602 2015 19

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01

www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

602 2015 19

602 2015 20

Urteil vom 6. Juli 2016

II. Verwaltungsgerichtshof

Besetzung

Präsident:

Christian Pfammatter

Richter:

Johannes Frölicher

Dominique Gross

Gerichtsschreiberin-Praktikantin:

Sophie Allred

Parteien

PRO NATURA - SCHWEIZERISCHER BUND FÜR NATURSCHUTZ und

PRO NATURA FREIBURG, Beschwerdeführer, beide vertreten durch

Rechtsanwalt Hervé Bovet

gegen

RAUMPLANUNGS-, UMWELT- UND BAUDIREKTION, Vorinstanz,

GEMEINDE PLAFFEIEN

Gegenstand

Natur- und Heimatschutz

Bewilligung zur Materialentnahme aus Mündungsdelta des Seeweidbaches

Beschwerde vom 25. Februar 2015 gegen den Entscheid vom 2. Februar

2015 (einschliesslich der fischereirechtlichen Bewilligung vom 4. Dezember

2014)

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Sachverhalt

A.

Die Gemeinde Plaffeien möchte seit längerer Zeit Massnahmen gegen die zunehmende Ver-

landung des Schwarzsees bzw. gegen die Ausweitung des Mündungsdeltas des Seeweidbaches

ergreifen. Der Gemeinderat reichte deshalb am 4. Dezember 2013 beim Tiefbauamt (dessen Sek-

tion Gewässer am 1. Mai 2016 in das Amt für Umwelt integriert wurde) ein Gesuch ein, um (unter

anderem) das Geschiebe im Mündungsdelta des Seeweidbaches durch eine Ausbaggerung ent-

fernen zu dürfen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass es nicht genüge, das Mate-

rial aus den Geschiebesammlern im Seeweidbach zu entnehmen; vielmehr dränge es sich auf, das

Mündungsdelta periodisch auszubaggern. Dieses habe sich in den letzten 15 Jahren stetig ver-

grössert und rage immer weiter in den See hinein. Durch die Materialablagerung im Mündungs-

delta werde die Nutzung des dort befindlichen Bootssteges beeinträchtigt. Das Hauptproblem sei

jedoch die Verlandung des Schwarzsees; es bestehe ein grosses öffentliches Interesse, dass der

ursprüngliche Zustand durch eine Materialentnahme wiederhergestellt werde.

B.

Dieses Gesuch wurde von den zuständigen Behörden negativ begutachtet. So haben das

Amt für Wald, Wild und Fischerei am 18. Dezember 2013 und das Amt für Natur und Landschaft

am 15. Januar 2014 ein negatives Gutachten abgegeben. Das Bau- und Raumplanungsamt teilte

am 14. Januar 2014 namentlich mit, dass es in entsprechenden Angelegenheiten zwar mit der

Koordination befasst sei, aber kein eigenes Gutachten verfasse, und verzichtete deshalb auf eine

Stellungnahme. Das Amt für Umwelt hielt am 24. Februar 2014 fest, dass es keine besonderen

Bemerkungen habe; die Gutachten des Amtes für Wald, Wild und Fischerei und des Amtes für

Natur und Landschaft blieben aber vorbehalten.

C.

Aufgrund dieser negativen Begutachtung und im Hinblick auf eine auf Wunsch des Gemein-

derates anberaumte Sitzung mit einer Delegation des Staatsrates wurde mit einem definitiven Ent-

scheid betreffend die Materialentnahme in der Folge zugewartet.

An der entsprechenden Sitzung vom 21. August 2014 haben Vertreter der Gemeinde Plaffeien,

eine Delegation des Staatsrates (einschliesslich des damaligen Staatsratspräsidenten), Vertreter

der zuständigen kantonalen Behörden (der Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion [RUBD],

des Tiefbauamtes, des Amtes für Natur und Landschaft und des Amtes für Wald, Wild und Fische-

rei), der Oberamtmann des Sensebezirkes und der Präsident von Schwarzsee Tourismus teilge-

nommen. Es wurden insbesondere die Verlandung des Schwarzsees und die Geschiebeablage-

rungen im Mündungsbereich des Seeweidbaches besprochen. Die Gemeinde Plaffeien hat an-

lässlich dieser Besprechung dargelegt, dass der Zustand von 2005 mittels Sofortmassnahmen

wiederhergestellt werden solle. Die Diskussion und das weitere Vorgehen wurden gemäss der

Besprechungsnotiz der RUBD vom 6. November 2014 durch den damaligen Staatsratspräsidenten

schliesslich wie folgt zusammengefasst: "1. Die Gemeinde kann einen Antrag für dringliche Mass-

nahmen nach Art. 30 des Gewässergesetzes an die RUBD richten. 2. Gemeinde stellt Antrag für

Materialentnahme zur Wiederherstellung des 2005 herrschenden Zustands. In diesem Zusam-

menhang ist eine zukünftig möglichst wirksame Bewirtschaftung des Rückhaltebeckens (Mate-

rialentnahme) vorzusehen. Dieser Antrag ist an die RUBD zu richten, zusammen mit einer Um-

weltverträglichkeitsnotiz. Das Pflichtenheft für diese Notiz ist vorgängig mit den betroffenen Ämtern

zu erstellen. Die Gemeinde wird dabei auch die entsprechenden Stellungnahmen der für den Tou-

rismus verantwortlichen Stellen einreichen. 3. Der Gemeinde wird empfohlen, ein Projekt für eine

Stegverlängerung (abgewinkelt) auszuarbeiten und zur Bewilligung zu unterbreiten. Dabei wird von

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Seiten des Kantons eine Befreiung von den Gebühren für die Nutzung des öffentlichen Gewässers

durch den Seeweidsteg für eine Dauer von 4 Jahren in Aussicht gestellt."

D.

In Folge dieser Besprechung hat der Gemeinderat am 23. September 2014 zuhanden des

Tiefbauamtes ein Gesuch um dringliche Massnahmen im Sinne der vorerwähnten Ziffer 1 einge-

reicht. Die Gemeinde beantragte darin die "sofortige Entnahme von Geschiebematerial aus dem

Mündungsdelta des Seeweidbaches, im Sinne von Sofortmassnahmen", wobei ca. 2'500 bis

3'500 m3 Geschiebematerial ausgebaggert werden sollten, welches soweit möglich als Baukies

weiterbenutzt und andernfalls in einer Deponie entsorgt werden solle.

E.

Am 3. November 2014 hat das Tiefbauamt das Amt für Wald, Wild und Fischerei, das Amt

für Umwelt und das Amt für Natur und Landschaft zur Stellungnahme eingeladen. Das Tiefbauamt

erinnerte in seiner Einladung daran, dass über das Gesuch der Gemeinde vom 4. Dezember 2013

aufgrund der negativen Gutachten und im Hinblick auf die Sitzung vom 21. August 2014 noch nicht

entschieden worden sei. Anlässlich der Sitzung vom 21. August 2014 habe der Staatsratspräsident

nun der Gemeinde eine Bewilligung für die Materialentnahme als dringliche Sofortmassnahme

gegen die Verlandung des Schwarzsees in Aussicht gestellt. Aufgrund der veränderten Sachlage

bat das Tiefbauamt folglich die eingeladenen Ämter, ihre damaligen Gutachten zu überprüfen und

ggf. zu ändern.

F.

Nach Eingang der entsprechenden erneuten behördlichen Stellungnahmen hat die RUBD mit

Entscheid vom 2. Februar 2015 der Gemeinde bewilligt, dass sie im Sinne einer dringlichen So-

fortmassnahme Material aus dem Mündungsdelta des Seeweidbaches entnehmen darf. Da sich im

Anschluss an eine Begehung des Tiefbauamtes vom 2. Dezember 2014 gezeigt hatte, dass ein

erheblicher Teil der von der Gemeinde Plaffeien beantragten Materialentnahme auf dem Territo-

rium der Gemeinde Val-de-Charmey erfolgen sollte, wurde jedoch der Entnahmeperimeter redu-

ziert und überdies nur eine einmalige Materialentnahme von 720 m3 (anstelle der geforderten

2'500 bis 3'500 m3) bewilligt. Weiter hielt die RUBD im Entscheid fest, dass für allfällige weitere

Materialentnahmen das ordentliche Verfahren (mit entsprechender Abklärung der Umweltverträg-

lichkeit und öffentlicher Auflage des Projektes) durchzuführen sei. Gleichzeitig mit diesem Ent-

scheid wurde der Gemeinde auch die fischereirechtliche Bewilligung des Amtes für Wald, Wild und

Fischerei vom 4. Dezember 2014 eröffnet. Gemäss diesem Entscheid ist die Gemeinde Plaffeien

befugt, die vorerwähnte Materialentnahme vorzunehmen, wobei die Arbeiten insbesondere aus-

serhalb der Schonzeit der Forelle durchgeführt werden müssen.

G.

Am 25. Februar 2015 haben PRO NATURA – Schweizerischer Bund für Naturschutz, und

PRO NATURA Freiburg (beide gemeinsam: Beschwerdeführer) gegen diesen Entscheid Be-

schwerde an das Kantonsgericht erhoben. Sie beantragen namentlich, die angefochtenen Ent-

scheide aufzuheben. Zudem sei der Gemeinde Plaffeien im Sinne vorsorglicher Massnahmen zu

verbieten, vor Ablauf des rechtskräftig entschiedenen Verfahrens Massnahmen zu ergreifen, um

Material aus dem Delta des Seeweidbaches zu entnehmen.

H.

Am 3. März 2015 hat der damals zuständige Instruktionsrichter der Gemeinde Plaffeien bis

auf Weiteres untersagt, irgendwelche Massnahmen zu ergreifen, um Material aus dem Delta des

Seeweidbaches zu entnehmen.

I.

Mit Stellungnahme vom 23. März 2015 verweist das Amt für Wald, Wild und Fischerei auf die

gewährte fischereirechtliche Bewilligung vom 4. Dezember 2014 und beantragt die Abweisung der

Beschwerde. Das Amt für Umwelt weist am 31. März 2015 auf sein positives Gutachten (mit Be-

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dingungen) vom 12. Dezember 2014 hin und beantragt sinngemäss ebenfalls die Abweisung der

Beschwerde. Das Tiefbauamt verweist am 14. April 2015 auf sein Gesamtgutachten vom

14. Januar 2015. Am 15. bzw. am 16. April 2015 beantragen die RUBD bzw. die Gemeinde die

Abweisung der Beschwerde.

J.

Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Ent-

scheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

1.

Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 114

Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG;

SGF 150.1]). Die Beschwerdeführer sind vorliegend zur ideellen Verbandsbeschwerde legitimiert

(Art. 12 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]

in Verbindung mit Anhang 1 der Verordnung des Bundesrats vom 27. Juni 1990 über die Bezeich-

nung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdebe-

rechtigten Organisationen [VBO; SR 814.076] sowie Art. 76 lit. b VRG). Die Beschwerdefrist wurde

eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG). Auch wurde der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt (Art. 128

VRG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

a)

Die RUBD stützte ihren Entscheid ausdrücklich auf Art. 30 des kantonalen Gewässerge-

setzes vom 18. Dezember 2009 (GewG; SGF 812.1) und auf die entsprechende Ausführungsbe-

stimmung in Art. 57 des kantonalen Gewässerreglements vom 21. Juni 2011 (GewR; SGF 812.11),

welche den Erlass bzw. die Vornahme dringlicher Massnahmen im Bereich des Wasserbaus re-

geln. Die angefochtenen Entscheide sind entsprechend insbesondere nicht im ordentlichen Bau-

bewilligungsverfahren ergangen.

b)

Die Beschwerdeführer begründen ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die

RUBD für den Erlass der bewilligten dringlichen Massnahmen gar nicht zuständig sei. Auch liege

in casu keine unmittelbare Gefahr vor, aufgrund der sofort gehandelt werden müsste. Entspre-

chend hätten die RUBD bzw. das Amt für Wald, Wild und Fischerei die Materialentnahme aus dem

Mündungsdelta des Seeweidbaches zu Unrecht gestützt auf Art. 30 GewG bzw. auf Art. 57 GewR

bewilligt. Da zudem die Konzession betreffend den Bootssteg abgelaufen sei, könne auch dieser

keinesfalls als Begründung für eine Materialentnahme dienen.

c)

Die RUBD führte hierzu anlässlich ihrer Stellungnahme vom 15. April 2015 namentlich

aus, dass es sich bei den von ihr bewilligten Massnahmen um dringliche Massnahmen im Sinne

von Art. 57 Abs. 2 lit. c Satz 1 GewR handle, d.h. um Massnahmen, welche der schnellstmöglichen

Behebung bestehender Sicherheitsmängel dienen; für diese Massnahmen müssten vorgängig bei

den betroffenen staatlichen Dienststellen die Stellungnahmen und die im Bundesrecht vorgesehe-

nen Bewilligungen eingeholt werden. Der Entscheid sei demnach im korrekten Verfahren ergan-

gen.

d)

Die Gemeinde legte in ihrer Stellungnahme vom 16. April 2015 im Wesentlichen dar,

dass der Gemeinderat den Eingang der Beschwerde mit "sehr grosser Enttäuschung und Unmut"

zur Kenntnis genommen habe. Im Bereich des Seeweidbaches bestehe kein eigentlicher Geschie-

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besammler. Es handle sich lediglich um eine Verbreiterung des Bachbettes, das in den letzten

Jahren zur Geschiebeablagerung gedient habe und wo jeweils das angeschwemmte Geschiebe

entnommen worden sei. Ein Geschiebesammler oberhalb der Brücke sei bis heute nicht fertigge-

stellt worden. Mit der Materialentnahme aus den beiden provisorischen Geschiebesammlern sei

zudem aus ihrer Sicht die Materialentnahme nicht abgeschlossen; das feinkörnige Material müsse

vielmehr im Mündungsdelta entnommen werden. Aufgrund der Geschiebeablagerung im Mün-

dungsdelta könne der im 1983 bewilligte Bootssteg nicht mehr betrieben werden. Die andauernde

Materialablagerung in den See sei denn auch der Bevölkerung und den zahlreichen Gästen in

Schwarzsee nicht verborgen geblieben. Die Gemeindebehörden seien in den vergangenen Jahren

mehrfach darauf angesprochen und gebeten worden, das Geschiebe zu entfernen. Wie sich an-

hand zahlreicher Leserbriefe zeige, mache sich eine breite Bevölkerungsschicht Sorgen um den

Erhalt des Schwarzsees. Die Gäste wünschten den Schwarzsee so zu sehen, wie er jeweils nach

einer Geschiebeentnahme aussehe, d.h. wie beispielsweise im Jahr 2005. Es bestehe daher ein

grosses öffentliches Interesse, dass der ursprüngliche Zustand durch eine Materialentnahme wie-

derhergestellt werden könne. Die Beschwerde torpediere deshalb den guten Willen der Gemeinde

und des Staatsrates und verkenne die Wichtigkeit dieser Geschiebeentnahme im Sinne einer So-

fortmassnahme. Ohne die Gewährung dieser Sofortmassnahme sei die Gemeinde "nicht gewillt,

das eigentliche ordentliche Gesuchsverfahren mit einer kleinen UVP usw. in Gang zu setzen, da

zu erwarten ist, dass Pro Natura auch in diesem Verfahren Beschwerde erheben wird und eben-

falls dieses bodigen will". Es könne "nicht sein, dass einzelne Personen oder Institutionen so viel

Macht haben und alles blockieren, obwohl dies von der Öffentlichkeit begrüsst und von den Bewil-

ligungsbehörden bewilligt wurde". Auch sei die Behauptung der Beschwerdeführer, dass die Mate-

rialentnahme einen starken Einfluss auf den Lebensraum hätte, "an den Haaren herbeigezogen";

die Beschwerdeführer würden die Kraft und Stärke der Natur, welche sich bestens an neue Gege-

benheiten anpassen könne, verkennen.

e)

Es ist mithin nachfolgend insbesondere zu prüfen, ob die RUBD bzw. das Amt für Wald,

Wild und Fischerei mit den angefochtenen Entscheiden zu Recht die Entnahme von 720 m3 Ge-

schiebe aus dem Mündungsdelta des Seeweidbaches – im Sinne einer dringlichen Sofortmass-

nahme, gestützt auf Art. 30 GewG und Art. 57 GewR – bewilligt haben.

3.

a)

Nach Art. 76 der schweizerischen Bundesverfassung (BV; SR 101) sorgt der Bund im

Rahmen seiner Zuständigkeiten für die haushälterische Nutzung und den Schutz der Wasservor-

kommen sowie für die Abwehr schädigender Einwirkungen des Wassers (Abs. 1). Er legt Grund-

sätze über die Erhaltung und die Erschliessung der Wasservorkommen, über die Nutzung der Ge-

wässer zur Energieerzeugung und für Kühlzwecke sowie über andere Eingriffe in den Wasser-

kreislauf fest (Abs. 2). Zudem erlässt er Vorschriften über den Gewässerschutz, die Sicherung

angemessener Restwassermengen, den Wasserbau, die Sicherheit der Stauanlagen und die Be-

einflussung der Niederschläge (Abs. 3).

b)

Gestützt auf diese Bestimmung wurde insbesondere das Bundesgesetz vom 24. Januar

1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz; GSchG; SR 814.20) erlassen: Die-

ses Gesetz bezweckt, alle ober- und unterirdischen Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen zu

schützen (Art. 1 GschG). Neben der Sicherstellung der haushälterischen Nutzung des Trink- und

Brauchwassers (lit. b) bezweckt es namentlich auch die Erhaltung natürlicher Lebensräume für die

einheimische Tier- und Pflanzenwelt (lit. c) und die Erhaltung von Fischgewässern (lit. d). Weiter

bezweckt auch das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über den Wasserbau (WBG; SR 721.100),

welches für alle oberirdischen Gewässer gilt, den Schutz von Menschen und erheblichen Sach-

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werten vor schädlichen Auswirkungen des Wassers, insbesondere vor Überschwemmungen, Ero-

sionen und Feststoffablagerungen (Art. 1 WBG). Art. 4 Abs. 2 WBG bestimmt, dass bei Eingriffen

in das Gewässer dessen natürlicher Verlauf möglichst beibehalten oder wiederhergestellt werden

muss. Gewässer und Gewässerraum müssen grundsätzlich so gestaltet werden, dass sie einer

vielfältigen Tier- und Pflanzenwelt als Lebensraum dienen können, die Wechselwirkungen zwi-

schen ober- und unterirdischen Gewässern weitgehend erhalten bleiben und eine standortge-

rechte Ufervegetation gedeihen kann.

c)

Auf kantonaler Ebene regeln insbesondere das GewG und das GewR den Vollzug der

Bundesgesetzgebung über den Schutz der Gewässer und den Wasserbau, und sie enthalten die

kantonalen Bestimmungen über die Gewässerbewirtschaftung (vgl. Art. 1 Abs. 1 GewG). Dabei

gelten als Gewässerbewirtschaftung alle Massnahmen, die den Schutz der ober- und unterirdi-

schen Gewässer, den Schutz der Wasservorkommen sowie die Nutzung der Gewässer und den

Wasserbau an Fliessgewässern und Seen betreffen (Art. 2 GewG). Der Wasserbau hat nach Art.

22 GewG den Hochwasserschutz und die Revitalisierung zum Ziel. Dieses Ziel wird in erster Linie

über Unterhalts- und raumplanerische Massnahmen verfolgt; bauliche Massnahmen sind im Ein-

klang mit Art. 37 GSchG sowie Art. 3 und 4 WBG und nur wenn nötig durchzuführen.

d)

Die dringlichen Massnahmen im Bereich des Wasserbaus bestimmen sich insbesondere

nach Art. 30 GewG und Art. 57 GewR. Laut Art. 30 GewG trifft die Gemeinde bei einer unmittelba-

ren Gefahr die dringlichen Massnahmen, die angesichts der Umstände nötig sind. Sie benachrich-

tigt sofort die zuständige Dienststelle und ggf. den betreffenden Gemeindeverband (Abs. 1). Die

Kosten für die dringlichen Massnahmen werden von der Gemeinde getragen, können aber von ihr

ganz oder teilweise auf die betroffenen Eigentümer überwälzt werden (Abs. 2). In Art. 57 GewR

werden diese dringlichen Massnahmen weiter präzisiert: Gemäss dieser Bestimmung bestehen die

dringlichen Massnahmen in Räumungsarbeiten und in der Wiederinstandstellung der Schutzbau-

ten während des Ereignisses sowie in Arbeiten zur schnellstmöglichen Behebung bestehender

Sicherheitsmängel (Abs. 1). Für dringliche Massnahmen gelten zudem folgende Grundsätze: Prio-

rität haben die Massnahmen, mit denen Risiken und Schäden am wirkungsvollsten reduziert wer-

den können (Abs. 2 lit. a). Die dringlichen Massnahmen dürfen langfristige Lösungen nicht beein-

trächtigen (Abs. 2 lit. b). Schliesslich müssen bei den betroffenen staatlichen Dienststellen vorgän-

gig die Stellungnahmen und die im Bundesrecht vorgesehenen Bewilligungen eingeholt werden.

Für die Massnahmen, die während des Ereignisses oder unmittelbar danach getroffen werden, ist

jedoch keine Bewilligung erforderlich. Das Tiefbauamt muss über die Massnahmen in Kenntnis

gesetzt werden (Abs. 2 lit. c).

e)

Es ergibt sich deshalb bereits aus dem Wortlaut von Art. 30 GewG klar, dass dringliche

Massnahmen nur erlassen bzw. vorgenommen werden dürfen, wenn und soweit diese aufgrund

einer unmittelbaren Gefahr angesichts der Umstände notwendig sind. Die Botschaft vom 7. Juli

2009 zum Entwurf des GewG, TGR 2009 35, weist darauf hin, dass sich eine analoge Rechts-

grundlage für dringliche Massnahmen auch bereits im kantonalen Gesetz vom 26. November 1975

über den Wasserbau (SGF 743.0.1; aufgehoben durch Art. 69 lit. b GewG) befunden hatte: Des-

sen Art. 14 sah vor, dass die Gemeinde "im Falle einer unmittelbaren Gefahr die den Umständen

entsprechenden Sicherheitsmassnahmen trifft", und "sofort das Amt und gegebenenfalls die Was-

serbauunternehmen" benachrichtigt. In der Botschaft wird weiter ausgeführt, dass diese Bestim-

mungen "für die sofortigen Sicherheitsmassnahmen unentbehrlich" sind. Dies indiziert, dass eine

unmittelbare Gefahr nur dann anzunehmen ist, wenn Sicherheitsinteressen auf dem Spiel stehen,

wenn also namentlich eine (unmittelbare) Gefahr für Personen oder Güter besteht. So hält ja auch

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Art. 57 Abs. 1 GewR fest, dass die dringlichen Massnahmen in Räumungsarbeiten und in der Wie-

derinstandstellung der Schutzbauten während des Ereignisses sowie in Arbeiten zur schnellstmög-

lichen Behebung bestehender Sicherheitsmängel bestehen.

f)

Damit knüpft Art. 30 GewG auch an Formulierungen an, wie sie im Zusammenhang mit

der polizeilichen Generalklausel verwendet werden; diese Klausel ermächtigt die zuständige Be-

hörde, polizeiliche Massnahmen zum Schutz der Polizeigüter zu treffen, um eine schwere und un-

mittelbare Gefahr abzuwenden oder eine bereits erfolgte schwere Störung zu beseitigen. Bei den

bedrohten Rechtsgütern muss es sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung um funda-

mentale Rechtsgüter des Staates oder Privater handeln, die gegen schwere Gefahren zu schützen

sind (BGE 137 II 431 E. 3.3.1). Neben der Schwere der Bedrohung stellt die Unmittelbarkeit der

Gefahrensituation eine weitere Voraussetzung für die Anwendung der Polizeiklausel dar. Unmittel-

barkeit ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn und soweit es gilt, die öffentliche Ordnung

und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar

drohende Gefahren zu schützen. Diese dürfen unter den konkreten Umständen nicht anders als

mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln abzuwenden sein (BGE 137 II 431 E. 3.3.1;

136 I 87 E. 3.1; beide mit Hinweisen; zum Ganzen siehe auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge-

meines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 2580 ff.).

Zwar ist in Art. 30 GewG in Verbindung mit Art. 57 GewR der Anwendungsbereich der dringlichen

Massnahmen etwas konkreter festgeschrieben als dies im Rahmen der polizeilichen Generalklau-

sel grundsätzlich der Fall ist. So definiert Art. 57 Abs. 1 GewR wie erwähnt, dass die dringlichen

Massnahmen "in Räumungsarbeiten und in der Wiederinstandstellung der Schutzbauten während

des Ereignisses sowie in Arbeiten zur schnellstmöglichen Behebung bestehender Sicherheitsmän-

gel" bestehen. Insbesondere, da die dringlichen Massnahmen nach Art. 30 GewG bzw. 57 GewR

es ermöglichen, das ordentliche Verfahren (teilweise) zu umgehen, drängt es sich indes auf, die

Anwendungsvoraussetzungen für solche Massnahmen entsprechend eng zu definieren bzw. aus-

zulegen. Vorauszusetzen ist nach dem Vorgesagten aufgrund des Wortlauts der erwähnten Best-

immungen und in Anlehnung an die Rechtsprechung zur polizeilichen Generalklausel jedenfalls,

dass eine zeitlich unmittelbare, imminente Gefahr vorliegt, welcher – mittels Räumungsarbeiten,

durch die Wiederinstandstellung der Schutzbauten oder durch Arbeiten zur schnellstmöglichen

Behebung bestehender Sicherheitsmängel – dringend begegnet werden muss.

Bereits aufgrund dieser Erläuterungen zu den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen ist nicht

ersichtlich, wie es rechtlich zulässig sein soll, das gewünschte Resultat eines (faktisch) sistierten

ordentlichen Gesuches betreffend Geschiebeentnahme über dringliche Massnahmen erreichen zu

wollen.

4.

Bezüglich des Vorliegens einer Gefahrenlage ist überdies folgendes auszuführen:

a)

Die Gemeinde hatte anlässlich ihres (ersten) Gesuches vom 4. Dezember 2013 an das

Tiefbauamt im Wesentlichen ausgeführt, dass durch die Materialablagerung im Mündungsdelta

auch die Nutzung des dort befindlichen Bootssteges beeinträchtigt werde. Es bestehe zudem ein

grosses (im Gesuch jedoch nicht weiter spezifiziertes) öffentliches Interesse, dass der Schwarzsee

nicht verlande und der ursprüngliche Zustand durch eine Materialentnahme wiederhergestellt

werde. Diese Angelegenheit könne nur mit gesundem Menschenverstand beurteilt werden und

bedürfe keiner technischen Studie.

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b)

Dieses Gesuch ist durch die zuständigen Behörden vorerst negativ begutachtet worden.

So hat namentlich das Amt für Wald, Wild und Fischerei am 18. Dezember 2013 ein negatives

Gutachten abgegeben. Zur Begründung legte es dar, es sei wiederholt festgestellt worden, dass

die Geschiebesammler im Seeweidbach nicht fachgerecht bewirtschaftet würden. Das Mündungs-

delta stelle einen wichtigen Lebensraum für Fische und Wasserlebewesen dar. Die periodische

Überschüttung dieses Schuttkegels mit neuem Geschiebe bewirke eine ständige Erneuerung und

sei für die Lebensraumdynamik und damit für die Artenvielfalt äusserst förderlich. Eine Mate-

rialentnahme würde sich entsprechend nachteilig auswirken. Schliesslich sei die Verlandung des

Schwarzsees ein fortwährender natürlicher Prozess, wie er in jedem See ablaufe, und es sei da-

von auszugehen, dass es bis zur vollständigen Auffüllung des Seebeckens noch Jahrhunderte

bzw. Jahrtausende dauern werde.

Das Amt für Natur und Landschaft hat das Gesuch am 15. Januar 2014 negativ begutachtet. Zur

Begründung hielt es insbesondere fest, dass aus Sicht des Natur- und Landschaftsschutzes keine

Notwendigkeit für eine Ausbaggerung des Mündungsdeltas bestehe. Die Deltabildung sei ein na-

türlicher Prozess; sie gehöre zum Landschaftsbild und biete wertvollen Lebensraum. Eine Aus-

baggerung würde einen massiven Eingriff in diesen äusserst sensiblen Lebensraum darstellen.

Das Delta mit seinem flachen Ufer und dem untiefen Wasser bilde zudem einen interessanten Ba-

deort, was für die zahlreichen Badegäste und insbesondere für Familien sicher ein Pluspunkt sei.

Auch habe offenbar die Gemeinde die Materialentnahme aus den Geschiebesammlern nicht kon-

sequent vorgenommen.

Diese Gutachten enthalten damit keine Hinweise, dass eine Ausbaggerung aufgrund einer unmit-

telbaren Gefahr dringend angezeigt wäre. Vielmehr ergibt sich, dass aus Sicht der Fachbehörden

gestützt auf das Gesuch vom 4. Dezember 2013 eine Materialentnahme nicht angebracht war.

c)

Anlässlich der Besprechung vom 21. August 2014 mit der Delegation des Staatsrates

haben die Gemeindevertreter die gewünschte Ausbaggerung des Mündungsdeltas – wie bereits

anlässlich des Gesuches vom 4. Dezember 2013 – insbesondere damit begründet, dass der

Bootssteg nur noch beschränkt benutzbar sei, und dass der Seezugang für die Bewohner des

Campings Seeweid und die weiteren Besucher in einem attraktiven und sicheren Zustand erhalten

werden müsse. Bei einer weiteren Verlandung des Schwarzsees sei ein Attraktivitätsverlust für

Besucher zu befürchten. Die Vertreter der Gemeinde, des Tourismus und der Oberamtmann rüg-

ten dabei, dass bei der Interessenabwägung betreffend eine mögliche Materialentnahme einseitig

Aspekte des Natur-, Landschafts- und Umweltschutzes berücksichtigt würden, nicht aber die wirt-

schaftlichen und namentlich touristischen Interessen. Die Gemeinde war deshalb der Ansicht, dass

durch Sofortmassnahmen der Zustand von 2005 wiederhergestellt werden sollte, wobei jedoch

nicht verdeutlicht wurde, inwiefern eine unmittelbare Gefahr im Sinne von Art. 30 GewG vorliegen

würde, welche die gewünschten Massnahmen indizierte.

d)

Auch dem daraufhin eingereichten Gesuch der Gemeinde Plaffeien vom 23. September

2014 um dringliche Massnahmen, mit dem wiederum (wie bereits im Rahmen des Gesuches vom

4. Dezember 2013) um die Bewilligung für die Geschiebeentnahme ersucht wurde, sind keine An-

haltspunkte zu entnehmen, dass eine entsprechende unmittelbare Gefahr vorliegen würde: Viel-

mehr begründete der Gemeinderat dieses Gesuch im Wesentlichen damit, dass der Schwarzsee

für den Tourismus eine wichtige Rolle spiele und der See "mit seinen natürlichen Ufern nicht ein-

fach dem Schicksal überlassen" werden dürfe, sondern er sei "soweit notwendig zu hegen und zu

pflegen, wozu auch das Mündungsdelta des Seeweidbaches" gehöre. Der Gemeinderat führte

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aus, dass sich die Problematik durch die starken Niederschläge vom 10. und 11. August 2014

nochmals verschärft habe, ohne dies indes näher zu spezifizieren. Schliesslich hielt der Gemein-

derat fest, dass für ihn die (vom Staatsrat anlässlich der Sitzung vom 21. August 2014 angeregte)

Verschiebung des Bootsstegs nicht in Frage komme, zumal dessen Betrieb rechtsgültig bewilligt

worden sei.

e)

Auf

Einladung

des

Tiefbauamtes

zur

Begutachtung

dieses

Gesuches

vom

23. September 2014 legte das Amt für Natur und Landschaft am 16. Dezember 2014 dar, dass die

Materialentnahme im ursprünglich von der Gemeinde beantragten Ausmass weder notwendig

noch bewilligungsfähig sei. Es sei normal, dass Bergbäche wie der Seeweidbach ein Delta bilden,

und der von der Gemeinde angestrebte "deltalose Zustand" sei angesichts der heute geltenden

gesetzlichen Bestimmungen aus Sicht des Amtes "schlichtweg nicht (mehr) möglich". Weiter hielt

das Amt für Natur und Landschaft ausdrücklich fest, dass die vom Tiefbauamt "als Kompromisslö-

sung vorgeschlagene 'Kanalöffnung' der Maximalvorschlag" sei, dem sie noch zustimmen könnten,

"ohne den Eindruck zu haben, (ihrer) Aufgabe nicht gerecht zu werden". Es verlange jedoch, dass

die Arbeiten genau überwacht werden, damit bei der Ausführung nicht "über das Ziel hinausge-

schossen" werde.

Das Amt für Umwelt hielt am 19. Dezember 2014 fest, dass das fragliche Projekt den einschlägi-

gen gesetzlichen Grundlagen sowie dem Stand der Technik entspreche, ohne dies indes weiter zu

begründen.

Das Amt für Wald, Wild und Fischerei gewährte am 4. Dezember 2014 die fischereirechtliche Be-

willigung, wobei es in der Sache ohne weitere Begründung festhielt, dass die Gemeinde befugt sei,

die beschriebene Materialentnahme gemäss der Dimensionierung des Tiefbauamtes auszuführen,

und dass die Arbeiten insbesondere ausserhalb der Schonzeit der Forelle durchgeführt werden

müssten.

Das Tiefbauamt führte folglich in seinem Gesamtgutachten vom 14. Januar 2015 im Wesentlichen

aus, dass eine Materialentnahme in dem von der Gemeinde beantragten Ausmass (d.h. 2'500 bis

3'500 m3) weder notwendig noch bewilligungsfähig sei, da das Delta "absolut keinen negativen

Einfluss auf die gemäss Gefahrenkarte in der Umgebung vorherrschende Gefahrensituation hat".

Die Konzession für den Betrieb des im Mündungsbereich existierenden Bootsstegs sei zudem am

5. Juni 2008 abgelaufen. Dem Gesuch der Gemeinde sei zu entnehmen, dass diese die Anpas-

sung des Bootsstegs, welche anlässlich der Besprechung vom 21. August 2014 angeregt wurde,

ablehne. Dieser Punkt sei jedoch unabhängig vom Antrag um Materialentnahme zu behandeln.

Das Tiefbauamt schloss, dass sich ein umfassender Abtrag des Mündungsdeltas als dringliche

Sofortmassnahme nicht begründen lasse. Es könne jedoch, "im Sinne eines Kompromisses, eine

beschränkte Materialentnahme (d.h. die Entnahme von 720 m3 Geschiebe) tolerieren". Eine allfäl-

lige Wiederherstellung des Zustandes von 2005 könne aber nur im ordentlichen Verfahren (mit

entsprechender Abklärung der Umweltverträglichkeit und öffentlicher Auflage des Projektes) bean-

tragt werden. Die Gemeinde werde daher aufgefordert, "das im Beisein von drei Staatsräten dafür

aufgegleiste Verfahren umgehend anzugehen".

Aus den behördlichen Gutachten, welche in Folge des Gesuches vom 23. September 2014 ergin-

gen, ergeben sich damit keine Hinweise auf eine (relevante) unmittelbare Gefahr: Vielmehr wird

deutlich, dass eine Abtragung des Deltas insbesondere aus Sicht des Natur- und Landschafts-

schutzes negative Auswirkungen zeitigen würde und die Entnahme lediglich im Sinne einer Kom-

promisslösung bzw. auf Wunsch der Gemeinde bewilligt werde.

Kantonsgericht KG

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f)

Auch im Entscheid der RUBD vom 2. Februar 2015 bzw. in der fischereirechtlichen Be-

willigung finden sich schliesslich keinerlei Hinweise auf eine unmittelbare Gefahr, welche Mass-

nahmen nach Art. 30 GewG bzw. nach Art. 57 GewR indizieren würde: Vielmehr wird zur Begrün-

dung im Wesentlichen lediglich festgehalten, dass der Gemeinde anlässlich der Sitzung vom

21. August 2014 "eine Bewilligung für eine Materialentnahme aus dem Mündungsdelta des

Seeweidbaches in den Schwarzsee als dringliche Sofortmassnahme in Aussicht gestellt (wurde),

um damit einer unmittelbaren weiteren Ausdehnung des Deltas vorzubeugen".

g)

Schliesslich haben auch die zwei unterzeichneten Staatsräte, welche den Gemeinderat

am 2. Februar 2015 über die Entscheide informierten, im entsprechenden Begleitschreiben darauf

hingewiesen, dass die bewilligte Lösung zwar – wie sich aus den beiliegenden Entscheiden er-

gebe – nur in einem reduzierten Perimeter erlaubt werde und demnach weniger weit gehe als von

der Gemeinde gewünscht, dass ihnen dies aber als "ein vernünftiger Kompromiss zwischen den

Interessen der Gemeinde, des Tourismus, der Fischerei und des Naturschutzes" erscheine.

h)

Damit ist in keiner Weise ersichtlich und wird überdies auch weder von der RUBD noch

von den weiteren involvierten Behörden bzw. von der Gemeinde in nachvollziehbarer Weise dar-

gelegt, dass die sofortige Entnahme von 720 m3 Geschiebe aus dem Mündungsdelta des See-

weidbaches aufgrund einer zeitlich unmittelbaren Gefahr dringend notwendig wäre. Vielmehr ergibt

sich nach dem Vorgesagten deutlich, dass die Gemeinde mit der beantragten Materialentnahme

primär sicherstellen möchte, dass der Bootssteg – dessen Konzession überdies im Jahr 2008 ab-

gelaufen ist – ohne bauliche Anpassungsmassnahmen weiter benutzt werden kann, und dass

überdies das Mündungsdelta aus touristischer bzw. wirtschaftlicher Sicht und mit Blick auf den

angrenzenden Campingplatz als störend erachtet wird. Die geltend gemachte Veränderung der

touristischen bzw. wirtschaftlichen Situation kann jedoch nicht als zeitlich unmittelbare Gefahr im

Sinne von Art. 30 GewG qualifiziert werden, zumal namentlich das Amt für Wald, Wild und Fische-

rei anlässlich seiner Stellungnahme vom 18. Dezember 2014 darauf hingewiesen hat, dass die

(langsame) Verlandung des Schwarzsees ein fortwährender natürlicher Prozess sei, wie er in je-

dem See ablaufe, und dass mit einer (vollständigen) Auffüllung des Seebeckens erst in Jahrhun-

derten bzw. Jahrtausenden gerechnet wird. Die für den Erlass dringlicher Massnahmen notwen-

dige zeitliche Dringlichkeit ist damit beim derzeitigen Aktenstand nicht erkennbar.

i)

Überdies handelt es sich vorliegend auch weder um Räumungsarbeiten noch um die

Wiederinstandstellung von Schutzbauten während eines (akuten) Ereignisses oder um die Behe-

bung bestehender Sicherheitsmängel im Sinne von Art. 57 Abs. 1 GewR, so dass die bewilligten

dringlichen Massnahmen auch aus diesem Grund nicht rechtens sind.

j)

Die Voraussetzungen für dringliche Massnahmen nach Art. 30 GewG in Verbindung mit

Art. 57 GewR sind demnach in casu ohne den geringsten Zweifel eindeutig nicht erfüllt. Die RUBD

hat folglich mit ihrem Entscheid vom 2. Februar 2015 der Gemeinde Plaffeien offensichtlich zu Un-

recht die Entnahme von 720 m3 Geschiebe aus dem Mündungsdelta des Seeweidbaches im Sinne

einer dringlichen Sofortmassnahme bewilligt. Demnach erweist sich auch die gleichentags eröff-

nete fischereirechtliche Bewilligung vom 4. Dezember 2014 als nicht rechtmässig.

5.

a)

Nach dem derzeitigen Aktenstand erscheinen die in Folge des Gesuches vom

4. Dezember 2013 ergangenen negativen behördlichen Gutachten zwar durchaus nachvollziehbar.

Indes steht es der Gemeinde Plaffeien selbstverständlich frei, die Entnahme von Geschiebe aus

dem Mündungsdelta des Seeweidbaches im ordentlichen Verfahren zu beantragen. Dabei wird

insbesondere Art. 29 GewG zu beachten sein, wonach Wasserbauarbeiten dem Baubewilligungs-

Kantonsgericht KG

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verfahren unterstellt sind. Gemäss Art. 84 lit. gbis des kantonalen Ausführungsreglements vom

1. Dezember 1999 zum Raumplanungs- und Baugesetz (RPBR) unterliegen Materialentnahmen

aus öffentlichen Gewässern der Baubewilligungspflicht im ordentlichen Verfahren, wobei zudem

ein Kurzbericht zur Umweltverträglichkeit verfasst werden muss (vgl. auch Art. 58 GewR). Art. 36

Abs. 1 GewG sieht weiter vor, dass, wer aus öffentlichen Gewässern Material gewinnen will, (unter

anderem) einer Bewilligung nach Art. 44 GSchG bedarf. Die Materialgewinnung muss laut Art. 36

Abs. 3 GewG durch ein höheres Allgemeininteresse gerechtfertigt sein, insbesondere um einen

normalen Abfluss des Wassers, den Schutz des anliegenden Geländes und die Erhaltung der

Staubecken und des nutzbaren Grundwassers zu sichern, bzw. einem Gemeinwesen die Möglich-

keit zu geben, Arbeiten öffentlichen Interesses auszuführen. Ferner ist auch auf Art. 8 des Bun-

desgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (SR 923.0) hinzuweisen, wonach Eingriffe in die

Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf sowie Eingriffe in die Ufer und den Grund von

Gewässern einer fischereirechtlichen Bewilligung bedürfen, soweit sie die Interessen der Fischerei

berühren können.

b)

Gestützt auf ein entsprechendes Gesuch werden die zuständigen Behörden sodann ggf.

zu prüfen haben, ob eine Materialentnahme aus dem Mündungsdelta des Seeweidbaches geneh-

migt werden kann. Soweit der Gemeinderat anlässlich seiner Stellungnahme vom 16. April 2015

ausführte, dass die Gemeinde nicht gewillt sei, das ordentliche Gesuchsverfahren "in Gang zu

setzen", da zu erwarten sei, "dass Pro Natura auch in diesem Verfahren Beschwerde erheben wird

und ebenfalls dieses bodigen will", bleibt dies der Gemeinde unbenommen. Auch dieses Argument

indiziert jedoch für das vorliegende Verfahren in keiner Weise ein anderes Ergebnis; vielmehr ver-

deutlicht es umso mehr, dass in casu eben keine unmittelbare Gefahr vorliegt (vgl. hierzu die

Ausführungen in den Erwägungen 3 f.).

6.

Insgesamt ist die Beschwerde damit gutzuheissen und die angefochtenen Entscheide sind

aufzuheben. Das Gesuch der Beschwerdeführer um vorsorgliche Massnahmen ist als gegen-

standslos abzuschreiben.

7.

a)

Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführer als obsiegende Parteien.

Es werden demnach keine Gerichtskosten erhoben (Art. 131 Abs. 1 VRG; Art. 133 VRG) und der

von den Beschwerdeführern geleistete Kostenvorschuss wird ihnen zurückerstattet.

b)

Die Beschwerdeführer haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 Abs. 1

VRG). Diese wird basierend auf der eingereichten Kostenliste auf CHF 3'121.75 festgelegt (Hono-

rar: CHF 2'805.50, basierend auf dem bis zum 30. Juni 2015 gültigen Stundenansatz von CHF

230.- anstatt CHF 250.-; Auslagen: CHF 85.-; Mehrwertsteuer: CHF 231.25). Die Parteientschädi-

gung wird je zur Hälfte dem Staat Freiburg und der Gemeinde Plaffeien auferlegt.

Kantonsgericht KG

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Der Hof erkennt:

I.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtenen Entscheide werden aufgehoben.

II.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben. Der von den Beschwerdeführern geleistete Kos-

tenvorschuss in der Höhe von CHF 3'000.- wird diesen zurückerstattet.

III.

Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wird als gegenstandslos abgeschrieben.

IV.

Der Staat Freiburg und die Gemeinde Plaffeien werden verpflichtet, Rechtsanwalt Hervé

Bovet eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 3'121.75 (inkl. MwSt.) je hälftig zu be-

zahlen, mithin je CHF 1'560.90 (inkl. MwSt.) zulasten des Staates und der Gemeinde.

V.

Zustellung.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht

eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten und der Parteient-

schädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, so-

fern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG).

Freiburg, 6. Juli 2016/dgr

Präsident

Gerichtsschreiberin-Praktikantin