Arrêt de la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal | Amtsträger der Gemeinwesen
Erwägungen (3 Absätze)
E. 26 janvier 2023 auprès du Tribunal cantonal et conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation, à ce qu'il soit reconnu qu'elle a été victime de harcèlement sexuel de la part de B.________ et à ce que le dossier soit renvoyé à la DSJS pour détermination du choix de la mesure. Subsidiairement, elle requiert le renvoi de la cause pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Pour l'essentiel, elle fait valoir une violation de son droit d'être entendue, relevant notamment que le rapport d'instruction ainsi que le dossier de la cause ne lui ont été transmis que postérieurement au prononcé de la décision attaquée et de façon incomplète. En outre, elle estime que l'avocat externe a refusé à tort d'auditionner certaines personnes et n'a en particulier pas poursuivi son enquête pour savoir à qui attribuer les propos discriminatoires reconnus. Enfin, elle relève que le BEF n’a pas été impliqué dans la procédure, ce qui constitue une violation de la procédure formelle OHarc et pose également des questions sur l'impartialité de la personne chargée d'instruire la cause, mandatée et rétribuée par la DSJS. A titre de preuves, elle requiert notamment l'interrogatoire des parties. Invitée à se déterminer, la DSJS formule ses observations le 15 juin 2023 et conclut au rejet du recours. En substance, si cette autorité reconnaît ne pas avoir transmis à la recourante le rapport du 15 décembre 2022 avant de rendre sa décision, elle considère toutefois que ce vice est désormais réparé dès lors que la collaboratrice a pu en prendre connaissance et faire valoir ses griefs dans le cadre de son recours devant le Tribunal cantonal. Elle conteste également toute violation de son devoir de collaboration avec le BEF et de la procédure formelle OHarc. A cet égard, elle relève qu'elle a pris contact avec le BEF le 22 août 2022 pour lui indiquer qu'elle entendait ouvrir une procédure formelle et qu'il s'en est suivi un échange téléphonique. A cette occasion, il lui aurait été indiqué que la personne en charge du traitement de ces dossiers était absente pour cause de maladie et la responsable du BEF se serait contentée de la renvoyer à la liste des avocats externes spécialisés en droit du travail et/ou en matière de harcèlement. La DSJS rappelle également avoir transmis au BEF les conclusions du rapport le 12 janvier 2023, mais que ce n'est que le 31 janvier 2023, soit deux semaines plus tard, que cette autorité s'est manifestée pour la première fois, une telle réaction étant tardive et déconcertante. Pour le reste, elle fait valoir que huit ans après l’entrée en vigueur de l’OHarc, le BEF n’a toujours pas adopté de règles d'application en la matière ni mis à disposition des directions cantonales le vade-mecum demandé, de sorte que ni elle ni Me C.________ ne pouvaient connaitre l'étendue de la collaboration attendue. Le 22 novembre 2023, B.________ s’est déterminé sur le recours et les observations de la DSJS, en renvoyant largement à ces dernières. Il a également informé le Tribunal cantonal qu’après avoir pris connaissance du rapport du 15 décembre 2022, il avait déposé une plainte pénale contre A.________ pour calomnie, subsidiairement pour diffamation, pour les propos tenus par l’intéressée dans la cadre de la procédure formelle OHarc (procédure pénale eee). Il a requis la suspension de la procédure de recours jusqu’à droit connu sur la procédure pénale. Le 12 février 2024, la recourante a communiqué au Tribunal cantonal deux ordonnances du Ministère public datées du 24 janvier 2024. Dans une première ordonnance portant notamment sur les propos de "vache laitière" et ceux selon lesquels la recourante "faisait chier avec son allaitement", le Ministère public, tout en laissant indécis le point de savoir si de tels propos avaient effectivement été tenus par B.________, a conclu que A.________ avait apporté "la preuve de la bonne foi, voire de la vérité" et a classé la procédure pénale ouverte à son encontre pour ces propos. Dans une seconde ordonnance pénale, le Ministère public a reconnu la recourante coupable de calomnie pour certains autres propos tenus durant la procédure formelle OHarc à l’encontre de B.________, propos
Tribunal cantonal TC Page 5 de 12 qui ne se justifiaient pas pour les besoins de ladite procédure. Le 31 janvier 2024, la recourante a formé opposition contre cette seconde ordonnance pénale. Le 15 février 2024, B.________ a complété ses observations. Aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre les parties. Il sera fait état des arguments développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige. en droit 1. 1.1. Déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu des art. 114 al. 1 let. a CPJA et 132 al. 1 de la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat (LPers; RSF 122.70.1). Le Tribunal cantonal peut dès lors en examiner les mérites. 1.2. Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA). 2. 2.1. A titre liminaire, B.________ requiert la suspension de la présente procédure de recours jusqu'à droit connu sur la procédure pénale eee, au sens de l'art. 42 al. 1 let. a CPJA. A ce titre, la Cour de céans rappelle que le juge administratif n'est en principe pas lié par l'issue d'une procédure pénale en cours, à moins que l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux soient pertinents (cf. ATF 136 II 447 consid. 3.1; arrêts TF 8C_78/2018 du 3 septembre 2018 consid. 5.4; 1P.127/2000 du 8 mai 2000 consid. 3b). Dans le cas d'espèce, le Ministère public ayant rendu une ordonnance pénale de classement le 24 janvier 2024, désormais définitive, portant précisément sur les propos faisant l’objet de la présente procédure, la requête de suspension est, dans cette mesure, devenue sans objet. S'agissant de la seconde ordonnance pénale du 24 janvier 2024, qui reconnait la recourante coupable de calomnies et qui fait actuellement l’objet d’une procédure d’opposition, elle concerne des propos que l’intéressée aurait tenus à l’encontre de B.________ mais qui n’étaient pas pertinents pour la procédure OHarc; elle ne porte partant pas sur des faits déterminants dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, au vu de l’issue du présent litige, suspendre la procédure jusqu’à droit définitivement connu sur cette seconde procédure pénale n’aurait aucune influence sur le sort de la présente cause. Partant, la demande de suspension est rejetée, dans la mesure où elle n’est pas devenue sans objet. 2.2. Quant à la recourante, elle sollicite diverses mesures d’instruction, dont l'interrogatoire des parties.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 12 Certes, le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressée d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes et de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 148 II 73 consid. 7.3.1). Cependant, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1). Par ailleurs, le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3; 130 II 425 consid. 2.1; arrêt TF 8C_718/2022 du 14 novembre 2023 consid. 6.1). En l'espèce, les mesures d’instruction requises par la recourante doivent être rejetées, par appréciation anticipée des preuves. Les parties ont en effet eu l'occasion de faire état de l'ensemble de leurs griefs et arguments, par écrit, dans le cadre de la présente procédure de recours et leur interrogatoire n’apparaît guère utile dès lors que leur position ressort de l'ensemble des documents produits ainsi que du dossier de la cause. 3. Dans un grief d’ordre formel, la recourante se plaint de plusieurs violations de son droit d'être entendue, dont le non-accès au dossier de la cause, la transmission incomplète dudit dossier et l’absence de motivation de la décision attaquée. Elle estime que ces différentes violations présentent une telle gravité qu'elles ne peuvent pas être réparées devant le Tribunal cantonal. 3.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique et d'avoir accès au dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1; cf. ég. 63 ss CPJA). Il implique également pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence à cet égard, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que son destinataire puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (arrêt TF 2C_41/2020 du 24 juin 2020 consid. 5.1.1; ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; cf. art. 66 CPJA). Le droit d'être entendu est de nature formelle; sa violation entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque l'autorité de recours dispose d'un pouvoir de cognition aussi étendu, en fait et en droit, que celui de l'autorité inférieure et qu'il n'en résulte aucun désavantage pour le recourant. Une telle réparation dépend de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception. Elle peut également se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (cf. arrêts TF 8C_419/2017 du 16 avril 2018 consid. 4.3.2; 8C_541/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2). 3.2. En l'occurrence, il n’est pas contesté que le dossier de la cause n'a été transmis à la recourante que postérieurement au prononcé de la décision attaquée. Il en va en particulier du rapport d'enquête de l'avocat externe, ce qui est pour le moins regrettable, d’autant plus que la décision attaquée se fonde largement sur son contenu. Cette façon de procéder constitue
Tribunal cantonal TC Page 7 de 12 incontestablement une violation du droit d'être entendu, au sens précité. Cependant, dès lors que le dossier, y compris le rapport, ont été communiqués à la recourante avant l'échéance du délai de recours, qu'elle a pu en prendre connaissance et qu'elle a largement pu faire valoir ses griefs dans son mémoire de recours, force est de constater que dite violation doit être considérée comme réparée, étant souligné que le Tribunal cantonal dispose d'un même pouvoir de cognition, en fait et en droit, que l'autorité intimée. S'agissant des pièces qui ne figuraient pas au dossier transmis par l'autorité intimée avant l'échéance du délai de recours, il y a lieu de relever que celles-ci ne concernaient pas directement la procédure OHarc, que A.________ en était soit l'expéditrice, soit la destinataire, et qu'elles n'ont par ailleurs appelé aucune remarque de sa part. Surtout, il convient de souligner qu'elles ont désormais également été produites, à l'appui de la détermination de la DSJS du 15 juin 2023. Ainsi, si tant est que l'on puisse retenir ici une quelconque violation du droit d'être entendu de la recourante compte tenu des circonstances évoquées, force est de conclure que dite violation a de toute manière été réparée le 15 juin 2023. Pour le reste, la question peut se poser de savoir s'il eut été utile de transmettre la version non- caviardée du rapport d'enquête et des procès-verbaux des auditions des deux personnes ayant requis l'anonymat. Cela étant, il sied de relever que le caviardage ne porte que sur l'identité desdites personne et que la recourante a pu pleinement prendre connaissance des propos tenus par ces dernières, de sorte que les informations caviardées n'ont nullement empêché la bonne compréhension du contenu des documents. Par conséquent, elle ne peut pas non plus se prévaloir d'une violation de son droit d'être entendue sous cet angle. 4. Sur le fond, la recourante remet d'abord en question la façon dont l'enquête OHarc a été réalisée, ce qui aurait mené à une constatation inexacte ou incomplète de certains faits. Elle relève que c'est à tort que l'avocat externe a sciemment refusé d'auditionner des personnes qui détenaient, d'après elle, des informations importantes pour attester du harcèlement subi et qu’il n’a pas confronté B.________ à certaines déclarations faites par les témoins. L'intéressée considère en outre que l'instruction aurait dû être poursuivie, ce d'autant plus que le rapport d'enquête retient précisément que des propos discriminatoires ont été tenus à son encontre. La Cour de céans relève d’emblée qu’une partie des faits qui auraient été établis, selon la recourante, de façon inexacte ou incomplète ne porte pas sur des faits déterminants pour statuer sur le sort du litige. Il en va notamment ainsi du timbrage de ses heures de travail, de son déplacement à la cellule COVID ou encore de la formation que suivrait ou non les cadres de la BMI. Pour le reste, en tant qu’elle reproche à Me C.________ d’avoir reporté des propos incohérents ou encore d’avoir verbalisé ou synthétisé certaines déclarations des personnes entendues de façon à donner une fausse vision de la réalité, la recourante ne conteste en réalité pas l’existence même ou l’exactitude de tels propos à proprement parler, mais bien plus l'appréciation juridique de ces derniers opérée par l'avocat externe en charge de l'enquête, respectivement par la DSJS, et les conclusions qu’ils en ont tirées. Or, une telle appréciation relève de la violation du droit, laquelle fait l'objet du prochain considérant.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 12 5. La recourante se prévaut d’une violation de la procédure formelle OHarc, principalement faute d’implication du BEF tout au long de ladite procédure. 5.1. Aux termes de l'art. 1er OHarc, la présente ordonnance instaure une procédure informelle pour traiter des situations suivantes: harcèlement psychologique (let. a), harcèlement sexuel (let. b) ou toute autre forme de difficultés relationnelles entre collaborateurs et collaboratrices au lieu ou dans le cadre du travail (let. c). Elle précise en outre certaines règles de la procédure formelle (al. 2). La présente ordonnance s'applique à l'ensemble du personnel soumis à la loi sur le personnel de l'Etat. Elle s'applique par analogie aux apprenti-e-s et aux stagiaires (al. 3). S'agissant en particulier de la procédure formelle, elle est régie aux art. 14 et 15 OHarc. Selon l'art. 14 OHarc, la procédure formelle est régie par le CPJA, sous réserve des dispositions de la loi sur le personnel de l'Etat et des garanties particulières prévues par la législation fédérale dans le domaine de l'égalité entre femmes et hommes. L'autorité qui mène la procédure formelle collabore systématiquement avec le BEF sur les aspects juridiques pour les situations de harcèlement sexuel (al. 1). Conformément à l'art. 15 OHarc, intitulé "collaboration avec un avocat ou une avocate externe", l'autorité d'engagement peut confier la conduite de la procédure formelle à un avocat ou une avocate externe figurant sur la liste mise à disposition par l'Etat. D'après le commentaire du 14 décembre 2015 accompagnant le projet d'OHarc, la procédure formelle est "(…) une procédure d’enquête, d’investigation en vue d’établir des faits et par là le constat d’existence ou d’inexistence de harcèlement (sexuel ou psychologique). Cette procédure est ouverte suite au dépôt d’une plainte et peut aboutir à des mesures contre l’auteur du harcèlement. En matière de harcèlement sexuel, le fait que la ligne hiérarchique ait connaissance d’une quelconque manière d’une situation implique l’ouverture automatique d’une procédure formelle" (Commentaire OHarc, https://www.fr.ch/sites/default/files/c ontens/spo/_www/files/pdf86/fr_commentaire-sur-ordonnance-oharc_14-12-15.pdf, consulté le
E. 28 mai 2024, ch. 3.1.4.2, p. 6). Le commentaire précise que "[p]our les questions de harcèlement sexuel, l’autorité menant la procédure collabore systématiquement avec le BEF en tant qu’expert juridique de la question (idem, ad art. 14, p. 17). 5.2. Dans un contexte plus large, l'art. 1 de la loi cantonale du 6 novembre 2003 instituant un Bureau et une Commission de l’égalité hommes-femmes et de la famille (loi instituant le BEF; RSF 122.26.3) prévoit notamment que l’Etat veille à l'application du principe de l'égalité entre femmes et hommes ainsi qu'à l'élimination de toute forme de discrimination de droit et de fait. Dans ce contexte, l’art. 3 de cette loi précise que le Bureau est un organe de conseil, de consultation, d'information, de promotion, d'exécution, de coordination et de contrôle pour la réalisation des buts fixés à l’art. 1. Le BEF accomplit notamment les tâches suivantes: il conseille et informe les autorités et les particuliers sur toutes les questions concernant l'égalité entre femmes et hommes et la politique familiale (art. 3 al. 2 let. a) et il émet des recommandations et établit ou demande des expertises (art. 3 al. 2 let. b). En vue de l'accomplissement de ses tâches, le Bureau peut requérir auprès de tous les services de l'administration les renseignements utiles et peut consulter les pièces du dossier qui s'y rapportent (al. 3). Le message de la loi instituant le BEF précise au surplus que "(…) les bureaux cantonaux et le Bureau fédéral de l’égalité sont les garants d’une expérience et d’une expertise nécessaires (…). Concrètement, ils sont une référence importante pour différentes problématiques" (Message n. 85
Tribunal cantonal TC Page 9 de 12 du 19 août 2003 du Conseil d'Etat au Grand-Conseil accompagnant le projet de loi instituant un Bureau et une Commission de l'égalité hommes-femmes et de la famille, ch. 4.2.1.1, p. 8, https://www.fr.ch/etat-et-droit/publications-officielles/messages-et-rapports-51-a-100-legislature- 2002-2006, consulté le 28 mai 2024). 5.3. En l’espèce, il ressort de la décision attaquée et du dossier de la cause, ce que les parties ne contestent pas, que le BEF a été informé en août 2022 de l’intention de la DSJS d’ouvrir une procédure formelle OHarc puis a reçu, en janvier 2023, les conclusions du rapport d'enquête établi par l'avocat externe. A aucun moment, durant ces cinq mois, l’ouverture effective de la procédure, le mandat attribué à Me C.________, le fait qu’une enquête était en cours entre le 20 septembre 2022 et le 7 décembre 2022, la clôture de celle-ci à cette date, ou encore la remise du rapport final le 15 décembre suivant, n'ont été portés à sa connaissance. En janvier 2023, les conclusions du rapport d'enquête ont été communiquées au BEF à titre purement informatif, et il n'a pas été invité à se prononcer. La décision attaquée ne lui a par ailleurs pas non plus été communiquée, du moins pas avant qu'il ne la requière au terme de sa prise de position du 31 janvier 2023. Or, la Cour de céans estime qu’en procédant de la sorte, l’autorité intimée a indéniablement violé la procédure formelle prévue à l’art. 14 al. 1 OHarc. 5.3.1. Il sied tout d'abord de relever que, conformément à la volonté clairement exprimée du législateur, les autorités d'engagement ont l'obligation de consulter le BEF. La lettre de l'art. 14 al. 1 in fine OHarc, de même que le commentaire OHarc, sont limpides quant à l’existence d’une obligation de collaborer d'une part, et quant aux principes régissant l'étendue de la collaboration attendue d'autre part. Une telle collaboration ne peut ainsi pas être conçue de façon purement consultative, comme semble l'estimer la DSJS. En effet, en tant qu’expert juridique en matière de harcèlement sexuel, le BEF a précisément pour mission de mettre son expertise au profit des organes de l’Etat amenés à traiter des cas portant sur du harcèlement sexuel, et ces derniers ont l’obligation de recourir à ses services. En exigeant une collaboration systématique avec le BEF, le législateur a ainsi sciemment voulu garantir la participation active de cette autorité spécialisée notamment dans les procédures de harcèlement sexuel. Il convient en outre de rappeler que le harcèlement sexuel, défini à l'art. 2 al. 2 OHarc et à l’art. 4 de la loi du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (Loi sur l'égalité, LEg; RSF 151.1) - dite loi étant expressément réservée par l’art. 14 al. 1 OHarc - constitue non seulement une atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, mais également une discrimination grave (Message LEg, FF 1993 I 1163, ad art. 7, p. 1218). Ainsi, en présence de propos susceptibles de constituer du harcèlement sexuel, l’autorité d’engagement - respectivement celui à qui elle a délégué la conduite de la procédure formelle OHarc - devra non seulement établir les faits par le biais d’une enquête mais surtout, ensuite, apprécier si le comportement en question constitue (ou non) un harcèlement sexuel au sens de la loi. Or, ce second volet, qui consiste à qualifier juridiquement les faits au terme d’une appréciation, est précisément l’apanage du BEF et relève de son domaine d’expertise. L'exigence de consultation du BEF est d'autant plus importante lorsque, comme en l'espèce, les propos susceptibles de constituer un harcèlement sexuel ont la particularité d’émaner d’une personne se trouvant dans une position hiérarchique supérieure, d’une part, et que le rapport final d'enquête OHarc retient précisément l’existence de tels propos discriminatoires comme avérée. En effet, dans de tels cas de figure, il existe un déséquilibre patent entre les rapports de force des parties impliquées qui rend impératif la saisine d’un organe extérieur précisément créé pour veiller à l'élimination de toute forme de discrimination.
Tribunal cantonal TC Page 10 de 12 5.3.2. Au demeurant, les arguments formulés par la DSJS pour justifier l’absence d’implication du BEF au cours de la procédure formelle OHarc litigieuse ne peuvent pas être suivis. Tout d’abord, la Direction soutient qu'aussi bien elle que l'avocat externe ignoraient l'étendue de la collaboration attendue avec le BEF. Sur ce point, il ressort pourtant du rapport d'enquête du 15 décembre 2022 que Me C.________ lui-même rappelle qu’une telle collaboration est requise (cf. rapport, p. 4, pièce 1003 du dossier de l'autorité intimée). En outre, cet avocat externe a signifié à l'ensemble des personnes entendues dans le cadre de la procédure OHarc que "le rapport sera[it] soumis au BEF à l'issue de la procédure pour qu'il puisse prendre position, conformément aux dispositions légales", précisant au surplus et à plusieurs reprises "pour autant qu'il s'agisse d'un problème de harcèlement sexuel" (dossier de l'autorité intimée, procès-verbaux des interrogatoires des parties et témoins, pièces 4000, 4016, 4029, 4036, 4045, 4051, 4058, 4065). Enfin, dans son courriel du 16 décembre 2022 à l'attention de la DSJS, il a encore relevé qu'à son avis, une copie du rapport devait être transmise au BEF (dossier de l'autorité intimée, pièce 0107). Dans ces circonstances, la DSJS ne pouvait pas prétendre ignorer la nécessité, respectivement l’étendue la collaboration attendue avec la BEF. Quoi qu'il en soit, il lui appartenait de vérifier ce qu'il en était. A cela s'ajoute, comme le relève le BEF dans sa prise de position adressé à la DSJS le 31 janvier 2023, que le schéma récapitulatif intitulé "Procédure formelle 'harcèlement sexuel' à l'Etat de Fribourg", communiqué par le BEF à la DSJS dans son courrier du 31 janvier 2023, figurait déjà sur le site Internet de l'Etat de Fribourg avant l'ouverture de la procédure formelle OHarc (https://www.fr.ch/dsas/fpt/prise-en-charge-a-letat-de-fribourg-en-cas-de-harcelement-sexuel, consulté le 28 mai 2024). Or, ce schéma précise expressément, entre autres, qu'une copie du rapport d'enquête doit être remis au BEF avant le prononcé de la décision. Enfin, la DSJS ne peut rien tirer non plus du fait que le BEF aurait tardé à se manifester à la suite de son courriel du 12 janvier 2023 lui communiquant les conclusions du rapport de Me C.________. En effet, elle perd de vue que c'est à elle qu'il incombait de collaborer avec le BEF et de requérir son expertise, et non à ce dernier de rattraper les manquements procéduraux commis. 6. Fort de ce qui précède, il y a lieu de considérer que l'art. 14 al. 1 OHarc a été violé et d’admettre le recours. L’art. 1 du dispositif de la décision du 26 janvier 2023 de la DSJS, qui constate qu’aucune forme de harcèlement ni de difficultés relationnelles n’ont été constatées au sein de la BMI, ni aucun harcèlement (sexuel) de la part de B.________ à l'encontre de A.________, mais que des propos discriminatoires sous forme de remarques sexistes ont été tenus sans qu'il soit possible d'en déterminer l'auteur, est annulé. Les autres chiffres sont confirmés pour le surplus. Dans la mesure où le BEF ne s'est aucunement exprimé sur le rapport externe et ses conclusions, la cause est renvoyée, en application de l'art. 98 al. 2 CPJA, à l'autorité intimée pour qu'elle instruise la cause et qu'elle consulte le BEF, tout en veillant à respecter le droit d'être entendu de la recourante, puis qu'elle rende une nouvelle décision motivée. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'inviter cas échéant dite autorité à s'exprimer dans le cadre de la présente procédure de recours.
Tribunal cantonal TC Page 11 de 12 7. 7.1. Aux termes de l'art. 134a CPJA, la procédure de recours devant le Tribunal cantonal est gratuite dans la mesure prévue en matière de prud'hommes ainsi que dans les cas soumis à la législation sur l'égalité entre femmes et hommes. En l'occurrence, dès lors que le litige portait sur la question de savoir s'il y avait ou non eu harcèlement sexuel et qu'il ne présente aucune valeur litigieuse, le principe de la gratuité doit s'appliquer. 7.2. Ayant obtenu totalement gain de cause - étant précisé qu'une admission avec renvoi pour instruction complémentaire est considérée comme tel du point de vue des dépens - il se justifie d'allouer à la recourante une indemnité de partie pleine et entière (cf. 137 CPJA; cf. arrêt TC FR 601 2022 41 du 5 décembre 2022 consid. 5). Cette indemnité est fixée dans les limites du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif JA; RSF 150.12). Aux termes de l'art. 8 al. 1 Tarif JA, les honoraires alloués pour la représentation ou l'assistance de la partie sont fixés entre CHF 200.- et CHF 10'000.-. Dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le maximum s'élève à CHF 40'000.-. La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu sur la base d'un tarif horaire de CHF 250.-. A son art. 9 al. 2, le Tarif JA prévoit un remboursement de CHF 0.40 par photocopie ainsi que des débours au prix coûtant (cf. art. 9 al. 1 Tarif JA). En application de l'art. 137 CPJA, il faut rappeler que l'indemnité de partie ne peut être allouée que pour la procédure devant la dernière instance cantonale. A la différence de l'assistance judiciaire, aucun droit constitutionnel ou conventionnel ne garantit le versement d'une indemnité de partie pour la procédure administrative. La seule base légale est le droit cantonal qui en l'occurrence ne prévoit pas cette prestation (cf. arrêts TC FR 601 2022 103 du 13 mars 2023 consid. 2; 601 2018 130 du
E. 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 28 mai 2024/smo La Présidente La Greffière-rapporteure
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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2023 23 Arrêt du 28 mai 2024 Ie Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Stéphanie Colella, Dominique Gross Greffière-rapporteure : Stéphanie Morel Parties A.________, recourante, représentée par Me Adrien de Steiger, avocat contre DIRECTION DE LA SÉCURITÉ, DE LA JUSTICE ET DU SPORT, autorité intimée B.________, intéressé, représenté par Me Frédérique Riesen, avocate Objet Agents des collectivités publiques – procédure OHarc – harcèlement sexuel – collaboration avec le Bureau cantonal de l'égalité et de la famille Recours du 27 février 2023 contre la décision du 26 janvier 2023
Tribunal cantonal TC Page 2 de 12 considérant en fait A. Le 1er janvier 2016, A.________ a intégré la Police de sûreté fribourgeoise en tant qu'inspectrice au sein de la brigade des mineurs (ci-après: BMI). De 2018 à 2019, elle a exercé son activité au sein de la brigade des stupéfiants, pour réintégrer la BMI dès janvier 2020. Le 7 mars 2022, la collaboratrice est revenue de son deuxième congé maternité, à un taux de 60%. Dès sa reprise, il s'est posé la question de savoir si elle pouvait, comme elle le souhaitait, participer aux permanences, alors que les lignes directrices de la Police de sûreté du 1er juin 2021 (ci-après: lignes directrices) prescrivent qu'une femme qui allaite ne peut pas travailler plus de neuf heures par jour. Le 8 avril suivant, elle a fait part au chef de la cellule Polcare des ressources humaines (ci- après: RH) qu'elle rencontrait plusieurs problèmes avec le chef de la BMI, B.________. Le contentieux entre elle et son supérieur hiérarchique tenait au temps de travail et aux permanences en période d'allaitement. Les 16 et 17 mai 2022, les précités ont été entendus séparément par le commandant de la Police cantonale, le chef des RH et une psychologue des RH. Pour l'essentiel, le chef de la BMI a contesté avoir tenu des propos déplacés sur la place des femmes à la police, sur les femmes allaitantes ou sur les taux d'occupation réduits. Dans le courant de l'été 2022, sur l’impulsion de l’Etat major de la Police cantonale, deux séances de médiation ont été mises sur pied sous l’égide de l'Espace santé-social. Par courriel du 12 juillet 2022, la conseillère de l'Espace santé-social a annoncé au commandant de la Police cantonale ainsi qu'au chef des RH que le processus n'avait pas abouti. Par écrit du 13 juillet 2022, le commandant de la Police cantonale a notamment invité la Direction de la sécurité, de la justice et du sport (ci-après: DSJS) - en tant qu'autorité d'engagement - à ouvrir une enquête administrative au sujet des conflits existants entre A.________ et B.________, à ordonner le déplacement provisoire de la collaboratrice durant le temps de la procédure, et à revoir les lignes directrices sur la question de l'allaitement sur le lieu de travail ainsi que leur mise en œuvre opérationnelle. Par décision du 19 août 2022, la DSJS a ordonné le déplacement provisoire de la précitée, après l’avoir entendue, au sein de l'unité de gestion des menaces jusqu'au terme de l'instruction de l’affaire. B. Par courriel du 22 août 2022, la DSJS a pris contact avec le Bureau cantonal de l'égalité et de la famille (ci-après: BEF) pour lui indiquer qu'elle entendait entamer une procédure formelle en application de l'ordonnance cantonale du 14 décembre 2015 relative au harcèlement et aux difficultés relationnelles sur le lieu de travail (OHarc; RSF 122.70.14) (ci-après: procédure formelle OHarc). Elle a requis que les étapes de cette procédure ainsi que les modalités de collaboration entre elle et le BEF soient clarifiées. S'en est suivi un entretien téléphonique entre la DSJS et la responsable du BEF. Par acte du 13 septembre 2022, la DSJS a ouvert une procédure formelle OHarc et a confié la conduite de celle-ci à Me C.________ (ci-après: l'avocat externe). Dans ce cadre, plusieurs personnes ont été auditionnées. Le 15 décembre 2022, l'avocat externe a rendu son rapport à la DSJS. Celui-ci conclut qu'aucune forme de harcèlement psychologique ou de difficulté relationnelle n'a pu être constatée au sein de la BMI, mais constate que des propos discriminatoires sous forme de remarques sexistes concernant une personne allaitante ("vache à lait") avaient été tenus, à deux reprises en tout cas, par l'un ou l'autre des deux cadres du BMI, soit B.________ ou D.________,
Tribunal cantonal TC Page 3 de 12 chef adjoint, sans que leur auteur n'ait pu être identifié. Ledit rapport précise que de tels propos, même formulés sous une forme d’humour de très mauvais genre et prononcés en l’absence de la collaboratrice, étaient inadéquats, portaient atteinte à la dignité de la personne qui allaite et n’avaient pas lieu d’être prononcés sur le lieu de travail; ils étaient ainsi discriminatoires. Par courriel du 16 décembre 2023, l'avocat externe a interpellé la DSJS pour savoir, "(…) au vu des conclusions de mon rapport, (…) si, au vu de l'art. 14 al. 1 OHarc, vous souhaitez vous-même directement transmettre une copie de ce rapport au BEF, [o]u si je dois moi-même le leur transmettre. Mais il faudra à mon avis que le BEF en ait connaissance, la loi prévoyant une 'collaboration', et les griefs retenus entrant dans ce cadre à mon avis". Le 20 décembre suivant, la DSJS lui a répondu qu'elle entendait étudier ce rapport "(…) plus en détail afin de déterminer la suite à y donner, notamment en ce qui concerne la transmission au BEF (…)". Par courriel du 12 janvier 2023, la DSJS a soumis au BEF uniquement les conclusions du rapport du 15 décembre 2022 et lui a fait savoir qu'elle "(…) rendra[it] prochainement une décision constatatoire". C. Par courrier du 23 janvier 2023, A.________ s’est enquise de l’état de la procédure auprès de la DSJS et a demandé à avoir accès au dossier. Le 26 janvier 2023, la DSJS lui a transmis une copie caviardée du rapport de l'avocat externe et a indiqué que le dossier de la cause lui serait transmis sitôt que ce dernier, actuellement en main du mandataire de B.________, lui serait retourné. Le même jour, soit le 26 janvier 2023, la DSJS a rendu sa décision. Reprenant les conclusions du rapport de l'avocat externe, la DSJS a constaté, au ch. 1 du dispositif de sa décision, qu'aucune forme de harcèlement psychologique ni de difficultés relationnelles importantes n'avaient été constatées au sein de la BMI, ni aucun harcèlement (sexuel) de la part de B.________ à l'encontre de A.________. Cela étant, elle a retenu que des propos discriminatoires sous forme de remarques sexistes ("vache à lait", "vache laitière" et "lait en poudre") concernant une personne allaitante avaient été tenus au sein de la brigade sans qu'il ne soit toutefois possible d'en déterminer l'auteur. Les ch. 2 à 6 du dispositif de la décision concernaient notamment la levée la mesure de déplacement provisoire ordonnée le 19 août 2022, la réintégration effective de A.________ au sein de la Police de sûreté, la non-perception de frais procédure et la communication de la décision. Par courrier du 31 janvier 2023, le BEF a accusé réception du courriel du 12 janvier 2023 de la DSJS et a pris acte du fait que le rapport d'enquête de l'avocat externe avait été rendu. Il s'est montré très étonné de cette information et des conclusions dudit rapport, n’ayant pas été invité à collaborer avec la DSJS ou avec celui qui a été chargé de la procédure formelle OHarc, ce qui était contraire aux prescriptions légales en vigueur et aux informations données par téléphone au mois d'août 2022. Il a fait valoir que les Directions cantonales avaient l'obligation de collaborer avec le BEF et, rappelant notamment les dispositions topiques de l’OHarc, a précisé qu’en sa qualité d’expert sur les questions d’égalité et de harcèlement sexuel, il lui incombait de s’assurer que le droit et la procédure étaient respectés, car il y avait dans ces affaires une partie faible à protéger. Regrettant vivement son éviction dans ce dossier, il a instamment demandé à la DSJS de lui faire parvenir le rapport de Me C.________ afin qu’il puisse a minima formuler des observations avant qu’une décision ne soit rendue. Il a également relevé qu'un vade-mecum était en cours d'élaboration et qu'un schéma récapitulatif illustrant le déroulement des procédures en cas de harcèlement sexuel était d'ores et déjà disponible sur son site internet. Il en a transmis une copie à la DSJS.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 12 D. Agissant le 27 février 2023, A.________ interjette recours contre la décision de la DSJS du 26 janvier 2023 auprès du Tribunal cantonal et conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation, à ce qu'il soit reconnu qu'elle a été victime de harcèlement sexuel de la part de B.________ et à ce que le dossier soit renvoyé à la DSJS pour détermination du choix de la mesure. Subsidiairement, elle requiert le renvoi de la cause pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Pour l'essentiel, elle fait valoir une violation de son droit d'être entendue, relevant notamment que le rapport d'instruction ainsi que le dossier de la cause ne lui ont été transmis que postérieurement au prononcé de la décision attaquée et de façon incomplète. En outre, elle estime que l'avocat externe a refusé à tort d'auditionner certaines personnes et n'a en particulier pas poursuivi son enquête pour savoir à qui attribuer les propos discriminatoires reconnus. Enfin, elle relève que le BEF n’a pas été impliqué dans la procédure, ce qui constitue une violation de la procédure formelle OHarc et pose également des questions sur l'impartialité de la personne chargée d'instruire la cause, mandatée et rétribuée par la DSJS. A titre de preuves, elle requiert notamment l'interrogatoire des parties. Invitée à se déterminer, la DSJS formule ses observations le 15 juin 2023 et conclut au rejet du recours. En substance, si cette autorité reconnaît ne pas avoir transmis à la recourante le rapport du 15 décembre 2022 avant de rendre sa décision, elle considère toutefois que ce vice est désormais réparé dès lors que la collaboratrice a pu en prendre connaissance et faire valoir ses griefs dans le cadre de son recours devant le Tribunal cantonal. Elle conteste également toute violation de son devoir de collaboration avec le BEF et de la procédure formelle OHarc. A cet égard, elle relève qu'elle a pris contact avec le BEF le 22 août 2022 pour lui indiquer qu'elle entendait ouvrir une procédure formelle et qu'il s'en est suivi un échange téléphonique. A cette occasion, il lui aurait été indiqué que la personne en charge du traitement de ces dossiers était absente pour cause de maladie et la responsable du BEF se serait contentée de la renvoyer à la liste des avocats externes spécialisés en droit du travail et/ou en matière de harcèlement. La DSJS rappelle également avoir transmis au BEF les conclusions du rapport le 12 janvier 2023, mais que ce n'est que le 31 janvier 2023, soit deux semaines plus tard, que cette autorité s'est manifestée pour la première fois, une telle réaction étant tardive et déconcertante. Pour le reste, elle fait valoir que huit ans après l’entrée en vigueur de l’OHarc, le BEF n’a toujours pas adopté de règles d'application en la matière ni mis à disposition des directions cantonales le vade-mecum demandé, de sorte que ni elle ni Me C.________ ne pouvaient connaitre l'étendue de la collaboration attendue. Le 22 novembre 2023, B.________ s’est déterminé sur le recours et les observations de la DSJS, en renvoyant largement à ces dernières. Il a également informé le Tribunal cantonal qu’après avoir pris connaissance du rapport du 15 décembre 2022, il avait déposé une plainte pénale contre A.________ pour calomnie, subsidiairement pour diffamation, pour les propos tenus par l’intéressée dans la cadre de la procédure formelle OHarc (procédure pénale eee). Il a requis la suspension de la procédure de recours jusqu’à droit connu sur la procédure pénale. Le 12 février 2024, la recourante a communiqué au Tribunal cantonal deux ordonnances du Ministère public datées du 24 janvier 2024. Dans une première ordonnance portant notamment sur les propos de "vache laitière" et ceux selon lesquels la recourante "faisait chier avec son allaitement", le Ministère public, tout en laissant indécis le point de savoir si de tels propos avaient effectivement été tenus par B.________, a conclu que A.________ avait apporté "la preuve de la bonne foi, voire de la vérité" et a classé la procédure pénale ouverte à son encontre pour ces propos. Dans une seconde ordonnance pénale, le Ministère public a reconnu la recourante coupable de calomnie pour certains autres propos tenus durant la procédure formelle OHarc à l’encontre de B.________, propos
Tribunal cantonal TC Page 5 de 12 qui ne se justifiaient pas pour les besoins de ladite procédure. Le 31 janvier 2024, la recourante a formé opposition contre cette seconde ordonnance pénale. Le 15 février 2024, B.________ a complété ses observations. Aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre les parties. Il sera fait état des arguments développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige. en droit 1. 1.1. Déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu des art. 114 al. 1 let. a CPJA et 132 al. 1 de la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat (LPers; RSF 122.70.1). Le Tribunal cantonal peut dès lors en examiner les mérites. 1.2. Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA). 2. 2.1. A titre liminaire, B.________ requiert la suspension de la présente procédure de recours jusqu'à droit connu sur la procédure pénale eee, au sens de l'art. 42 al. 1 let. a CPJA. A ce titre, la Cour de céans rappelle que le juge administratif n'est en principe pas lié par l'issue d'une procédure pénale en cours, à moins que l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux soient pertinents (cf. ATF 136 II 447 consid. 3.1; arrêts TF 8C_78/2018 du 3 septembre 2018 consid. 5.4; 1P.127/2000 du 8 mai 2000 consid. 3b). Dans le cas d'espèce, le Ministère public ayant rendu une ordonnance pénale de classement le 24 janvier 2024, désormais définitive, portant précisément sur les propos faisant l’objet de la présente procédure, la requête de suspension est, dans cette mesure, devenue sans objet. S'agissant de la seconde ordonnance pénale du 24 janvier 2024, qui reconnait la recourante coupable de calomnies et qui fait actuellement l’objet d’une procédure d’opposition, elle concerne des propos que l’intéressée aurait tenus à l’encontre de B.________ mais qui n’étaient pas pertinents pour la procédure OHarc; elle ne porte partant pas sur des faits déterminants dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, au vu de l’issue du présent litige, suspendre la procédure jusqu’à droit définitivement connu sur cette seconde procédure pénale n’aurait aucune influence sur le sort de la présente cause. Partant, la demande de suspension est rejetée, dans la mesure où elle n’est pas devenue sans objet. 2.2. Quant à la recourante, elle sollicite diverses mesures d’instruction, dont l'interrogatoire des parties.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 12 Certes, le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressée d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes et de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 148 II 73 consid. 7.3.1). Cependant, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1). Par ailleurs, le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3; 130 II 425 consid. 2.1; arrêt TF 8C_718/2022 du 14 novembre 2023 consid. 6.1). En l'espèce, les mesures d’instruction requises par la recourante doivent être rejetées, par appréciation anticipée des preuves. Les parties ont en effet eu l'occasion de faire état de l'ensemble de leurs griefs et arguments, par écrit, dans le cadre de la présente procédure de recours et leur interrogatoire n’apparaît guère utile dès lors que leur position ressort de l'ensemble des documents produits ainsi que du dossier de la cause. 3. Dans un grief d’ordre formel, la recourante se plaint de plusieurs violations de son droit d'être entendue, dont le non-accès au dossier de la cause, la transmission incomplète dudit dossier et l’absence de motivation de la décision attaquée. Elle estime que ces différentes violations présentent une telle gravité qu'elles ne peuvent pas être réparées devant le Tribunal cantonal. 3.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique et d'avoir accès au dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1; cf. ég. 63 ss CPJA). Il implique également pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence à cet égard, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que son destinataire puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (arrêt TF 2C_41/2020 du 24 juin 2020 consid. 5.1.1; ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; cf. art. 66 CPJA). Le droit d'être entendu est de nature formelle; sa violation entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque l'autorité de recours dispose d'un pouvoir de cognition aussi étendu, en fait et en droit, que celui de l'autorité inférieure et qu'il n'en résulte aucun désavantage pour le recourant. Une telle réparation dépend de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception. Elle peut également se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (cf. arrêts TF 8C_419/2017 du 16 avril 2018 consid. 4.3.2; 8C_541/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2). 3.2. En l'occurrence, il n’est pas contesté que le dossier de la cause n'a été transmis à la recourante que postérieurement au prononcé de la décision attaquée. Il en va en particulier du rapport d'enquête de l'avocat externe, ce qui est pour le moins regrettable, d’autant plus que la décision attaquée se fonde largement sur son contenu. Cette façon de procéder constitue
Tribunal cantonal TC Page 7 de 12 incontestablement une violation du droit d'être entendu, au sens précité. Cependant, dès lors que le dossier, y compris le rapport, ont été communiqués à la recourante avant l'échéance du délai de recours, qu'elle a pu en prendre connaissance et qu'elle a largement pu faire valoir ses griefs dans son mémoire de recours, force est de constater que dite violation doit être considérée comme réparée, étant souligné que le Tribunal cantonal dispose d'un même pouvoir de cognition, en fait et en droit, que l'autorité intimée. S'agissant des pièces qui ne figuraient pas au dossier transmis par l'autorité intimée avant l'échéance du délai de recours, il y a lieu de relever que celles-ci ne concernaient pas directement la procédure OHarc, que A.________ en était soit l'expéditrice, soit la destinataire, et qu'elles n'ont par ailleurs appelé aucune remarque de sa part. Surtout, il convient de souligner qu'elles ont désormais également été produites, à l'appui de la détermination de la DSJS du 15 juin 2023. Ainsi, si tant est que l'on puisse retenir ici une quelconque violation du droit d'être entendu de la recourante compte tenu des circonstances évoquées, force est de conclure que dite violation a de toute manière été réparée le 15 juin 2023. Pour le reste, la question peut se poser de savoir s'il eut été utile de transmettre la version non- caviardée du rapport d'enquête et des procès-verbaux des auditions des deux personnes ayant requis l'anonymat. Cela étant, il sied de relever que le caviardage ne porte que sur l'identité desdites personne et que la recourante a pu pleinement prendre connaissance des propos tenus par ces dernières, de sorte que les informations caviardées n'ont nullement empêché la bonne compréhension du contenu des documents. Par conséquent, elle ne peut pas non plus se prévaloir d'une violation de son droit d'être entendue sous cet angle. 4. Sur le fond, la recourante remet d'abord en question la façon dont l'enquête OHarc a été réalisée, ce qui aurait mené à une constatation inexacte ou incomplète de certains faits. Elle relève que c'est à tort que l'avocat externe a sciemment refusé d'auditionner des personnes qui détenaient, d'après elle, des informations importantes pour attester du harcèlement subi et qu’il n’a pas confronté B.________ à certaines déclarations faites par les témoins. L'intéressée considère en outre que l'instruction aurait dû être poursuivie, ce d'autant plus que le rapport d'enquête retient précisément que des propos discriminatoires ont été tenus à son encontre. La Cour de céans relève d’emblée qu’une partie des faits qui auraient été établis, selon la recourante, de façon inexacte ou incomplète ne porte pas sur des faits déterminants pour statuer sur le sort du litige. Il en va notamment ainsi du timbrage de ses heures de travail, de son déplacement à la cellule COVID ou encore de la formation que suivrait ou non les cadres de la BMI. Pour le reste, en tant qu’elle reproche à Me C.________ d’avoir reporté des propos incohérents ou encore d’avoir verbalisé ou synthétisé certaines déclarations des personnes entendues de façon à donner une fausse vision de la réalité, la recourante ne conteste en réalité pas l’existence même ou l’exactitude de tels propos à proprement parler, mais bien plus l'appréciation juridique de ces derniers opérée par l'avocat externe en charge de l'enquête, respectivement par la DSJS, et les conclusions qu’ils en ont tirées. Or, une telle appréciation relève de la violation du droit, laquelle fait l'objet du prochain considérant.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 12 5. La recourante se prévaut d’une violation de la procédure formelle OHarc, principalement faute d’implication du BEF tout au long de ladite procédure. 5.1. Aux termes de l'art. 1er OHarc, la présente ordonnance instaure une procédure informelle pour traiter des situations suivantes: harcèlement psychologique (let. a), harcèlement sexuel (let. b) ou toute autre forme de difficultés relationnelles entre collaborateurs et collaboratrices au lieu ou dans le cadre du travail (let. c). Elle précise en outre certaines règles de la procédure formelle (al. 2). La présente ordonnance s'applique à l'ensemble du personnel soumis à la loi sur le personnel de l'Etat. Elle s'applique par analogie aux apprenti-e-s et aux stagiaires (al. 3). S'agissant en particulier de la procédure formelle, elle est régie aux art. 14 et 15 OHarc. Selon l'art. 14 OHarc, la procédure formelle est régie par le CPJA, sous réserve des dispositions de la loi sur le personnel de l'Etat et des garanties particulières prévues par la législation fédérale dans le domaine de l'égalité entre femmes et hommes. L'autorité qui mène la procédure formelle collabore systématiquement avec le BEF sur les aspects juridiques pour les situations de harcèlement sexuel (al. 1). Conformément à l'art. 15 OHarc, intitulé "collaboration avec un avocat ou une avocate externe", l'autorité d'engagement peut confier la conduite de la procédure formelle à un avocat ou une avocate externe figurant sur la liste mise à disposition par l'Etat. D'après le commentaire du 14 décembre 2015 accompagnant le projet d'OHarc, la procédure formelle est "(…) une procédure d’enquête, d’investigation en vue d’établir des faits et par là le constat d’existence ou d’inexistence de harcèlement (sexuel ou psychologique). Cette procédure est ouverte suite au dépôt d’une plainte et peut aboutir à des mesures contre l’auteur du harcèlement. En matière de harcèlement sexuel, le fait que la ligne hiérarchique ait connaissance d’une quelconque manière d’une situation implique l’ouverture automatique d’une procédure formelle" (Commentaire OHarc, https://www.fr.ch/sites/default/files/c ontens/spo/_www/files/pdf86/fr_commentaire-sur-ordonnance-oharc_14-12-15.pdf, consulté le 28 mai 2024, ch. 3.1.4.2, p. 6). Le commentaire précise que "[p]our les questions de harcèlement sexuel, l’autorité menant la procédure collabore systématiquement avec le BEF en tant qu’expert juridique de la question (idem, ad art. 14, p. 17). 5.2. Dans un contexte plus large, l'art. 1 de la loi cantonale du 6 novembre 2003 instituant un Bureau et une Commission de l’égalité hommes-femmes et de la famille (loi instituant le BEF; RSF 122.26.3) prévoit notamment que l’Etat veille à l'application du principe de l'égalité entre femmes et hommes ainsi qu'à l'élimination de toute forme de discrimination de droit et de fait. Dans ce contexte, l’art. 3 de cette loi précise que le Bureau est un organe de conseil, de consultation, d'information, de promotion, d'exécution, de coordination et de contrôle pour la réalisation des buts fixés à l’art. 1. Le BEF accomplit notamment les tâches suivantes: il conseille et informe les autorités et les particuliers sur toutes les questions concernant l'égalité entre femmes et hommes et la politique familiale (art. 3 al. 2 let. a) et il émet des recommandations et établit ou demande des expertises (art. 3 al. 2 let. b). En vue de l'accomplissement de ses tâches, le Bureau peut requérir auprès de tous les services de l'administration les renseignements utiles et peut consulter les pièces du dossier qui s'y rapportent (al. 3). Le message de la loi instituant le BEF précise au surplus que "(…) les bureaux cantonaux et le Bureau fédéral de l’égalité sont les garants d’une expérience et d’une expertise nécessaires (…). Concrètement, ils sont une référence importante pour différentes problématiques" (Message n. 85
Tribunal cantonal TC Page 9 de 12 du 19 août 2003 du Conseil d'Etat au Grand-Conseil accompagnant le projet de loi instituant un Bureau et une Commission de l'égalité hommes-femmes et de la famille, ch. 4.2.1.1, p. 8, https://www.fr.ch/etat-et-droit/publications-officielles/messages-et-rapports-51-a-100-legislature- 2002-2006, consulté le 28 mai 2024). 5.3. En l’espèce, il ressort de la décision attaquée et du dossier de la cause, ce que les parties ne contestent pas, que le BEF a été informé en août 2022 de l’intention de la DSJS d’ouvrir une procédure formelle OHarc puis a reçu, en janvier 2023, les conclusions du rapport d'enquête établi par l'avocat externe. A aucun moment, durant ces cinq mois, l’ouverture effective de la procédure, le mandat attribué à Me C.________, le fait qu’une enquête était en cours entre le 20 septembre 2022 et le 7 décembre 2022, la clôture de celle-ci à cette date, ou encore la remise du rapport final le 15 décembre suivant, n'ont été portés à sa connaissance. En janvier 2023, les conclusions du rapport d'enquête ont été communiquées au BEF à titre purement informatif, et il n'a pas été invité à se prononcer. La décision attaquée ne lui a par ailleurs pas non plus été communiquée, du moins pas avant qu'il ne la requière au terme de sa prise de position du 31 janvier 2023. Or, la Cour de céans estime qu’en procédant de la sorte, l’autorité intimée a indéniablement violé la procédure formelle prévue à l’art. 14 al. 1 OHarc. 5.3.1. Il sied tout d'abord de relever que, conformément à la volonté clairement exprimée du législateur, les autorités d'engagement ont l'obligation de consulter le BEF. La lettre de l'art. 14 al. 1 in fine OHarc, de même que le commentaire OHarc, sont limpides quant à l’existence d’une obligation de collaborer d'une part, et quant aux principes régissant l'étendue de la collaboration attendue d'autre part. Une telle collaboration ne peut ainsi pas être conçue de façon purement consultative, comme semble l'estimer la DSJS. En effet, en tant qu’expert juridique en matière de harcèlement sexuel, le BEF a précisément pour mission de mettre son expertise au profit des organes de l’Etat amenés à traiter des cas portant sur du harcèlement sexuel, et ces derniers ont l’obligation de recourir à ses services. En exigeant une collaboration systématique avec le BEF, le législateur a ainsi sciemment voulu garantir la participation active de cette autorité spécialisée notamment dans les procédures de harcèlement sexuel. Il convient en outre de rappeler que le harcèlement sexuel, défini à l'art. 2 al. 2 OHarc et à l’art. 4 de la loi du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (Loi sur l'égalité, LEg; RSF 151.1) - dite loi étant expressément réservée par l’art. 14 al. 1 OHarc - constitue non seulement une atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, mais également une discrimination grave (Message LEg, FF 1993 I 1163, ad art. 7, p. 1218). Ainsi, en présence de propos susceptibles de constituer du harcèlement sexuel, l’autorité d’engagement - respectivement celui à qui elle a délégué la conduite de la procédure formelle OHarc - devra non seulement établir les faits par le biais d’une enquête mais surtout, ensuite, apprécier si le comportement en question constitue (ou non) un harcèlement sexuel au sens de la loi. Or, ce second volet, qui consiste à qualifier juridiquement les faits au terme d’une appréciation, est précisément l’apanage du BEF et relève de son domaine d’expertise. L'exigence de consultation du BEF est d'autant plus importante lorsque, comme en l'espèce, les propos susceptibles de constituer un harcèlement sexuel ont la particularité d’émaner d’une personne se trouvant dans une position hiérarchique supérieure, d’une part, et que le rapport final d'enquête OHarc retient précisément l’existence de tels propos discriminatoires comme avérée. En effet, dans de tels cas de figure, il existe un déséquilibre patent entre les rapports de force des parties impliquées qui rend impératif la saisine d’un organe extérieur précisément créé pour veiller à l'élimination de toute forme de discrimination.
Tribunal cantonal TC Page 10 de 12 5.3.2. Au demeurant, les arguments formulés par la DSJS pour justifier l’absence d’implication du BEF au cours de la procédure formelle OHarc litigieuse ne peuvent pas être suivis. Tout d’abord, la Direction soutient qu'aussi bien elle que l'avocat externe ignoraient l'étendue de la collaboration attendue avec le BEF. Sur ce point, il ressort pourtant du rapport d'enquête du 15 décembre 2022 que Me C.________ lui-même rappelle qu’une telle collaboration est requise (cf. rapport, p. 4, pièce 1003 du dossier de l'autorité intimée). En outre, cet avocat externe a signifié à l'ensemble des personnes entendues dans le cadre de la procédure OHarc que "le rapport sera[it] soumis au BEF à l'issue de la procédure pour qu'il puisse prendre position, conformément aux dispositions légales", précisant au surplus et à plusieurs reprises "pour autant qu'il s'agisse d'un problème de harcèlement sexuel" (dossier de l'autorité intimée, procès-verbaux des interrogatoires des parties et témoins, pièces 4000, 4016, 4029, 4036, 4045, 4051, 4058, 4065). Enfin, dans son courriel du 16 décembre 2022 à l'attention de la DSJS, il a encore relevé qu'à son avis, une copie du rapport devait être transmise au BEF (dossier de l'autorité intimée, pièce 0107). Dans ces circonstances, la DSJS ne pouvait pas prétendre ignorer la nécessité, respectivement l’étendue la collaboration attendue avec la BEF. Quoi qu'il en soit, il lui appartenait de vérifier ce qu'il en était. A cela s'ajoute, comme le relève le BEF dans sa prise de position adressé à la DSJS le 31 janvier 2023, que le schéma récapitulatif intitulé "Procédure formelle 'harcèlement sexuel' à l'Etat de Fribourg", communiqué par le BEF à la DSJS dans son courrier du 31 janvier 2023, figurait déjà sur le site Internet de l'Etat de Fribourg avant l'ouverture de la procédure formelle OHarc (https://www.fr.ch/dsas/fpt/prise-en-charge-a-letat-de-fribourg-en-cas-de-harcelement-sexuel, consulté le 28 mai 2024). Or, ce schéma précise expressément, entre autres, qu'une copie du rapport d'enquête doit être remis au BEF avant le prononcé de la décision. Enfin, la DSJS ne peut rien tirer non plus du fait que le BEF aurait tardé à se manifester à la suite de son courriel du 12 janvier 2023 lui communiquant les conclusions du rapport de Me C.________. En effet, elle perd de vue que c'est à elle qu'il incombait de collaborer avec le BEF et de requérir son expertise, et non à ce dernier de rattraper les manquements procéduraux commis. 6. Fort de ce qui précède, il y a lieu de considérer que l'art. 14 al. 1 OHarc a été violé et d’admettre le recours. L’art. 1 du dispositif de la décision du 26 janvier 2023 de la DSJS, qui constate qu’aucune forme de harcèlement ni de difficultés relationnelles n’ont été constatées au sein de la BMI, ni aucun harcèlement (sexuel) de la part de B.________ à l'encontre de A.________, mais que des propos discriminatoires sous forme de remarques sexistes ont été tenus sans qu'il soit possible d'en déterminer l'auteur, est annulé. Les autres chiffres sont confirmés pour le surplus. Dans la mesure où le BEF ne s'est aucunement exprimé sur le rapport externe et ses conclusions, la cause est renvoyée, en application de l'art. 98 al. 2 CPJA, à l'autorité intimée pour qu'elle instruise la cause et qu'elle consulte le BEF, tout en veillant à respecter le droit d'être entendu de la recourante, puis qu'elle rende une nouvelle décision motivée. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'inviter cas échéant dite autorité à s'exprimer dans le cadre de la présente procédure de recours.
Tribunal cantonal TC Page 11 de 12 7. 7.1. Aux termes de l'art. 134a CPJA, la procédure de recours devant le Tribunal cantonal est gratuite dans la mesure prévue en matière de prud'hommes ainsi que dans les cas soumis à la législation sur l'égalité entre femmes et hommes. En l'occurrence, dès lors que le litige portait sur la question de savoir s'il y avait ou non eu harcèlement sexuel et qu'il ne présente aucune valeur litigieuse, le principe de la gratuité doit s'appliquer. 7.2. Ayant obtenu totalement gain de cause - étant précisé qu'une admission avec renvoi pour instruction complémentaire est considérée comme tel du point de vue des dépens - il se justifie d'allouer à la recourante une indemnité de partie pleine et entière (cf. 137 CPJA; cf. arrêt TC FR 601 2022 41 du 5 décembre 2022 consid. 5). Cette indemnité est fixée dans les limites du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif JA; RSF 150.12). Aux termes de l'art. 8 al. 1 Tarif JA, les honoraires alloués pour la représentation ou l'assistance de la partie sont fixés entre CHF 200.- et CHF 10'000.-. Dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le maximum s'élève à CHF 40'000.-. La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu sur la base d'un tarif horaire de CHF 250.-. A son art. 9 al. 2, le Tarif JA prévoit un remboursement de CHF 0.40 par photocopie ainsi que des débours au prix coûtant (cf. art. 9 al. 1 Tarif JA). En application de l'art. 137 CPJA, il faut rappeler que l'indemnité de partie ne peut être allouée que pour la procédure devant la dernière instance cantonale. A la différence de l'assistance judiciaire, aucun droit constitutionnel ou conventionnel ne garantit le versement d'une indemnité de partie pour la procédure administrative. La seule base légale est le droit cantonal qui en l'occurrence ne prévoit pas cette prestation (cf. arrêts TC FR 601 2022 103 du 13 mars 2023 consid. 2; 601 2018 130 du 30 mai 2018 et la référence citée). 7.3. En l'occurrence, la liste de frais produite par Me Adrien de Steiger le 17 mai 2024 ne répond pas à ces exigences. Si elle prévoit déjà un tarif par photocopie de 0.50 centimes, elle facture en outre des prétentions visant une indemnisation pour la procédure antérieure, menée devant la DSJS ou ayant trait à l'enquête OHarc, et comptabilise encore des heures de travail qui ne concernent pas directement la procédure de recours, notamment relatives à des échanges entre le mandataire et le commandant de la police suite au prononcé de la décision attaquée. Pour les motifs qui précèdent, l'ensemble de ces opérations ne peuvent pas être prises en compte, tout comme les débours occasionnés y afférents. Tout bien considéré et sur la base de la liste de frais corrigée, la durée globale d'heures de travail est ramenée à 24 heures, au lieu des presque 40 heures requises, pour un montant d'honoraires de CHF 6'000.-, débours compris. L'indemnité due à la recourante se chiffre ainsi à CHF 6'462.- (CHF 6'000.- d'honoraires + CHF 462.- de TVA à 7.7%, étant relevé que la quasi totatalité des opérations s'est déroulée en 2023). 7.4 Vu l'issue du litige, aucune indemnité de partie n'est allouée à B.________. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 12 de 12 la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, le ch. 1 du dispositif de la décision du 26 janvier 2023 est annulé. La cause est renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle instruction dans le sens des considérants et puis nouvelle décision. II. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. III. Il est alloué à la recourante, à titre d’indemnité de partie, un montant de CHF 6'462.- (y compris CHF 462.- de TVA) à verser en main de son mandataire, à la charge de l’Etat de Fribourg. IV. Aucune indemnité de partie n'est allouée à B.________. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 28 mai 2024/smo La Présidente La Greffière-rapporteure