601 2023 117

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

601 2023 117

601 2023 118

Arrêt du 16 octobre 2023

Ie Cour administrative

Composition

Présidente :

Anne-Sophie Peyraud

Juges :

Dina Beti, Stéphanie Colella

Greffier:

Pascal Tabara

Parties

A.________, recourante, agissant pour elle et ses enfants

B.________ et C.________,

contre

SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité

intimée

Objet

Droit de cité, établissement, séjour – Admission provisoire –

Transformation en autorisation de séjour (art. 84 al. 5 LEI)

Recours du 10 août 2023 contre la décision du 3 juillet 2023

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considérant en fait

A.

A.________, née en 1985, ressortissante de la République démocratique du Congo, est

arrivée en Suisse en tant que mineure non accompagnée le 29 septembre 2001. Elle a déposé une

demande d'asile le lendemain auprès de l'Office fédéral des réfugiés (ODR, actuellement Secrétariat

d'Etat aux migrations [SEM]). Par décision du 21 décembre 2001, sa demande a été rejetée, mais

l'intéressée a été mise au bénéfice d'une admission provisoire.

En date du 7 février 2006 et du 20 octobre 2008, l'intéressée a déposé des demandes d'autorisation

de séjour auprès du Service de la population et des migrants (SPoMi), qui ont été rejetées en raison

de son manque d'intégration et de la commission de plusieurs infractions.

L'intéressée a donné naissance à D.________ en 2009, à B.________ en 2013 et à C.________ en

2016. D.________ a été naturalisée suisse en 2021.

B.

Le 24 novembre 2022, A.________ a déposé une nouvelle demande d'autorisation de séjour

pour elle-même et ses enfants B.________ et C.________. Par courrier du 9 janvier 2023, le SPoMi

lui a indiqué ne pas être disposé à transmettre son dossier au SEM en vue de l'approbation d'une

autorisation de séjour.

Par courrier du 15 février 2023, l'intéressée a requis de l'autorité intimée qu'elle revoie sa position

et s'est engagée à éponger ses dettes. Le SPoMi a confirmé sa position par courrier du 16 février

2023. La précitée a, le 20 mars 2023, requis le prononcé d'une décision formelle.

Par décision du 3 juillet 2023, le SPoMi a rejeté la demande d'autorisation de séjour déposée par

A.________. Il a constaté qu'elle était certes financièrement indépendante d'ORS Service AG depuis

le 1er septembre 2021 mais qu'elle y avait toujours une dette de CHF 8'125.70 et qu'elle avait des

actes de défaut de biens pour un montant de CHF 34'829.25, dont certains portaient sur des

poursuites récentes. Le SPoMi a également relevé que l'intéressée n'avait, entre 2001 et 2020,

jamais exercé de véritable activité lucrative. Il a reconnu que, bien que l'intéressée ait fait l'objet de

nombreux rapports de police entre 2002 et 2018, elle n'avait plus occupée les services de police

depuis une ordonnance de classement du Juge de Police de la Sarine du 2 juillet 2019. Le SPoMi

en a conclu que, même si l'intéressée avait fourni des efforts quant au respect de l'ordre juridique et

à son intégration sur le marché du travail, ladite intégration ne pouvait être qualifiée de suffisante.

En vertu du principe de l'unité de la famille, le SPoMi a englobé les enfants de l'intéressée dans la

même décision, retenant par ailleurs qu'ils n'avaient fait valoir aucune nécessité particulière à

l'obtention d'une autorisation de séjour à titre personnel. Il en a déduit que l'intéressée et ses enfants

ne présentaient pas une situation individuelle d'extrême gravité.

C.

Par mémoire du 10 août 2023, A.________ interjette recours, pour elle et ses deux enfants

cadets, contre la décision précitée auprès du Tribunal cantonal. Elle conclut, sous suite de frais,

principalement, à l'annulation de la décision du 3 juillet 2023 et à ce que leur demande d'autorisation

de séjour soit soumise au SEM pour approbation. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de la

décision en ce qui concerne ses enfants et à ce que la demande d'autorisation de séjour de ces

derniers soit soumise au SEM pour approbation.

A l'appui de ses conclusions, elle fait valoir que le SPoMi n'a pas suffisamment motivé sa décision

ni tenu compte de ses efforts d'intégration au cours des dernières années et qu'il a violé la

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présomption d'innocence. Elle avance qu'en cas de perte d'emploi, il lui sera difficile d'en retrouver

un en raison de son statut d'admise provisoire. Quant à ses enfants, elle fait valoir qu'ils se disent

humiliés de ne pas pouvoir voyager à l'étranger contrairement à leurs camarades de classe.

Dans ses observations du 22 août 2023, le SPoMi se réfère entièrement aux considérations de sa

décision du 3 juillet 2023.

Aucun autre échange d'écriture n'a eu lieu entre les parties.

Il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les

considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

en droit

1.

1.1.

Déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991

de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu

de l'art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers

(LALEI; RSF 114.22.1), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur ses mérites.

1.2.

Selon l'art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du

droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou

incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale expresse, le grief

d'opportunité ne peut être invoqué (art. 78 al. 2 CPJA).

2.

Dans un premier grief, l'intéressée dénonce une violation de son droit d'être entendu, l'autorité

intimée n'ayant pas suffisamment motivé sa décision.

2.1.

Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l'autorité

l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins

brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, afin que son destinataire

puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité

n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par

les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige.

Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une

décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut

d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid.

3.2.1; arrêt TF 2C_41/2020 du 24 juin 2020 consid. 5.1.1).

2.2.

En l'espèce, la décision de l'autorité intimée contient une motivation qui permet aisément de

comprendre les motifs sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle y explique notamment les raisons

qui l'ont poussée à retenir que l'intégration de l'intéressée n'était pas suffisante et que ses enfants

n'avaient pas fait valoir de nécessité particulière à l'obtention d'une autorisation de séjour à titre

individuel. Il s'ensuit le rejet du recours sur ce point.

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3.

3.1.

Aux termes de l'art. 84 al. 5 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration

(LEI; RS 142.20), les demandes d'autorisation de séjour déposées par un étranger admis à titre

provisoire et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière approfondie en

fonction de son niveau d'intégration, de sa situation familiale et de l'exigibilité d'un retour dans son

pays de provenance.

Il convient d'emblée de relever que l'étranger admis provisoirement qui sollicite une autorisation de

séjour sur la base de l'art. 84 al. 5 LEI n'a pas droit à la délivrance d'une telle autorisation (arrêts TF

2C_303/2021 du 5 mai 2021 consid 4; TAF F-3113/2020 du 23 février 2022 consid. 4.1; TC FR 601

2022 104 du 1er mars 2023). Cette autorisation ne peut lui être octroyée qu'en dérogation aux

conditions d'admission prévues par les art. 30 LEI et 31 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007

relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), soit si

la personne se trouve dans un cas individuel d'extrême gravité. En tant que dérogation aux

conditions d'admission, cette autorisation de séjour est proposée par le canton et accordée par le

SEM dans les cas d'extrême gravité (art. 83 al. 1 et 6 LEI; arrêt TAF F-2238/2018 du 9 novembre

2018 consid. 6.1). Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir

d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son

intégration (art. 96 al. 1 LEI).

3.2.

La liste de l'art. 84 al. 5 LEI, qui ne mentionne explicitement que trois critères d'examen, à

savoir le niveau d'intégration, la situation familiale et l'exigibilité d'un retour dans le pays de

provenance, n'est pas limitative. En effet, les conditions auxquelles un cas individuel d'une extrême

gravité peut être reconnu en faveur d'une personne admise provisoirement en Suisse fixées par

l'art. 84 al. 5 LEI ne diffèrent pas fondamentalement des critères retenus pour l'octroi d'une

dérogation aux conditions d'admission au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI (arrêt TAF F-1749/2021 du

2 février 2022 consid. 5.4).

Conformément à la jurisprudence constante relative à l'art. 30 al. 1 let. b LEI, les conditions aux-

quelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées de manière

restrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse

personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables

à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit qu'une

décision négative prise à son endroit comporte pour lui de graves conséquences. La reconnaissance

d'un cas individuel d'une extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en

Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que

l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré et que

son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas

individuel d'une extrême gravité; encore faut-il que la relation de l'intéressé avec la Suisse soit si

étroite qu'on ne puisse exiger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment son pays d'origine

(arrêt TAF F-1466/2016 du 6 octobre 2016 consid. 4.4).

Les conditions d'un cas individuel d'extrême gravité sont précisées à l'art. 31 al. 1 OASA. Lors de

l'appréciation, il convient de tenir compte notamment:

a. de l'intégration du requérant sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1

LEI, à savoir le respect de la sécurité et de l'ordre publics, le respect des valeurs de la

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constitution, les compétences linguistiques et la participation à la vie économique ou

l'acquisition d'une formation;

b.

de la situation familiale, particulièrement de la particulièrement de la période de

scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

c.

de la situation financière;

d. de la durée de présence en Suisse;

e. de l'état de santé;

f.

des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance.

Les critères de l'art. 31 al. 1 OASA sont indicatifs; ils doivent par conséquent faire l'objet d'une

combinaison et d'une appréciation subtile en fonction du cas d'espèce (POSSE-OUSMANE, in Code

annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les étrangers [LEtr] 2017, art. 84 n. 25), un cas

individuel d'extrême gravité pouvant être admis lorsque seuls quelques-uns, voire un seul, des

critères mentionnées entrent en ligne de compte, selon l'importance qu'il convient de leur donner au

vu des circonstances. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas de rigueur

au sens de la jurisprudence susmentionnée, il convient de citer, en particulier, la très longue durée

du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle

remarquable, une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, la situation des enfants,

notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études

couronnée de succès; constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que

la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide

sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine (par exemple sur le plan familial) susceptibles

de faciliter sa réintégration (arrêt TAF F-5549/2020 du 17 octobre 2022 consid. 5.6).

Bien que l'examen de l'art. 84 al. 5 LEI s'inscrive dans un contexte plus général que celui de l'art. 30

LEI et de la jurisprudence y relative, il y a néanmoins lieu d'examiner la situation particulière

inhérente au statut résultant de l'admission provisoire et au séjour licite prolongé sur le territoire

suisse. Examinant les caractéristiques de l'admission provisoire, et comparant ce statut à une

autorisation de séjour sous l'angle de l'art. 8 CEDH (ATF 147 I 268 consid. 4.2), le Tribunal fédéral

a conclu que la personne étrangère concernée, qui bénéficie du statut d'admise provisoire, est certes

limitée dans sa mobilité internationale, mais jouit en Suisse d'une situation comparable à celle d'un

ressortissant étranger au bénéfice d'une autorisation de séjour. En tant qu'admise provisoire, cette

personne peut en effet se déplacer librement à l'intérieur du pays et exercer une activité lucrative.

Elle ne vit en outre pas dans la crainte de devoir quitter le pays prochainement, de sorte que

l'assurance de son maintien en Suisse apparaît comparable à celle d'une personne bénéficiant d'une

autorisation de séjour (ATF 147 I 268 consid. 4.3).

3.3.

Outre la durée de résidence, le niveau d'intégration et la situation financière du requérant,

l'art. 84 al. 5 LEI suppose encore la prise en considération de l'exigibilité d'un retour de la personne

admise provisoirement vers son pays de provenance.

A ce titre, la notion "d'exigibilité d'un retour dans son pays de provenance" d'un étranger admis

provisoirement, mentionnée à l'art. 84 al. 5 LEI doit être distinguée de la notion "d'exigibilité de

l'exécution du renvoi". La distinction ressort plus clairement de la formulation allemande du texte –

"Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat" au lieu de "Zumutbarkeit des Vollzuges der

Wegweisung" – telle qu'elle apparaît à l'art. 83 LEI (arrêt TAF F-3113/2020 du 23 février 2022 consid.

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5.9.3). L'objet de la contestation ne porte par conséquent pas sur la remise en cause de l'admission

provisoire de la recourante.

La nature du statut de l'étranger diffère ainsi en fonction de la distinction évoquée ci-dessus. Les

personnes visées par l'art. 84 al. 5 LEI sont par essence au bénéfice de l'admission provisoire, c'est-

à-dire que cette mesure suspend, du moins temporairement, l'exécution du renvoi pour les motifs

relevant de l'art. 83 LEI, y compris celui relatif à l'inexigibilité de l'exécution du renvoi. Celles visées

par l'art. 83 LEI doivent faire l'objet d'un examen qui déterminera précisément si elles peuvent être

mises au bénéfice d'une admission provisoire (arrêt TAF F-3113/2020 du 23 février 2022 consid.

5.9.4). Ainsi, tant qu'une levée de l'admission provisoire n'apparaît pas prévisible à court ou moyen

terme, la question de l'exigibilité d'un retour dans le pays de provenance au sens de l'art. 84 al. 5

LEI n'a qu'une portée théorique.

3.4.

A ce stade, il convient encore de rappeler que, parmi les critères d'intégration énoncés à l'art.

77a OASA figure notamment le non-respect de la sécurité et de l'ordre publics lorsque la personne

concernée viole les prescriptions légales ou les décisions d'une autorité (al. 1 let. a). La sécurité et

l'ordre publics sont mis en danger lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour de la

personne concernée en Suisse conduira selon toute vraisemblance au non-respect de la sécurité et

de l'ordre publics (al. 2). L'ensemble des infractions pénales commises doit être prise en compte,

indépendamment de leur gravité ou du bien juridique lésé ou mis en danger. La jurisprudence a

précisé à ce propos que des condamnations pénales mineures n'excluent pas forcément d'emblée

la réalisation de l'intégration (arrêt TF 2C_145/2022 du 6 avril 2022 consid. 6.3 et les références).

4.

4.1.

En l'occurrence, l'intéressée est âgée de trente-huit ans et séjourne en Suisse depuis vingt-

deux ans. Elle remplit donc largement le critère de la durée de résidence mentionné à l'art. 84 al. 5

LEI, ce qu'il convient de retenir en sa faveur. Toutefois, il ne suffit à lui seul pas à justifier l'existence

d'un cas de rigueur (cf. arrêt TAF F-1749/2021 du 2 février 2022 consid. 8.1). Dans les circonstances

actuelles, il n'existe par ailleurs aucun risque objectif de perte du statut que les autorités fédérales

lui ont accordé. Par conséquent – et c'est primordial – c'est à juste titre que l'autorité intimée a

constaté que le refus de délivrer une autorisation de séjour ne prétérite aucunement la pérennité du

séjour de l'intéressée en Suisse puisque celle-ci n'est pas appelée à devoir quitter notre pays.

Il reste dès lors à examiner si d'autres motifs relevant du cas de rigueur imposent l'octroi de

l'autorisation requise.

4.2.

S'agissant de l'intégration professionnelle de l'intéressée, elle demeure faible. Certes, on ne

peut pas lui reprocher de ne pas avoir exercé d'activité lucrative durant les trois premières années

de vie de chacun de ses enfants (cf. arrêts TF 2C_836/2022 du 22 mars 2023 consid. 4.3.1;

2C_276/2021 du 28 juin 2021 consid. 5.3), mais il en va différemment pour la période postérieure à

2019. Par ailleurs, si elle avait un travail stable comme auxiliaire de la petite enfance depuis août

2021 à un taux de 60%, son employeur est tombé en faillite en mars 2023. Elle touchait alors un

salaire mensuel net de CHF 1'726.20 et reçoit des allocations familiales d'un montant de CHF 680.-

par mois pour deux de ses enfants. S'agissant de son logement, elle sous-loue un appartement

moyennant un loyer mensuel de CHF 1'339.-, charges comprises. Le solde de CHF 1'067.20 ne

couvre même pas le montant de base de la famille qui s'élève à CHF 2'950.-. A noter que l'intéressée

a une dette de CHF 7'775.70 auprès d'ORS Service AG au 7 juillet 2023 qu'elle rembourse selon

ses disponibilités, et qu'elle est connue de l'Office des poursuites de la Sarine où elle avait des actes

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de défaut de biens pour un montant de CHF 34'829.25 au 29 juin 2023. Dans son courrier du

15 février 2023, elle s'est certes engagée envers l'autorité intimée à réduire ses dettes, mais force

est de constater qu'avec son revenu actuel, elle ne parvient même pas à couvrir ses charges

courantes. Un remboursement, même modique, semble dès lors illusoire.

Force est d'en conclure que l'intégration professionnelle de l'intéressée, même si elle démontre un

récent et réel effort d'intégration, d'ailleurs mis en péril par la faillite de son employeur, ne peut être

qualifiée de suffisante et son autonomie financière n'est, après plus de vingt ans en Suisse, pas

garantie.

En ce qui concerne le respect de la sécurité et de l'ordre public, l'intéressée n'est pas irréprochable

non plus. Selon la décision attaquée, elle a été condamnée six fois entre février 2004 et avril 2016,

dont la dernière fois en 2016 pour escroquerie et tentative d'escroquerie. Certes, seule cette dernière

condamnation figure encore dans son casier judiciaire et aucune des condamnations pénales

mentionnées par l'autorité intimée ne concerne des infractions à la loi du 3 octobre 1951 sur les

stupéfiants (LStup; RS 812.121), des actes de violence criminelle ou des infractions contre l’intégrité

sexuelle, domaines dans lesquels le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux (cf. ATF

139 II 121 consid. 5.3 et arrêt TF 2C_378/2022 du 2 mai 2023 consid. 4.2). De plus, sous l’angle du

risque de récidive, la recourante n’a plus, depuis le mois de juillet 2018, fait l'objet de nouvelles

dénonciations pénales, étant précisé en outre que la procédure ouverte à la suite du rapport de

dénonciation du 10 juillet 2018 a été classée par ordonnance du Juge de police de la Sarine du

2 juillet 2019. Quant aux six [recte: cinq] rapports de dénonciation mentionnés dans la décision

attaquée, établis entre 2014 et 2018 pour diverses infractions, à savoir lésions corporelles simples,

appropriation illégitime, violation de domicile, escroquerie, vol, contravention à la Lstup, menaces,

menaces contre les autorités et les fonctionnaires et voies de faits, les remarques suivantes

s'imposent. D'une part, la mention d'une contravention à la Lstup relève manifestement d'une erreur,

dès lors qu'elle ne figure sur aucun des rapports de dénonciation mentionnés. D'autre part, seule la

dénonciation du 3 décembre 2015 pour escroquerie, pour avoir effectué des commandes sur internet

sous le couvert de faux noms, a abouti à la condamnation de la recourante, par ordonnance pénale

du 8 avril 2016. Il ressort de ce qui précède que, compte tenu, en particulier, de la dernière

condamnation pénale de 2016, l'intéressée a violé des prescriptions légales et ainsi manqué de

respect à la sécurité et l'ordre publics, ce qui plaide en sa défaveur.

Pour le reste, il n'existe aucun autre motif particulier que l'autorité intimée n'aurait pas pris en

considération dans l'examen de la situation de la recourante qui justifierait de lui octroyer une

autorisation de séjour fondée sur un cas individuel d'extrême gravité au sens de l'art. 84 al. 5 LEI.

On rappellera à cet égard qu'il est parfaitement normal qu'une personne ayant effectué un séjour

prolongé dans un pays s'y soit créée des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie du pays

et maîtrise l'une des langues nationales, sans que cela ne permette de retenir que l'intégration de

l'intéressée est suffisante au sens de l'art. 84 al. 5 LEI (arrêt TAF F-1466/2016 du 6 novembre 2016

consid. 5.3).

4.3.

Bien qu'elle ne s'en prévale pas expressément, il convient d'examiner également si la

recourante dispose d'un droit à la transformation de son admission provisoire en autorisation de

séjour qui découlerait de l'art. 8 CEDH en tant qu'il protège le droit à la vie privée et à la vie familiale

dès lors que sa fille ainée, âgée de 14 ans et qui vit avec elle, dispose de la nationalité suisse (arrêt

TF 2C_370/2022 du 18 juillet 2022 consid. 1.4).

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Concernant la vie familiale de l'intéressée, pour que cette garantie puisse être invoquée, il faut être

en présence d'une mesure étatique qui aboutit à la séparation des membres d'une famille (arrêt TF

2C_689/2017 du 1er février 2018 consid. 1.2.2). Or, en l'espèce, force est de constater que la

recourante bénéficie de l'admission provisoire en Suisse. Partant, le refus d'octroyer l'autorisation

de séjour requise n'a pas pour effet de l'obliger à quitter ce pays et à se séparer de sa fille suisse,

puisque l'admission provisoire dont elle bénéficie n'est aucunement levée.

Pour ce qui est de la protection de la vie privée, il ressort de ce qui précède que le séjour de la

recourante en Suisse, certes long, ne saurait lui conférer la protection requise, laquelle exige

l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, qui doivent dans

ce cadre être notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (cf. arrêt TF

2C_916/2017 du 30 octobre 2017 consid. 4.2.2), ce qui n'est pas son cas.

4.4.

Enfin, dans la mesure où la recourante considère que le maintien à long terme de son statut

juridique actuel constitue une violation de ses droits fondamentaux, les remarques suivantes

s'imposent. Dans un arrêt récent en matière de transformation de l’admission provisoire en

autorisation de séjour, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir s’il existait une

ingérence dans la protection garantie par l'art. 8 CEDH en raison des inconvénients liés au statut

d'admission provisoire par rapport à l'autorisation de séjour (ATF 147 I 268 consid. 4.4). Cette

question peut également rester ouverte en l’espèce puisque, malgré la longue durée du séjour de la

recourante, celle-ci ne peut se prévaloir d’une intégration suffisamment poussée (consid. 4.2). Une

éventuelle ingérence dans le champ de protection de l’art. 8 CEDH serait donc de toute façon

justifiée au sens du paragraphe 2 de cette disposition (cf. ATF 147 I 268 consid. 5; arrêt TAF

F-1749/2021 du 2 février 2022 consid. 9).

5.

La recourante fait en outre implicitement reproche à l'autorité intimée de ne pas avoir dissocié sa

situation de celle de ses enfants.

5.1.

L'enfant étranger mineur partage, sous l'ange de la police des étrangers, le sort du parent

qui dispose du droit de garde et doit, cas échéant, quitter avec lui le pays si le détenteur du droit de

garde n'a pas (plus) d'autorisation de séjour (ATF 140 I 145 consid. 3.3; 135 I 153 consid. 2.1; arrêts

TF 2C_370/2022 du 28 juillet 2022 consid. 1.1.2; 2C_234/2014 du 17 novembre 2014 consid. 1.4).

Dans les cas d'extrême gravité notamment, la famille est généralement considérée comme une unité

et la situation de chacun de ses membres ne doit en principe pas formellement être considérée

isolément, mais mise en relation avec le contexte familial global (arrêt TAF F-5290/2019 du

17 janvier 2022 consid 8.1.1). Cela n'empêche pas que les conditions y relatives doivent être

examinées sous l'angle de chacun des membres de la famille, soit aussi des enfants inclus dans la

demande, et il n'est pas exclu, par principe, que les membres d'une même famille bénéficient de

statuts différents. En conséquence, il se peut que, dans certains cas, un enfant mineur obtienne une

autorisation de séjour pour un cas de rigueur, mais pas ses parents. Un enfant peut donc obtenir

tout type d'autorisation pour autant qu'il remplisse les conditions requises (arrêt TAF F-5147/2018

du 10 juin 2020 consid. 6.4).

Comme rappelé ci-dessus, dans l'examen d'un cas de rigueur en lien avec une famille, il y a lieu de

procéder à une pondération globale de la situation. Pour les enfants, il faut prendre en considération

leur âge à l'entrée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, ainsi que la durée et

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le degré de réussite de la scolarisation. Le fait d'avoir séjourné Suisse durant l'adolescence est en

principe considéré comme un facteur d'intégration déterminant (Directives et circulaires du SEM,

Domaines des étrangers [Directives LEI], ch. 5.6.10.2, état au 1er septembre 2023). En outre, si le

requérant n'a pu participer à la vie économique ou acquérir une formation en raison de son âge

notamment, il convient d'en tenir compte lors de l'examen de sa situation financière, conformément

à l'art. 31 al. 4 OASA.

5.2.

En l'espèce, les trois enfants de la recourante sont nés en Suisse et l'ainée a acquis la

nationalité suisse en 2021 à l'âge de 12 ans.

Quant aux cadets, dans la décision attaquée, l'autorité intimée s'est bornée à constater qu'en vertu

de principe de l'unité de la famille, ils ne seront pas traités différemment de leur mère et ce, d'autant

plus qu'ils n'ont fait valoir aucune nécessité particulière à l'obtention d'une telle autorisation. Le

principe de l'unité de la famille implique qu'au final, la situation de tous ses membres sera certes

réglée en principe de manière identique; cela étant, les conditions doivent être examinées au

préalable du point de vue de chacun d'entre eux, y compris les enfants, avant de considérer la

situation de manière globale. Enfin, sous l'angle de la proportionnalité (art. 96 LEI), il y a également

lieu d'apprécier la situation de la famille compte tenu de l'ensemble des circonstances. Partant,

l'autorité se devait de considérer la situation de la famille, non pas sous le seul angle de la mère,

mais en tenant compte également du point de vue de chacun des deux – voire des trois – enfants,

avant de pondérer le tout. Il importe peu à cet égard qu'ils ne se soient pas prévalus d'un quelconque

motif à cet égard. On ne comprend par ailleurs pas ce qu'entend l'autorité intimée lorsqu'elle évoque

la nécessité particulière qui leur fait défaut, comme s'il s'agissait d'une autre condition légale à

examiner pour juger des cas d'extrême gravité.

5.3.

Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre le recours et de renvoyer la cause à l'autorité

intimée afin qu'elle pondère la situation de la famille, également sous l'angle de chacun des deux

cadets - l'aînée n'étant pas concernée directement par la demande de sa mère puisqu'elle bénéficie

de la nationalité suisse –, cas échéant après instruction complémentaire, à côté de celle de la

recourante, et qu'elle examine si au contraire une évaluation au cas par cas se justifie ici. Elle rendra

ensuite une nouvelle décision.

Dans le cadre de cet examen, il lui appartiendra en particulier de tenir compte des éléments

déterminants à cet égard lorsque l'on a affaire à des jeunes, dont leur intégration sociale et scolaire

ainsi que leur avenir professionnel et leur formation. Dans ce contexte, elle prendra en considération

aussi le fait que l'admission provisoire n'est – par définition – pas une autorisation de séjour mais

une mesure de substitution à l'exécution du renvoi de ressortissants étrangers lorsque ladite

exécution est impossible, inexigible ou illicite (art. 83 al. 1 LEI). De plus, plusieurs avantages

juridiques ou pratiques découlent du statut conféré par une autorisation de séjour. Ces avantages

se manifestent notamment en matière d'intégration, d'accès au marché du travail, de regroupement

familial, de mobilité internationale ou encore d'aide sociale (arrêt TAF F-494/2021 du 4 avril 2023

consid. 1.5.1). Un étranger au bénéfice d'une admission provisoire a par conséquent un intérêt à

bénéficier d'une situation pérenne en Suisse sous l'angle du droit des étrangers par l'octroi d'un titre

de séjour en opposition à l'admission provisoire qui lui a été accordée (arrêt TAF F-494/2021 du

4 avril 2023 consid. 1.5.2).

En l'espèce, la question qui se pose en particulier est celle de savoir si les enfants de la recourante

sont considérablement désavantagés dans la recherche cas échéant d'une place d'apprentissage

par rapport à des concurrents disposant d'un droit de séjour réglementé en Suisse ainsi que l'a

Tribunal cantonal TC

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retenu le TAF (cf. arrêt TAF F-5147/2018 du 10 juin 2020 consid. 6.5.2.). En revanche, leur

indépendance financière ne saurait jouer de rôle à cet égard, tout comme d'ailleurs leur intégration

professionnelle.

6.

Sur le vu de ce qui précède, le recours est admis et la décision annulée, la cause étant renvoyée à

l'autorité intimée pour examen de la demande au sens des considérants et nouvelle décision.

La recourante obtenant gain de cause, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 131 al. 1 et 133

CPJA). Partant, la requête d'assistance judiciaire gratuite partielle, devenue sans objet, est rayée

du rôle.

A défaut de représentation par un mandataire professionnel, aucune indemnité de partie ne sera

allouée.

la Cour arrête :

I.

Le recours (601 2023 117) est admis et la décision attaquée annulée.

Partant, la cause est renvoyée au Service de la population et des migrants pour examen de la

demande au sens des considérants et nouvelle décision.

II.

La requête d'assistance judiciaire partielle (601 2023 118), devenue sans objet, est rayée du

rôle.

III.

Il n'est pas perçu de frais de procédure ni alloué d'indemnité de partie.

IV.

Notification.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, à

Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.

Fribourg, le 16 octobre 2023/dbe/cpy

La Présidente

Le Greffier