.1, mit Hinweisen; BGE 135 I 233 E. 15; 125 II 278 E. 3c).

Kantonsgericht KG Seite 9 von 10

E. 5 Damit ergibt sich, dass das Oberamt die Einsprachen der Beschwerdeführer zu Unrecht abgewiesen und die Baubewilligungen erteilt sowie die Abweichung betreffend 4-Rad-Parkierung bewilligt hat. Die Beschwerden sind damit gutzuheissen und die angefochtenen Entscheide vom

E. 10 Juni 2016 und die entsprechenden Baubewilligungen einschliesslich der Abweichungs- genehmigung sind aufzuheben (602 2016 88 und 602 2016 91). Basierend auf dem derzeit gültigen Zonennutzungsplan dürfen Baubewilligungsgesuche bezüglich der hier betroffenen Parzelle Art. ttt nur bewilligt werden, wenn sie einem genehmigten DBP entsprechen. Aufgrund der Gutheissung der Beschwerde, und da ferner unklar ist, wie der zu erlassende DBP genau ausgestaltet sein wird, bzw. ob möglicherweise im Rahmen der derzeit laufenden Teilrevision der Ortsplanung auf die Pflicht zum Erlass eines DBP hinsichtlich der streitbetroffenen Parzelle verzichtet wird – obwohl die Gemeinde in ihren Stellungnahmen vom 13. September 2016 namentlich hervorhob, ihr sei wichtig gewesen, dass über die unbebauten Parzellen eine Gesamtüberbauung geplant werde, welche etappenweise realisiert werden kann –, erweist es sich vorliegend als nicht angebracht, über die weiteren von den Beschwerdeführern vorgetragenen Rügen betreffend das bewilligte Projekt zu entscheiden. 6. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache werden die Gesuche der Beschwerdeführer um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos (602 2016 89 und 602 2016 92). 7. a) Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten (CHF 7'500.-) zu zwei Dritteln, mithin zu CHF 5'000.-, der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, welche an den Beschwerdeverfahren teilgenommen und ihre Baubewilligungsgesuche aufrechterhalten hat (Art. 131 f. VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]; Urteil BGer 1C_233/2009 vom 30. September 2009 E. 3). Dem Staat Freiburg werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 133 VRG). Die Kostenvorschüsse in der Höhe von je CHF 4'000.- für die Beschwerdeführer 1-10 und die Beschwerdeführer 11 werden diesen zurückerstattet. b) Die Beschwerdeführer haben zudem Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 VRG). Diese wird betreffend die Beschwerdeführer 1-10 basierend auf der eingereichten Kostenliste auf CHF 4'659.95 festgelegt (Honorar: CHF 4'096.65; Auslagen: CHF 218.10; Mehrwertsteuer von 8 %: CHF 345.20). Betreffend die Beschwerdeführer 11 wurde gemäss der eingereichten Kostenliste ein Aufwand von 32.05 Stunden à CHF 250.- und teilweise à CHF 100.- geltend gemacht, insgesamt damit ein Honorar von CHF 7'075.-, zuzüglich Auslagen von CHF 250.50 und Mehrwertsteuer. Indes fällt auf, dass diese Kostenliste den gesetzlichen Anforderungen teilweise nicht entspricht (die ausgeführten Verrichtungen sind aus dem Buchungstext teilweise nicht nachvollziehbar bzw. beinhalten Sekretariatsarbeiten; für Kopien wurden CHF 0.50 anstatt CHF 0.40 berechnet; vgl. insbesondere Art. 8 ff. TarifVJ), und der Aufwand erscheint mit Blick auf die relative Komplexität der Angelegenheit überhöht. Ex aequo et bono ist damit die Parteientschädigung betreffend die Beschwerdeführer 11 auf CHF 5'000.- (Honorar und Auslagen; inkl. 8 % MwSt., ausmachend CHF 370.35) festzusetzen (vgl. Art. 11 TarifVJ). Die Parteientschädigungen werden zu je zwei Dritteln der Beschwerdegegnerin und zu einem Drittel dem Staat Freiburg auferlegt.

Kantonsgericht KG Seite 10 von 10 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführer 1-10 und der Beschwerdeführer 11 werden vereinigt (602 2016 88-89 und 602 2016 91-92). II. Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Die Entscheide des Oberamtes vom 10. Juni 2016 und die entsprechenden Baubewilligungen einschliesslich der Abweichungsgenehmigung werden aufgehoben (602 2016 88 und 602 2016 91). III. Die Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung werden als gegenstandslos abgeschrieben (602 2016 89 und 602 2016 92). IV. Die Verfahrenskosten von CHF 7'500.- werden zu zwei Dritteln, ausmachend CHF 5'000.- der Beschwerdegegnerin auferlegt. Die Kostenvorschüsse werden den Beschwerdeführern zurückerstattet (je CHF 4'000.- für die Beschwerdeführer 1-10 und für die Beschwerdeführer 11). V. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, Rechtsanwalt Christian Flückiger eine Parteientschädigung von CHF 3'106.65 (einschliesslich MwSt. von CHF 230.10) und Rechtsanwalt Anton Henninger eine Parteientschädigung von CHF 3'333.35 (einschliesslich MwSt. von CHF 246.90) zu bezahlen. Der Staat Freiburg wird verpflichtet, Rechtsanwalt Christian Flückiger eine Parteientschädigung von CHF 1'553.30 (einschliesslich MwSt. von CHF 115.10) und Rechtsanwalt Anton Henninger eine Parteientschädigung von CHF 1'666.65 (einschliesslich MwSt. von CHF 123.45) zu bezahlen. VI. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten und der Parteientschädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 5. Dezember 2016/dgr Präsident Gerichtsschreiberin-Praktikantin

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2016 88 602 2016 89 602 2016 91 602 2016 92 Urteil vom 5. Dezember 2016 II. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsident: Christian Pfammatter Richter: Johannes Frölicher Dominique Gross Gerichtsschreiberin-Praktikantin: Estelle Seiler Parteien A.________ und B.________, Beschwerdeführer 1 C.________, Beschwerdeführerin 2 D.________ und E.________, Beschwerdeführer 3 F.________, Beschwerdeführerin 4 G.________ und H.________, Beschwerdeführer 5 I.________ und J.________, Beschwerdeführer 6 K.________ und L.________, Beschwerdeführer 7 M.________, Beschwerdeführer 8 N.________ und O.________, Beschwerdeführer 9 P.________, Beschwerdeführer 10 alle gemeinsam vertreten durch Rechtsanwalt Christian Flückiger sowie Q.________ und R.________, Beschwerdeführer 11, vertreten durch Rechtsanwalt Anton Henninger nachfolgend alle gemeinsam Beschwerdeführer gegen

Kantonsgericht KG Seite 2 von 10 OBERAMT DES SENSEBEZIRKS, Vorinstanz S.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Schneuwly Gegenstand Raumplanung und Bauwesen Baubewilligungsverfahren betreffend vier Mehrfamilienhäuser Beschwerden vom 11. Juli 2016 gegen die Entscheide vom 10. Juni 2016

Kantonsgericht KG Seite 3 von 10 Sachverhalt A. Die S.________ AG reichte am 21. November 2014 bei der Gemeinde Schmitten zwei Baubewilligungsgesuche im ordentlichen Verfahren für den Neubau von vier Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 134 Wohnungen auf der Parzelle Art. ttt der Gemeinde Schmitten ein (Baugesuchsdossier 15/2/0307 betreffend Neubau Mehrfamilienhaus D mit Parkierung und einer zentralen Pellet-Feuerungsanlage im Gebäude D, sowie Baugesuchsdossier 15/2/0308 betreffend Neubau Mehrfamilienhäuser A, B, und C mit Parkierung und einer zentralen Pellet- Feuerungsanlage im Gebäude B; Umlegung der bestehenden Gemeindekanalisation; ferner Abweichungsgesuch zur Erstellung der 4-Rad-Parkierung nach der VSS-Norm). Diese Bauprojekte wurden im Amtsblatt Nr. 48 vom 28. November 2014 publiziert und während 14 Tagen öffentlich aufgelegt. B. Daraufhin haben unter anderem die Beschwerdeführer (bzw. anstelle des Beschwerdeführers 8 dessen Rechtsvorgänger) Einsprachen erhoben und gleichzeitig eine Rechtsverwahrung eingereicht, wobei sich die Beschwerdeführer 1-10 gegen das Baugesuchsdossier 15/2/0308 richteten und die Beschwerdeführer 11 gegen die beiden Baugesuchsdossiers 15/2/0307 und 15/2/0308. C. Mit zwei Entscheiden vom 10. Juni 2016 hat das Oberamt des Sensebezirks diese Einsprachen abgewiesen (Entscheid betreffend die Einsprache der Beschwerdeführer 1-10 zum Baugesuchsdossier 15/2/0308 einerseits, Entscheid betreffend die Einsprache der Beschwerdeführer 11 zu den Baugesuchsdossiers 15/2/0307 und 15/2/0308 anderseits). Von den Rechtsverwahrungen wurde Kenntnis genommen. Die Baubewilligungen für die Bauprojekte wurden (unter Bedingungen) erteilt. Ebenso wurde die beantragte Abweichung für die 4-Rad- Parkierung erteilt, und die Einsprechenden wurden darauf aufmerksam gemacht, dass sie innert 30 Tagen ab Erhalt des Entscheides vor dem Enteignungsrichter Schadenersatzklage erheben können. Diese Entscheide basierten insbesondere auf den günstigen Gutachten des Bau- und Raumplanungsamt es vom 27. Januar 2016, welche die von diesem zuvor erstatteten negativen Gutachten vom 16. November 2015 ersetzt hatten. D. Gegen diese Entscheide haben die Beschwerdeführer 1-10 sowie die Beschwerdeführer 11 am 11. Juli 2016 Beschwerden an das Kantonsgericht erhoben. Die Beschwerdeführer 1-10 beantragen in ihrer Beschwerde (602 2016 88) namentlich die Aufhebung des sie betreffenden Entscheides. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (602 2016 89). Die Beschwerdeführer 11 beantragen in ihrer Beschwerde (602 2016 91) ebenfalls die Aufhebung des sie betreffenden Entscheides und der Baubewilligung. Eventualiter seien der Entscheid bzw. die Baubewilligung des Oberamtes aufzuheben und die Angelegenheit zur erneuten Beurteilung an das Oberamt zurückzuweisen. Ferner machen die Beschwerdeführer 11 geltend, dass durch das geplante Bauvorhaben ihre Eigentums- und Nachbarrechte verletzt würden. Sie verwahrten sich für alle Verletzungen und Eingriffe der Beschwerdegegnerin und behielten sich alle Rechte gegenüber dieser sowie gegenüber der Baubewilligungsbehörde vor. Ferner sei ihnen wegen der Abweichung bezüglich der Parkierung eine Entschädigung im Betrag von CHF 500'000

– auch vor dem Hintergrund der Prozessökonomie – für eine Vereinigung der Verfahren (Urteil KG FR 604 2008 165/166 vom 6. November 2009). In casu hängen die Entscheide vom 10. Juni 2016 und die dagegen erhobenen Beschwerden mit denselben Bauprojekten zusammen und es stellen sich dieselben Rechtsfragen. Die Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführer 1-10 und der Beschwerdeführer 11 werden damit vereinigt. 2. Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig (Art. 141 Abs. 1 des kantonalen Raumplanungs- und Baugesetzes vom 2. Dezember 2008 [RPBG; SGF 710.1] in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 lit. c VRG). Bei den Beschwerdeführern handelt es sich um Eigentümer von an die Parzelle Art. ttt angrenzenden bzw. nahe gelegenen Grundstücken. Die Beschwerdeführer (bzw. betreffend den Beschwerdeführer 8 dessen Rechtsvorgänger) haben gegen die Bauprojekte Einsprache erhoben. Sie sind damit zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 76 VRG; Art. 141 Abs. 4 RPBG), wobei darauf verzichtet werden kann, die Eigentumsverhältnisse bzw. die Legitimation jedes einzelnen Beschwerdeführers detaillierter zu prüfen. Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG). Auch wurden die Kostenvorschüsse rechtzeitig bezahlt (Art. 128 VRG). Auf die Beschwerden ist daher (grundsätzlich) einzutreten.

Kantonsgericht KG Seite 5 von 10 3. Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts ein- schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 77 VRG). Die Unangemessenheit kann im vorliegenden Verfahren – soweit sich überhaupt entsprechende Ermessensfragen stellen – nur im Rahmen von Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom

22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) in Verbindung mit Art. 78 Abs. 2 lit. c VRG gerügt werden. 4. a) Die betroffene Parzelle Art. ttt der Gemeinde Schmitten liegt gemäss dem Bau- und Planungsreglement vom Januar 2013 der Gemeinde Schmitten (BPR) und dem einschlägigen Zonennutzungsplan in der Wohnzone mittlerer Dichte WM, Zone mit Detailbebauungspflicht bestehend, "Hagnet Sektor 4" (genehmigt 12. Dezember 1978). Die Beschwerdeführer rügen in ihren Beschwerden unter anderem, dass für die Parzelle Art. ttt kein (rechtsgültiger) Detailbebauungsplan (DBP) bestehe. In Gebieten, in denen der Zonennutzungsplan ein DBP-Verfahren obligatorisch erkläre, könne kein Baubewilligungsgesuch bewilligt werden, das nicht einem genehmigten DBP entspreche. Die Baubewilligungen seien deshalb schon aus diesem Grund zu Unrecht erteilt worden und die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben. Das Oberamt hat in den angefochtenen Entscheiden hinsichtlich der Pflicht zu einem DBP insbesondere auf das günstige Gutachten des Bau- und Raumplanungsamt es vom 27. Januar 2016 verwiesen. Gemäss diesem Gutachten habe für den betroffenen Perimeter ein DBP "Hagnet Sektor 4" bestanden. Diesem DBP-Reglement sei jedoch zu entnehmen, dass der DBP "Hagnet Sektor 4" nur bis zum 31. Dezember 1989 Gültigkeit hatte. Da dieser DBP mittlerweile nicht mehr gültig sei, seien nunmehr die Bestimmungen der Wohnzone mittlerer Dichte anwendbar. Die Gemeinde führt hierzu in ihren Stellungnahmen vom 13. September 2016 aus, dass die Beschwerdegegnerin von Anfang an mit ihr in Kontakt gestanden sei. Es hätten Besprechungen mit verschiedenen Ämtern stattgefunden; anlässlich der Besprechung vom 27. Februar 2014, an der auch das Bau- und Raumplanungsamt teilgenommen habe, sei festgestellt und bestätigt worden, dass der DBP "Hagnet Sektor 4" nicht mehr gültig sei, und dass folglich das BPR Anwendung finde und direkt ein Baubewilligungsverfahren eingeleitet werden könne. Für die Gemeinde sei wichtig gewesen, dass über die unbebauten Parzellen eine Gesamtüberbauung geplant werde, welche etappenweise realisiert werden kann. Weiter sei verlangt worden, dass die Bauprojekte dem BPR entsprechen. Die Projekte entsprächen folglich diesen Vorgaben, mit Ausnahme der Anzahl Parkplätze, für welche ein Abweichungsverfahren durchgeführt worden sei. Dadurch bestehe kein planerischer Vorteil mehr, einen DBP auszuarbeiten, zumal die Beschwerdegegnerin mit der Gemeinde am 16. Juli 2015 auch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag abgeschlossen habe. Die Gemeinde führt weiter aus, dass dieses Vorgehen aus ihrer Sicht richtig gewesen sei, um ein seit Jahren gehortetes Baugrundstück endlich in einem vernünftigen Zeitrahmen der Überbauung zuzuführen. Schliesslich sei auch im Rahmen der derzeit laufenden Teilrevision der Ortsplanung vorgesehen, den nicht mehr gültigen DBP "Hagnet Sektor 4" nicht mehr zu erwähnen und über die noch unbebauten Parzellen eine Detailerschliessungsbewilligungspflicht zu legen. Mithin habe vorliegend der Gemeinderat – als für die Ortsplanung zuständige Behörde – entschieden, auf die Erstellung eines (neuen) DBP zu verzichten und die nicht mehr gültige Bezeichnung im Zonennutzungsplan im Rahmen der anstehenden Teilrevision zu korrigieren.

Kantonsgericht KG Seite 9 von 10 5. Damit ergibt sich, dass das Oberamt die Einsprachen der Beschwerdeführer zu Unrecht abgewiesen und die Baubewilligungen erteilt sowie die Abweichung betreffend 4-Rad-Parkierung bewilligt hat. Die Beschwerden sind damit gutzuheissen und die angefochtenen Entscheide vom

10. Juni 2016 und die entsprechenden Baubewilligungen einschliesslich der Abweichungs- genehmigung sind aufzuheben (602 2016 88 und 602 2016 91). Basierend auf dem derzeit gültigen Zonennutzungsplan dürfen Baubewilligungsgesuche bezüglich der hier betroffenen Parzelle Art. ttt nur bewilligt werden, wenn sie einem genehmigten DBP entsprechen. Aufgrund der Gutheissung der Beschwerde, und da ferner unklar ist, wie der zu erlassende DBP genau ausgestaltet sein wird, bzw. ob möglicherweise im Rahmen der derzeit laufenden Teilrevision der Ortsplanung auf die Pflicht zum Erlass eines DBP hinsichtlich der streitbetroffenen Parzelle verzichtet wird – obwohl die Gemeinde in ihren Stellungnahmen vom 13. September 2016 namentlich hervorhob, ihr sei wichtig gewesen, dass über die unbebauten Parzellen eine Gesamtüberbauung geplant werde, welche etappenweise realisiert werden kann –, erweist es sich vorliegend als nicht angebracht, über die weiteren von den Beschwerdeführern vorgetragenen Rügen betreffend das bewilligte Projekt zu entscheiden. 6. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache werden die Gesuche der Beschwerdeführer um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos (602 2016 89 und 602 2016 92). 7. a) Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten (CHF 7'500.-) zu zwei Dritteln, mithin zu CHF 5'000.-, der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, welche an den Beschwerdeverfahren teilgenommen und ihre Baubewilligungsgesuche aufrechterhalten hat (Art. 131 f. VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]; Urteil BGer 1C_233/2009 vom 30. September 2009 E. 3). Dem Staat Freiburg werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 133 VRG). Die Kostenvorschüsse in der Höhe von je CHF 4'000.- für die Beschwerdeführer 1-10 und die Beschwerdeführer 11 werden diesen zurückerstattet. b) Die Beschwerdeführer haben zudem Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 VRG). Diese wird betreffend die Beschwerdeführer 1-10 basierend auf der eingereichten Kostenliste auf CHF 4'659.95 festgelegt (Honorar: CHF 4'096.65; Auslagen: CHF 218.10; Mehrwertsteuer von 8 %: CHF 345.20). Betreffend die Beschwerdeführer 11 wurde gemäss der eingereichten Kostenliste ein Aufwand von 32.05 Stunden à CHF 250.- und teilweise à CHF 100.- geltend gemacht, insgesamt damit ein Honorar von CHF 7'075.-, zuzüglich Auslagen von CHF 250.50 und Mehrwertsteuer. Indes fällt auf, dass diese Kostenliste den gesetzlichen Anforderungen teilweise nicht entspricht (die ausgeführten Verrichtungen sind aus dem Buchungstext teilweise nicht nachvollziehbar bzw. beinhalten Sekretariatsarbeiten; für Kopien wurden CHF 0.50 anstatt CHF 0.40 berechnet; vgl. insbesondere Art. 8 ff. TarifVJ), und der Aufwand erscheint mit Blick auf die relative Komplexität der Angelegenheit überhöht. Ex aequo et bono ist damit die Parteientschädigung betreffend die Beschwerdeführer 11 auf CHF 5'000.- (Honorar und Auslagen; inkl. 8 % MwSt., ausmachend CHF 370.35) festzusetzen (vgl. Art. 11 TarifVJ). Die Parteientschädigungen werden zu je zwei Dritteln der Beschwerdegegnerin und zu einem Drittel dem Staat Freiburg auferlegt.