602 2016 101

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2016 101 602 2016 107 Arrêt du 7 novembre 2016 IIe Cour administrative Composition Président: Christian Pfammatter Juges: Johannes Frölicher, Dominique Gross Greffière-rapporteure: Vanessa Thalmann Parties

1. A.________ et B.________, et C.________ et D.________, recourants, représentés par Me Jean-Jacques Collaud, avocat

2. COMMUNE DE E.________, recourante, représentée par Me Bernard Loup, avocat contre PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA BROYE, autorité intimée F.________ et G.________, intimés Objet Aménagement du territoire et constructions Recours du 17 août 2016 contre les décisions du 29 juin 2016

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Par avis publié dans la Feuille officielle (FO) du hhh, F.________ et G.________ ont mis à l'enquête publique une demande de permis de construire pour la démolition d’un clapier avec couvert, le changement d'affectation (mise en conformité) d’une cabane à lapins en un élevage de cailles, la construction d’un cabanon de rangement et le changement d’affectation du sous-sol sur l'article iii du Registre foncier (RF) de la Commune de E.________, secteur J.________, sis dans la zone résidentielle à faible densité I (RFD I) selon le plan d’aménagement local (PAL). B. A.________ et B.________ ainsi que C.________ et D.________, propriétaires de deux parcelles voisines, articles kkk et lll RF, ont déposé des oppositions les 4 et 10 décembre 2014. Le 1er avril 2016 et, respectivement, le 30 mai 2016, la commune et le Service de l'aménagement et des constructions (SeCA) ont émis des préavis défavorables, motif pris que l’élevage de cailles ne serait pas conforme à la destination de la zone concernée. C. Par décisions du 29 juin 2016, le Lieutenant de préfet du district de la Broye a octroyé le permis de construire requis pour la démolition d’un clapier avec couvert, le changement de l'affectation (mise en conformité) d’une cabane à lapins en élevage de cailles, la construction d’un cabanon de rangement et le changement d’affectation du sous-sol. Il a également rejeté les oppositions. Selon lui, les requérants du permis exercent une activité de loisirs conforme à la destination de la zone. D. Par acte déposé le 17 août 2016, A.________ et B.________ ainsi que C.________ et D.________ ont recouru contre ces décisions auprès du Tribunal cantonal (602 2016 101), en concluant – sous suite de frais et dépens – à l’annulation du permis de construire et de la décision sur oppositions. Ils demandent à ce qu’il soit donné ordre à F.________ et G.________ de cesser, dans un délai de 60 jours à compter de la décision, l’élevage de cailles dans le cabanon situé sur leur propriété et d’évacuer du cabanon les installations y relatives. A l’appui de leurs conclusions, ils soutiennent qu'en possédant 500 cailles, qui pondent 380 œufs par jour, les intimés exercent une activité commerciale à titre accessoire qui leur procure un revenu conséquent. Ils ajoutent que ceux-ci ont créé une structure entrepreneuriale. Ils estiment cependant qu'une telle activité est interdite en zone résidentielle. Selon eux, on ne peut pas non plus admettre être en présence d’une activité de loisirs, car les nuisances dépassent largement ce qui serait admissible à ce titre. E. Par mémoire du 31 août 2016, la commune a également contesté le permis de construire auprès du Tribunal cantonal (602 2016 107). Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision préfectorale. Elle relève que, dans son règlement communal d’urbanisme (RCU), elle a admis, dans la zone résidentielle à faible densité I, des activités de service uniquement et exclusivement. Elle ajoute que ces activités de service doivent être exercées à l’intérieur des bâtiments d’habitation et être compatibles à l’affectation de la zone. Elle estime qu'en l’occurrence, on ne se trouve manifestement pas en présence d’une activité de service. La commune conteste en outre le caractère soi-disant non commercial de cet élevage de cailles. Elle souligne enfin que des activités non commerciales et exercées comme loisirs peuvent également être non conformes et incompatibles avec le caractère de la zone, ce qui est le cas en l’espèce. F. Les affaires ont été formellement jointes le 5 septembre 2016.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 G. Dans ses déterminations des 7 et 8 septembre 2016, le lieutenant de préfet indique que, même si les intimés retirent quelques revenus de la vente d’œufs de cailles, leur élevage ne saurait constituer d’emblée une activité commerciale. Il estime que les cailles sont des animaux de compagnie, quel que soit leur nombre. Il souligne qu'en ce qui concerne les nuisances, le litige est de nature civile et non du ressort du droit public de la construction. Le 20 septembre 2016, les intimés concluent au rejet du recours. Ils expliquent en particulier que les cailles pondeuses ont été transférées à un autre endroit et que, sur place, il ne reste que les adultes reproducteurs et les poussins. Par courrier du 3 octobre 2016, les recourants campent sur leur position. en droit 1. a) Déposés dans le délai et les formes prescrits - et l'avance des frais de procédure ayant été versée en temps utile dans la procédure 602 2016 101 - les recours sont recevables en vertu de l'art. 114 al. 1 let. c du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Les voisins sont directement touchés par la décision sur opposition dont ils étaient d'ailleurs destinataires. Pour sa part, la commune a un intérêt à ce que sa réglementation soit respectée. Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites des recours. b) Les affaires ont été jointes le 5 septembre 2016. En effet, selon l'art. 42 al. 1 let. b CPJA, l'autorité peut, pour de justes motifs, joindre en une même procédure des requêtes qui concernent le même objet. Il convient notamment de procéder de la sorte lorsqu'on est en présence d'une connexité de fait et de droit entre les décisions querellées. L'existence d'un lien étroit sous l'angle procédural et factuel entre les décisions attaquées et le fait qu'elles posent pour l'essentiel les mêmes questions juridiques parlent en faveur d'une jonction des causes (RFJ 2010 p. 157, consid. 2b). Ces conditions sont satisfaites en l'espèce, dès lors que les décisions du 29 juin 2016 sont liées au même projet de construction, et le Tribunal statuera dans un seul jugement. 2. Selon l'art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Aucune question d'opportunité ne se pose en matière de permis de construire. 3. En application de l'art. 139 al. 1 de la loi fribourgeoise du 2 décembre 2008 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1), la compétence pour délivrer les permis de construire appartient au préfet pour les objets soumis à la procédure ordinaire et au conseil communal pour les objets de minime importance soumis à la procédure simplifiée. Le règlement d'exécution établit la liste des objets soumis à l'une et l'autre de ces procédures (art. 139 al. 2 LATeC). Les objets soumis à la procédure ordinaire sont énumérés à l'art. 84 du règlement fribourgeois du 1er décembre 2009 d'exécution de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (ReLATeC; RSF 710.11), tandis que l'art. 85 ReLATeC expose ceux soumis à la procédure simplifiée.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 D’après l'art. 84 let. b et c ReLATeC, la procédure ordinaire s'applique notamment aux changements d'affectation de locaux qui nécessitent des travaux ou qui sont susceptibles de porter atteintes à l'environnement ou aux eaux, procédure qui a été choisie par le lieutenant de préfet en l’espèce. 4. a) Selon l'art. 22 al. 2 let. a de la loi du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), une autorisation de construire ne peut être délivrée que si la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone; tel est le cas lorsque sa fonction concorde avec celle de la zone concernée (arrêt TF 1C_221/2007 du 3 mars 2008 consid. 5.2). Selon le prescrit de l’art. 53 LATeC, les zones résidentielles sont destinées à l’habitation (al. 1). Des activités compatibles avec le caractère de la zone peuvent être admises à l’intérieur des bâtiments d’habitation (al. 2). La commune a précisé cette disposition dans son RCU. Selon l’art. 23 RCU, la zone résidentielle de faible densité I est destinée aux habitations individuelles (ch. 1 al. 1). Des activités de service sont admises à l’intérieur des bâtiments d’habitation, pour autant qu’elles soient compatibles avec l’affectation prépondérante. L’art. 53 LATeC est réservé (ch. 1 al. 2). b) Les zones d'habitation comprennent les constructions et les installations destinées à la résidence des personnes. Le droit cantonal y admet en revanche en principe des activités non gênantes, répondant aux besoins quotidiens des habitants. Pour cela, il ne suffit pas que les activités prévues ne contredisent pas la qualité de la zone, mais il doit exister un lien étroit avec cette finalité (interprétation fonctionnelle; RDAT II-1994 n. 56; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n° 516). La conformité d'une construction à la zone garantit indirectement un effet sur la protection des immissions. Sous cet angle, pour juger de l'admissibilité d'une construction dans une certaine zone, il convient de déterminer si elle appartient à un certain type d'activités, permises dans la zone concernée. Il n'y a en revanche par exemple pas lieu d'examiner le niveau concret d'immissions émis par une construction ou une installation ou le niveau de bruit déjà existant à cet endroit. En effet, il s'agit d'appliquer des mesures de planification par lesquelles une commune a défini les types d'activités qu'elle entend admettre dans un secteur déterminé de son territoire. Partant, même si une construction ou une installation respecte les valeurs limites d'immissions relatives par exemple au degré de sensibilité au bruit prévues par la législation fédérale, elle peut néanmoins être interdite au motif qu'elle ne correspond pas aux caractéristiques de la zone (arrêt TC FR 602 2015 48 du 9 novembre 2015; arrêt TC SG B 2012/239 du 16 avril 2014 consid. 4.1; arrêt de la Commission de recours en droit de la construction du canton de Zurich, in BRKE III Nr. 0064/2010 du 5 mai 2010 consid. 4). Par ailleurs, il incombe aux communes – pour les zones résidentielles en particulier – de définir l'usage d'habitation prévu et de préciser, cas échéant, les autres activités simultanément autorisées dans la même zone. En somme, l'affectation précise d'une zone d'habitation doit être circonscrite en tenant compte de son intitulé (zone de villas, d'habitations collectives, etc.) et, surtout, du système réglementaire élaboré par le législateur communal, étant précisé que l'autorité communale dispose à cet égard d'une certaine liberté sur laquelle l'autorité cantonale ne doit pas empiéter (arrêts TC VD AC.2013.0077 du 18 février 2014; AC.2003.0220 du 11 octobre 2004 consid. 2).

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Il y a lieu de relever que les caractéristiques des zones résidentielles impliquent des avantages attendus pour lesquels les habitants consentent divers sacrifices, notamment pécuniaires. Il est dès lors normal qu'une grande importance soit attachée au caractère de tels lieux (une zone de villas doit par excellence être tranquille, préservée du bruit et des mauvaises odeurs). La jurisprudence retient néanmoins qu'en zone de villas ou dans une zone analogue, des activités peuvent être admises à condition qu'elles n'entraînent pas pour les voisins des inconvénients plus importants que ceux engendrés par l'habitation et que l'affectation à l'activité ne soit qu'accessoire par rapport à l'utilisation générale de la maison d'habitation (cf. arrêt TC VD AC.2008.0150 du 10 juin 2009 consid. 4b et renvois; RDAF 1990 p. 425 ss et les références citées). Il n’est cependant pas inadmissible que des animaux puissent être tenus dans une zone de villas à condition que les nuisances ne soient pas significatives. A titre d’exemple, la jurisprudence a déjà jugé non conforme à la zone résidentielle la détention de plus que trois chiens (arrêt TF 1A.276/2000 du 13 août 2001 consid. 4; BVR 1991 S. 494), la présence de plus que quatre chiens (arrêt TC VD AC.2000.0018 du 22 septembre 2006) ou celle de plus que quatre chats (RDAF 1985

p. 96 ss). A en revanche été admise en zone résidentielle la détention de quelques poules – sans coq – n'engendrant pas de nuisances sonores ou olfactives (arrêts TC VD AC.2013.0077 du 18 février 2014). Des animaux de petite taille, mais également des chevaux, peuvent être admissibles, s’il s’agit d’une activité de loisirs au sens usuel du terme liée à l’habitation et à l’utilisation des jardins, à condition, comme déjà relevé, que celle-ci reste conforme au but de la zone. Selon la jurisprudence, en présence d’une activité prétendument de loisirs, il y a lieu de s’assurer que le but de celle-ci reste strictement privé et qu’aucune activité commerciale, respectivement, économique n'y soit liée (arrêt TC AG AGVE 2012 S. 122 du 18 juin 2012; Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2007 Nr. 36). c) Dans la présente occurrence, il y a lieu de constater que, dans son RCU, la Commune de E.________ a admis, dans la zone résidentielle de faible densité I, des activités de service exclusivement. En outre, ces activités de service doivent être exercées à l’intérieur des bâtiments d’habitation et être compatibles avec l’affectation de la zone, comme le prévoit également l’art. 53 LATeC. Force est de retenir que la zone est réservée à l’habitation et que des activités sont limitées à celles qui n’entraînent pas de nuisances sonores ou autres. La limitation de leur exercice à l’intérieur met encore davantage en avant le fait que la zone est destinée à l’habitat et que l’environnement est censé être tranquille. Il ressort sans aucun doute du dossier que les intimés retirent des retombées économiques de leur activité, ce qu’ils ne contestent pas. En effet, il appert du site internet (M.________) qu’ils vendent divers produits en lien avec les œufs de caille. Une structure répandue sur deux sites (élevage et ponte) a été mise en place – dont un sur la parcelle à J.________ –, dans laquelle plusieurs personnes sont occupées, dont un comptable. Selon les dires de l’intimé, en 2014, cette activité accessoire lui procurait 20 % de son revenu (cf. article du Journal N.________ du ooo). Partant, on n’est manifestement pas en présence d’une activité de loisirs, mais bien d’une activité commerciale accessoire, ce qui scelle le sort du permis de construire. On ne saurait laisser s’implanter une construction directement en lien avec une telle activité en zone résidentielle. On peut de plus douter que le nombre considérable de cailles dont sont propriétaires les intimés permet encore d’admettre la présence d’un simple hobby.

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 On doit par ailleurs constater que, dans un quartier résidentiel, même si celui-ci se situe dans une commune rurale, la présence d’une construction abritant 500 cailles ne saurait être considérée comme étant conforme à la zone. L’exploitation de la construction dans ce but-ci est – les plaintes des voisins en sont témoin (cf. lettre du 29 janvier 2014, oppositions des 4 et 10 décembre 2014) – manifestement liée à une utilisation du sol qui n’est pas prévue à cet endroit du territoire communal. En effet, elle est incontestablement et inévitablement liée à des nuisances de bruit et d’odeurs qui dépassent ce à quoi on doit s’attendre en zone résidentielle et que le planificateur ne voulait pas permettre dans cette portion de son territoire. On souligne enfin que la commune bénéficie, dans l’interprétation de son règlement, d’une certaine autonomie dans la mesure où celle-ci est conforme aux dispositions du droit supérieur et au texte de son règlement (cf. arrêt TC AG AGVE 2012 p. 122 ss du 18 juin 2012 consid 2 in fine). Comme relevé ci-dessus, la commune est sans équivoque par rapport à la destination de la zone et au contenu de son art. 23 RCU. Elle a confirmé sa position dans son préavis négatif ainsi que par le dépôt d'un recours en son propre nom. Dans les circonstances de la présente occurrence, le lieutenant de préfet ne pouvait pas, sans violer l’autonomie communale, se distancer de l’appréciation de la commune. Partant, c’est à tort que l'autorité intimée a constaté que l’affectation d’un cabanon de jardin peut être destinée à abriter 500 cailles. Sur la base de ce constat, le sort de la demande de permis est scellé. Les intimés, qui se réfèrent à des autorisations obtenues d'autres services spécialisés de l'Etat, ne peuvent rien en tirer, car ceux-ci ne se prononcent pas quant à la question ici pertinente. Tout au plus, celles-ci renforcent la conclusion selon laquelle on n'est pas en présence de la détention d’animaux de compagnie, mais d’une activité professionnelle. Bien fondés, les recours 602 2016 101 et 602 2016 107 doivent être admis et les décisions rendues par le lieutenant de préfet du district de la Broye le 29 juin 2016 annulées. 5. Le dossier est renvoyé à l'autorité intimée afin d'introduire, dans les meilleurs délais, la procédure de rétablissement de l’état de droit selon l’art. 167 LATeC. Le Tribunal, qui constate pour la première fois qu'un permis de construire ne peut pas être délivré en l’espèce, ne saurait lui- même prononcer ces mesures. On s’étonne cependant qu’une demande de permis publiée le 28 novembre 2014 n’a trouvé son issue que le 29 juin 2016 seulement et cela malgré le fait que la construction litigieuse a donné lieu, déjà auparavant, à des plaintes de la part des voisins. Dans ces conditions, ce dossier ne saurait subir – dans la suite de son traitement – de retard supplémentaire, au risque de constituer un déni de justice. 6. a) Les frais de procédure sont mis à raison de 2/3 à la charge des intimés, qui succombent. L’autorité intimée est exonérée de sa part des frais (art. 133 CPJA). L’avance de frais est restituée aux recourants. b) Obtenant gain de cause et ayant fait appel aux services d'un avocat pour défendre leurs intérêts, les recourants ont droit à une indemnité de partie. Au vu de la liste de frais produite par leur mandataire, l'indemnité de partie est arrêtée à CHF 3'928.85 (honoraires et débours: CHF 3'637.85; TVA 8%: CHF 291.-). Elle est mise pour 2/3 à la charge des intimés et pour 1/3 à la charge de l’Etat de Fribourg (art. 137, 140 et 141 CPJA).

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 Il se justifie également d’indemniser la commune recourante qui, de par sa petite taille, ne dispose pas d’un service juridique et qui défendait l’affectation qu’elle a donnée à sa zone résidentielle par son RCU. N'ayant pas reçu la liste de frais requise le 7 octobre 2016 à Me Bernard Loup, l'indemnité de partie est équitablement arrêtée à CHF 3'000.- (honoraires, débours et TVA compris). Elle est mise pour 2/3 à la charge des intimés et pour 1/3 à la charge de l’Etat de Fribourg (art. 137, 140 et 141 CPJA). la Cour arrête: I. Les recours 602 2016 101 et 602 2016 107 sont admis. Partant, les décisions du Lieutenant de préfet du district de la Broye du 29 juin 2016 sont annulées. Le dossier est renvoyé à l'autorité intimée afin d'introduire, dans les meilleurs délais, la procédure de rétablissement de l’état de droit selon l’art. 167 LATeC. II. Les frais de procédure, fixés à CHF 1'500.-, sont mis pour 2/3 (soit CHF 1'000.-) à la charge des intimés solidairement. L’avance de frais du même montant est restituée aux recourants. III. Un montant de CHF 3'928.85 (TVA comprise) à verser à Me Jean-Jacques Collaud, à titre d'indemnité de partie, est mis pour 2/3 à la charge des intimés (soit CHF 2'619.25) et pour 1/3 à la charge de l'Etat de Fribourg (soit CHF 1'309.60). IV. Un montant de CHF 3'000.- (TVA comprise), à verser à Me Bernard Loup à titre d'indemnité de partie, est mis pour 2/3 tiers à la charge des intimés (soit CHF 2'000.-) et pour 1/3 à la charge de l'Etat de Fribourg (soit CHF 1'000.-). V. Communication. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et des indemnités de partie peut, dans le même délai, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 al. 1 CPJA). Fribourg, le 7 novembre 2016/JFR/vth Président Greffière-rapporteure