602 2016 135

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2016 135 Urteil vom 23. Juni 2017 II. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsident: Christian Pfammatter Richter: Johannes Frölicher Dominique Gross Gerichtsschreiber-Praktikant: Elio Lopes Parteien A.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Jungo gegen OBERAMT DES SENSEBEZIRKS, Vorinstanz, B.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Anton Henninger Gegenstand Raumplanung und Bauwesen Baubewilligungsverfahren Beschwerde vom 19. Oktober 2016 gegen die Entscheide vom

23. September 2016

Kantonsgericht KG Seite 2 von 9 Sachverhalt A. Die B.________ AG (Beschwerdegegnerin) reichte am 17. November 2015 bei der Gemeinde Schmitten ein Baugesuch für den Abbruch eines Restaurants und dessen Nebengebäude, für den Neubau von neun Einfamilienhäusern inklusive Erdsondenbohrungen und Photovoltaikanlagen sowie für die Erstellung von zwei Autounterständen und acht Parkplätzen auf den Parzellen Art. ccc und ddd des Grundbuchs der Gemeinde Schmitten ein. Beide Grundstücke stehen gemäss den Angaben im elektronischen Grundstückdaten-Informationssystem Intercapi im Eigentum von E.________ und F.________ (Gesamteigentum; einfache Gesellschaft). Dieses Bauvorhaben wurde im Amtsblatt Nr. 47 vom 20. November 2015 publiziert. B. Am 3. Dezember 2015 hat die A.________ AG (Beschwerdeführerin) gegen dieses Vorhaben Einsprache erhoben. C. Mit Entscheid vom 23. September 2016 erteilte das Oberamt des Sensebezirks der Be- schwerdegegnerin die Baubewilligung für das erwähnte Projekt (unter bestimmten Bedingungen). Zudem wies es mit Entscheid vom gleichen Tag die Einsprache der Beschwerdeführerin ab. D. Die Beschwerdeführerin hat am 19. Oktober 2016 gegen diese Entscheide Beschwerde an das Kantonsgericht erhoben. Sie beantragt insbesondere, die Entscheide des Oberamtes aufzu- heben und die Baubewilligung zu verweigern. In verfahrensmässiger Hinsicht ersucht sie um Er- teilung der aufschiebenden Wirkung. E. Mit Stellungnahme vom 9. November 2016 beantragt das Oberamt die Abweisung der Be- schwerde sowie des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Auch die Gemeinde Schmitten ersucht am 10. November 2016 um Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerde- gegnerin beantragt mit Stellungnahme vom 10. November 2016 insbesondere, auf die Be- schwerde sei nicht einzutreten bzw. sei diese abzuweisen; die aufschiebende Wirkung sei nicht zu erteilen. F. Mit Zwischenverfügung vom 19. Dezember 2016 hat die Instruktionsrichterin das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen. G. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Ent- scheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. a) Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 141 Abs. 1 des kantonalen Raumplanungs- und Baugesetzes vom 2. Dezember 2008 [RPBG; SGF 710.1] in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 lit. c des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1]). b) Nach Art. 76 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, a) wer durch den angefochtenen Ent- scheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat, so-

Kantonsgericht KG Seite 3 von 9 wie b) jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Gesetz als beschwerdeberechtigt anerkennt. Spezifisch für die Beschwerden nach dem RPBG bestimmt dessen Art. 141 Abs. 4, dass die Gesuchstellenden, die Einsprechenden, die Gemeinde, wenn sie sich als begutachtende Behörde beteiligt, sowie die nach dem Gesetz zur Beschwerde berechtigten Behörden beschwer- deberechtigt sind. Das kantonale Recht hat die Legitimation zur Anfechtung von raumplanungs- rechtlichen Verfügungen, zu denen Baubewilligungen gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes vom

22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) zählen, mindestens im gleichen Umfang zu gewährleisten wie für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesge- richt (Art. 111 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]; Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG; BGE 136 II 281 E. 2.1). Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b), und zudem ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe- bung oder Änderung hat (lit. c). Verlangt ist neben der formellen Beschwer, dass der Beschwer- deführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nut- zen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides zieht (BGE 141 II 50 E. 2.1 mit Hinweis). Als wichtiges Kriterium zur Beurteilung der Beziehungsnähe dient in der Praxis die räumliche Distanz zum Bauvorhaben. Die Rechtsprechung bejaht regelmässig die Legitimation von Nachbarn, deren Liegenschaften sich in einem Umkreis von bis zu rund 100 m befinden. Bei grösseren Entfernungen muss eine Beeinträchtigung aufgrund der konkreten Gegebenheiten glaubhaft gemacht werden (BGE 140 II 214 E. 2.3; Urteile BGer 1C_204/2016 vom 19. August 2016 E. 2.4; 1C_346/2011 vom 1. Februar 2012 E. 2.3). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin gegen das Bauvorhaben Einsprache erhoben. Bei der Be- schwerdeführerin handelt es sich um die Eigentümerin der Parzelle Art. ggg des Grundbuchs der Gemeinde Schmitten. Sie führt auf dieser Parzelle zudem ihren Geschäftsbetrieb. Ihr Grundstück grenzt über die Kantonsstrasse an die streitbetroffenen Grundstücke Art. ccc und ddd an. Sie ist damit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – und entgegen der Argumentation der Be- schwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 10. November 2016 – zur Ergreifung des Rechts- mittels berechtigt; dies auch vor dem Hintergrund, dass (auch) der Geschäftsbetrieb der Be- schwerdeführerin auf ihrem Grundstück gewisse Immissionen bzw. Lärm verursachen dürfte, wes- halb sie – zur Vermeidung von Konflikten und zur Gewährleistung eines funktionierenden Betrie- bes – durchaus ein Interesse haben kann, dass neben ihr kein (reines) Wohnquartier entsteht. c) Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG). Auch wurde der Kosten- vorschuss rechtzeitig bezahlt (Art. 128 VRG). d) Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliess- lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 77 VRG). Die Unangemes- senheit kann im vorliegenden Verfahren – soweit sich überhaupt entsprechende Ermessensfragen stellen – nur im Rahmen von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG in Verbindung mit Art. 78 Abs. 2 lit. c VRG gerügt werden.

Kantonsgericht KG Seite 4 von 9 3. a) Vorliegend betrifft das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin die Parzellen Art. ccc und ddd des Grundbuchs der Gemeinde Schmitten. Diese Grundstücke befinden sich laut dem Zo- nennutzungsplan der Gemeinde in der Mischzone Wohnen und Gewerbe (MZ I). Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass nach Art. 52 Abs. 3 RPBG der Gemeinderat für die Mischzonen den minimalen Industrie- und Gewerbeanteil in Prozenten festlegen müsse. Im Bau- und Planungsreglement der Gemeinde Schmitten (BPR) vom Januar 2013 werde jedoch kein entsprechender minimaler Industrie- und Gewerbeanteil vorge- schrieben. Das BPR verstosse somit gegen übergeordnetes Recht, und es könne folglich keine Baubewilligung erteilt werden, zumal das Bauvorhaben lediglich Wohnbauten und keinen Indust- rie- oder Gewerbebau vorsehe. Es ist demnach zu prüfen, ob Art. 52 Abs. 3 RPBG, welcher für Mischzonen die Festlegung des minimalen Industrie- und Gewerbeanteils vorschreibt, der Erteilung der Baubewilligung entgegen- steht. b) Das 4. Kapitel des RPBG (Art. 34 ff. RPBG) befasst sich – wie bereits aus dem entspre- chenden Titel deutlich wird – mit der Ortsplanung. Nach Art. 34 Abs. 1 RPBG ist die Ortsplanung Sache der Gemeinde. Vorbehältlich der bundes- und kantonsrechtlichen Vorschriften ist es damit Aufgabe der Gemeinde, Nutzungspläne und Nutzungsvorschriften zu erlassen bzw. zu revidieren und somit das Gemeindegebiet in verschiedene Nutzungszonen einzuteilen sowie Art und Mass der Nutzung zu bestimmen. Insbesondere erstellt die Gemeinde nach Art. 34 Abs. 2 RPBG einen Ortsplan, der sich an den kantonalen Richtplan sowie ggf. an die regionalen Richtpläne hält. Der Ortsplan enthält unter anderem den Zonennutzungsplan sowie die entsprechenden Vorschriften (Art. 39 Abs. 1 lit. b und c RPBG). Der Zonennutzungsplan teilt das gesamte Gemeindegebiet in Zonen auf; in der Regel bezeichnet er a) die Bauzonen, b) Landwirtschaftszonen und c) Schutz- zonen (Art. 43 Abs. 1 RPBG). Die Bauzonen umfassen Land, das für die Überbauung geeignet ist und a) bereits weitgehend überbaut ist, oder b) voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und er- schlossen wird (Art. 44 RPBG). Die Bauzonen können nach Art. 50 Abs. 1 RPBG namentlich un- terteilt werden in a) Kernzonen, b) Mischzonen, c) Wohnzonen, d) Arbeitszonen, e) Zonen von allgemeinem Interesse und f) Freihaltezonen. Die Mischzonen werden weiter in Art. 52 RPBG präzisiert. Nach dieser Norm sind Mischzonen für Dienstleistungs-, für mässig störende Industrie- und Gewerbetätigkeiten sowie für das Wohnen bestimmt (Abs. 1). Für jede neue Mischzone muss ein Detailbebauungsplan ausgearbeitet werden (Abs. 2). Der Gemeinderat ist verpflichtet, den minimalen Industrie- und Gewerbeanteil in Prozen- ten festzulegen (Abs. 3). In der Botschaft Nr. 43 vom 20. November 2007 des Staatsrats an den Grossen Rat zum Entwurf des RPBG, ASF 2008 154, wurde zu den Mischzonen ausgeführt, dass bei diesen Zonen im Un- terschied zu den Kernzonen eine überwiegende Nutzung zu Gewerbezwecken möglich sei. Die Mischzonen sollten in der zukünftigen Raumplanung eine wichtige Rolle spielen. Die Erfahrungen mit dem geltenden Recht zeigten jedoch, dass sie im Endeffekt oft nur zu Wohnzwecken genutzt würden. Neue Überlegungen zu Zweck und Charakter dieser Zonen schienen daher gemäss der Botschaft unumgänglich, um eine wirklich gemischte Nutzung gemäss ihrer ursprünglichen Be- stimmung zu gewährleisten. Die Planung einer Mischzone rechtfertige sich, sofern sie nicht dazu diene, gewissermassen eine Alibi-Zone – zur Umgehung der Lärmschutzanforderungen – zu schaffen. Obwohl für Mischzonen nach Artikel 43 Abs. 1 lit. c der Lärmschutz-Verordnung vom

Kantonsgericht KG Seite 5 von 9

15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) die Empfindlichkeitsstufe (ES) III anwendbar sei, komme es vor, dass diese vollständig von Wohnbauten besetzt werden und mithin den Charakter einer Wohnzone aufweisen. Die Zone unterstehe sodann der Empfindlichkeitsstufe II und entsprechend strengeren Planungs- und Immissionsgrenzwerten. Mit Art. 52 Abs. 2 RPBG werde eine Unter- scheidung zwischen bestehenden, teilweise bebauten Mischzonen und neuen, unbebauten Misch- zonen getroffen. Mit dem Detailbebauungsplan (für neue Mischzonen) werde der Problematik der LSV Rechnung getragen und es könnten angemessene Lösungen vorgeschlagen werden. Die dem Gemeinderat gemäss Art. 52 Abs. 3 RPBG überbundene Pflicht, einen minimalen Industrie- und Gewerbeanteil in Prozenten festzulegen, solle vermeiden, dass aus Mischzonen Wohnzonen werden (Botschaft zum RPBG, S. 58). Aus diesen Erwägungen zu Sinn und Zweck von Art. 52 RPBG, wonach angemessene Lösungen für eine Durchmischung von Wohnen und Industrie bzw. Gewerbe gefunden werden müssten, was eine genuine Aufgabe des Planungsverfahrens ist, und aus der Systematik des Gesetzes, ergibt sich, dass der minimale Industrie- und Gewerbeanteil zum Planungsverfahren gehört und dem- nach in dessen Rahmen festzusetzen ist. So ist hinsichtlich der Systematik zu beachten, dass sich die genannte Bestimmung wie erwähnt im 4. Kapitel des RPBG befindet, welches unter dem Titel "Ortsplanung" steht, und dort im 2. Abschnitt mit dem Titel "Ortsplan", bei Ziff. C mit dem Titel "Zo- nennutzungsplan". Es handelt sich bei diesem minimalen Industrie- und Gewerbeanteil mithin um Vorschriften, welche zum Zonennutzungsplan gehören und somit auch zum Ortsplan (Art. 39 Abs. 1 lit. c RPBG), und damit im Ergebnis zum Planungsverfahren. Entsprechend hält auch das Bau- und Raumplanungsamt (BRPA) in seinen Ausführungen zu Art. 52 Abs. 3 RPBG fest, dass die Gemeinden den einschlägigen Nutzungsanteil im BPR fixieren müssten (BRPA, Tabelle Neuigkei- ten RPBG und RPBR, online unter www.fr.ch/seca/files/pdf34/Nouveautes_LATeC_ReLATeC.pdf, S. 7, besucht am 7. Juni 2017). Als neue Aufgabe der Gemeinden aufgrund von Art. 52 Abs. 3 RPBG wird dort ausdrücklich festgehalten: "Fixer le pourcentage des activités dans le RCU pour toute zone mixte (déjà existante ou nouvelle)". c) Die Gemeinde Schmitten regelt die Mischzonen in Art. 13 ff. Hinsichtlich der hier zu be- urteilenden Mischzone MZ I bestimmt Art. 13 BPR, dass in dieser Mischzone freistehende und zusammengebaute Einzelwohnhäuser, Büro- und Gewerbebauten zugelassen seien. Bestehende Landwirtschaftsbetriebe können um- und ausgebaut werden. Zucht- und Mastbetriebe sind nicht zugelassen. Entgegen der Bestimmung von Art. 52 Abs. 3 RPBG hat das BPR für die Mischzonen jedoch keinen minimalen Industrie- und Gewerbeanteil festgesetzt. Damit weist das BPR eine Lü- cke auf und verstösst mithin gegen Art. 52 Abs. 3 RPBG. d) Wie nachfolgend aufgezeigt wird, kann diese Lücke in den Planungsvorschriften nicht offen gelassen bzw. erst im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens geschlossen werden, da sich das Planungsverfahren deutlich vom Baubewilligungsverfahren unterscheidet: Beim Planungsverfahren entstehen in einem Verfahren, das Rechtsschutz (Art. 33 f. RPG) und demokratische Mitwirkung (Art. 4 RPG) sichert, aufgrund einer umfassenden Abstimmung und Abwägung (Art. 1 Abs. 1 Satz 2, Art. 2 Abs. 1 RPG) nach Massgabe des kantonalen Richtplans (Art. 6 ff., Art. 26 Abs. 2 RPG) und allfälliger regionaler oder kommunaler Richtpläne die für die Privaten verbindlichen Nutzungspläne (Art. 14 ff. RPG; vgl. nur BGE 114 Ib 312 E. 3a; 116 Ib 50 E. 3a). Laut Art. 83 RPBG werden die Zonennutzungspläne, Detailbebauungspläne und die dazu- gehörigen Vorschriften während 30 Tagen bei der Gemeindeschreiberei und beim Oberamt öffent- lich aufgelegt (Abs. 1). Gegen diese Pläne und die dazugehörigen Vorschriften kann Einsprache

Kantonsgericht KG Seite 6 von 9 erhoben werden (Art. 83 Abs. 2 RPBG), wobei insbesondere auch bestimmte national tätige Orga- nisationen und kantonale Vereinigungen zur Einsprache befugt sind (Art. 84 RPBG). Der Gemein- derat fällt über die unerledigten Einsprachen einen begründeten Entscheid. Sodann muss nach Art. 26 Abs. 1 RPG eine kantonale Behörde die Nutzungspläne und ihre Anpassungen genehmi- gen. Sie prüft gemäss Art. 26 Abs. 2 RPG die Nutzungspläne und deren Anpassungen auf ihre Übereinstimmung mit den vom Bundesrat genehmigten kantonalen Richtplänen. Dabei sind unter Nutzungsplänen sowohl die raumplanerischen Erlasse zu verstehen, welche die zulässige Nutzung örtlich festlegen, als auch die generell-abstrakten Vorschriften, die den Inhalt der Nutzung regeln, d.h. sämtliche Bauvorschriften, die in direktem Bezug zur planerischen Anordnung stehen ("Karte und Text"; vgl. RUCH, in Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, Art. 26 N. 7; WALD- MANN/HÄNNI, Kommentar Raumplanungsgesetz, 2006, Art. 26 N. 4). Entsprechend sieht auch Art. 86 Abs. 3 bzw. 4 RPBG vor, dass die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion (RUBD) die Zonennutzungspläne und die dazugehörigen Vorschriften unter dem Ge- sichtspunkt der Gesetzes- und Zweckmässigkeit und ihrer Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen prüft und genehmigt; die Pläne und Vorschriften treten (erst) mit ihrer Ge- nehmigung in Kraft. Gleichzeitig mit der Genehmigung entscheidet die RUBD nach Art. 88 RPBG über die gegen die Einspracheentscheide der Gemeinde erhobenen Beschwerden (Abs. 1 und 2). Diese ortsplanerischen Entscheide können sodann mit Beschwerde an das Kantonsgericht ange- fochten werden (Abs. 3). Dagegen dient das Baubewilligungsverfahren der Abklärung, ob Bauten und Anlagen der im Nut- zungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellung entsprechen (Art. 22 RPG). Das Bau- bewilligungsverfahren bezweckt damit einzelfallweise Planverwirklichung, soll aber nicht selbstän- dige Planungsentscheide hervorbringen. Das Baubewilligungsverfahren verfügt weder über das sachlich nötige Instrumentarium, noch ist es bezüglich Rechtsschutz und demokratischer Legiti- mation geeignet, den Nutzungsplan im Ergebnis zu ergänzen oder zu ändern (BGE 116 Ib 50 E. 3a; vgl. auch 120 Ib 207 E. 5; 113 Ib 371 E. 5; vgl. zum Ganzen ausführlich Urteile KG FR 602 2016 88-92 vom 5. Dezember 2016 E. 4; 602 2016 157 vom 18. Mai 2017 E. 4). Namentlich aufgrund der unterschiedlichen Funktion des Planungsverfahrens einerseits und des Baubewilligungsverfahrens andererseits, der hierfür vorgesehenen unterschiedlichen Verfahren und des unterschiedlich ausgestalteten Rechtsschutzes ergibt sich, dass die Festlegung des mini- malen Industrie- und Gewerbeanteils in Prozenten – welche wie erwähnt bereits aufgrund von Sinn und Zweck der Norm und aufgrund der Gesetzessystematik zum Planungsverfahren gehört – nicht in das Baubewilligungsverfahren verlegt werden kann. Dies ergibt sich ferner auch aus den vorer- wähnten Ausführungen des BRPA zum Regelungsbedarf auf Gemeindeebene (BRPA, Tabelle Neuigkeiten RPBG und RPBR, online unter www.fr.ch/seca/files/pdf34/Nouveau- tes_LATeC_ReLATeC.pdf, S. 7, besucht am 7. Juni 2017). Die Zuteilung eines minimalen Gewer- beanteils in einer Mischzone gehört von ihrer sachlichen Bedeutung her gesehen auch deshalb in das Planungsverfahren, weil nur damit für die gesamte Fläche einer bestimmten Zone einheitliche Regeln durchgesetzt werden können, was durch das Baubewilligungsverfahren, welches ggf. par- zellenweise bzw. für einzelne Bauprojekte erfolgt, keinesfalls gewährleistet ist. Nur durch ein Pla- nungsverfahren wird sichergestellt, dass alle Grundeigentümer in einer bestimmten Mischzone gleich behandelt werden und die Überbauung geordnet erfolgt und nicht bloss Resultat der durch einzelne Baubewilligungen geschaffenen Fakten ist.

Kantonsgericht KG Seite 7 von 9 e) Zwar haben vorliegend die Gemeinde Schmitten, die Beschwerdegegnerin und E.________ (für die Grundeigentümer) am 25. Juni bzw. am 26. Juli 2015 einen Vertrag unterzeichnet, mit dem die Industrie- bzw. Gewerbeanteile näher geregelt werden sollten. Darin wurde vereinbart, das hier zu beurteilende Bauvorhaben ohne Gewerbeanteil gemäss eingereichtem Baugesuchsdossier zu erstellen. Die Beschwerdegegnerin verpflichtete sich jedoch, "im vorderen Teil der Parzelle, mit einer Bautiefe von 20 Metern ab Kantonsstrasse (ca. 1'200 m2)", ein neues Projekt "mit einem minimalen Gewerbeanteil von 30 %" auszuarbeiten. Dieser Vertrag vermag indes nach dem Vorgesagten – aufgrund der Eigenheiten der einschlägigen Verfahren – das erforderte Planungsverfahren ebenfalls nicht zu ersetzen, zumal es sich um eine vollständig neue Überbauung handelt. Dass dem Vertrag in materieller Hinsicht nicht gefolgt werden kann, ergibt sich ferner auch daraus, dass dieser gar nicht definiert, wie der vereinbarte Gewerbeanteil von 30 % berechnet wird. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Parzellen Art. ccc und ddd Flächen von etwa 4'812 m2 bzw. von 540 m2 aufweisen, mithin eine Fläche von insgesamt ca. 5'352 m2. Davon soll nun gemäss dem Vertrag lediglich eine Fläche von 1'200 m2 für das Gewerbe genutzt werden, und dies wiederum nur zu 30 %. Mit dieser Regelung besteht die Gefahr, dass das in der Botschaft zum RPBG er- wähnte Ziel von Art. 52 Abs. 3 RPBG – nämlich zu vermeiden, dass aus Mischzonen Wohnzonen werden – unterlaufen wird bzw. dass sich jedenfalls die erwähnte Mischzone einer Wohnzone stark annähert; dies geht umso weniger an, als diese Festlegung nicht in einem ordentlichen Pla- nungsverfahren etabliert, sondern lediglich im Rahmen eines Vertrages vereinbart wurde. f) Das Oberamt führte zur Begründung des Einspracheentscheides insbesondere aus, dass die Gemeinde Schmitten im Jahr 2013 das BRP an die neue kantonale Gesetzgebung ange- passt habe. Hingegen sei die Ortsplanung der Gemeinde bisher noch keiner Gesamtrevision un- terzogen worden. Für die Aufhebung eines genehmigten Plans oder von genehmigten Vorschriften sei das Verfahren nach Art. 77 und 83 ff. RPBG anwendbar (Art. 89 Abs. 4 RPBG). Demnach bleibe ein rechtskräftig genehmigter Ortsplan bis zu dessen formeller Aufhebung gültig. Erst ab der öffentlichen Auflage der Pläne und Vorschriften bis zu ihrer Genehmigung durch die RUBD dürften für Grundstücke, die in den Plan einbezogen sind, keine Baubewilligungen mehr erteilt werden. Zwar sei in Art. 175 Abs. 1 RPBG den Gemeinden eine Frist von fünf Jahren zur Anpassung der Ortspläne eingeräumt worden. Die Missachtung der Frist könne jedoch nicht dazu führen, dass die gesamte Ortsplanung der Gemeinde unanwendbar würde. Die Beschwerdegegnerin hat sich in ihrer Eingabe vom 10. November 2016 dieser Stellungnahme angeschlossen. Indes kann es nach Ansicht des Kantonsgerichtes nicht sein, dass die Gemeinden es in der Hand haben, selbst zu bestimmen, ob bzw. inwiefern sie die (zwingenden) Vorgaben des RPBG umset- zen wollen oder nicht. Auch geht es vorliegend nicht darum, dass die gesamte Ortsplanung der Gemeinde unanwendbar würde. Vielmehr wird es – aufgrund der festgestellten Lücke hinsichtlich der Umsetzung von Art. 52 Abs. 3 RPBG betreffend den minimalen Industrie- und Gewerbeanteil – an der Gemeinde sein, ein entsprechendes Verfahren zur Ergänzung bzw. Änderung des BPR an die Hand zu nehmen, um die Bebaubarkeit der entsprechenden Grundstücke möglichst umgehend zu gewährleisten. Soweit schliesslich die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme weiter vor- trug, dass aufgrund der Formulierung von Art. 52 RPBG nicht klar bestimmt sei, dass der minimale Industrie- und Gewerbeanteil durch eine generell-abstrakte Norm definiert werden müsse, ist nochmals darauf hinzuweisen, dass diese Festlegung dem Planungsverfahren zuzuordnen ist und entsprechend als Vorschrift zum Zonennutzungsplan Bestandteil des Ortsplans ist (vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. c RPBG).

Kantonsgericht KG Seite 8 von 9 4. Damit ergibt sich, dass das Oberamt die Einsprache der Beschwerdeführerin zu Unrecht abgewiesen und die Baubewilligung erteilt hat. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid und die Baubewilligung vom 23. September 2016 sind aufzu- heben. Aufgrund der Gutheissung der Beschwerde, und da unklar ist, wie der minimale Industrie- und Gewerbeanteil für die hier zu beurteilende MZ I durch die Gemeinde festgelegt wird, erübrigt es sich, über die weiteren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rügen betreffend das streitige Bauvorhaben zu entscheiden. Lediglich wird der Vollständigkeit halber festgehalten, dass es sich bei der fraglichen Mischzone MZ I offensichtlich nicht um eine neue Mischzone handelt, so dass die Bestimmung von Art. 52 Abs. 2 RPBG, wonach für jede neue Mischzone ein Detailbebauungs- plan ausgearbeitet werden muss, nicht zur Anwendung kommt. Insbesondere kann jedoch offen bleiben, ob (auch) der Schutz des historischen Verkehrsweges dem Bauvorhaben entgegensteht, wie dies die Beschwerdeführerin argumentierte. 5. a) Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten (CHF 3'500.-) zu drei Vierteln, mithin zu CHF 2'625.-, der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, welche am Beschwerdeverfahren teilgenommen und das Baubewilligungsgesuch aufrechterhalten hat (Art. 131 f. VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]; Urteil BGer 1C_233/2009 vom 30. September 2009 E. 3). Dem Staat Freiburg werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 133 VRG). Der Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 3'500.- wird der obsiegenden Be- schwerdeführerin zurückerstattet. b) Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 Abs. 1 VRG). Die Kostenliste vom 2. Juni 2017 entspricht jedoch teilweise nicht den gesetzlichen Anfor- derungen; insbesondere wurde in wesentlichen Teilen Aufwand geltend gemacht, der bereits im Rahmen des Einspracheverfahrens entstanden ist. Ex aequo et bono ist damit die Parteientschä- digung betreffend die Beschwerdeführerin auf CHF 4'000.- (Honorar und Auslagen), zuzüglich 8 % MwSt., ausmachend CHF 320.-, mithin insgesamt auf CHF 4'320.-, festzusetzen (vgl. Art. 11 Ta- rifVJ). Die Parteientschädigung wird zu drei Vierteln der Beschwerdegegnerin und zu einem Viertel dem Staat Freiburg auferlegt. (Dispositiv auf der nächsten Seite)

Kantonsgericht KG Seite 9 von 9 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid des Oberamtes und die Bau- bewilligung vom 23. September 2016 werden aufgehoben. II. Die Verfahrenskosten von CHF 3'500.- werden zu drei Vierteln, ausmachend CHF 2'625.-, der Beschwerdegegnerin auferlegt. Der Kostenvorschuss wird der Beschwerdeführerin zu- rückerstattet. III. Die Beschwerdegegnerin und der Staat Freiburg werden verpflichtet, Rechtsanwalt Markus Jungo eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 4'320.- (inkl. MwSt.) zu drei Vierteln bzw. zu einem Viertel zu bezahlen, mithin CHF 3'240.- (inkl. MwSt.) zulasten der Beschwer- degegnerin und CHF 1'080.- (inkl. MwSt.) zulasten des Staates. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten und der Parteient- schädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, so- fern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 23. Juni 2017/dgr Präsident Gerichtsschreiber-Praktikant