601 2020 54

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2020 54 Arrêt du 23 mars 2022 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière-rapporteure : Stéphanie Morel Parties A.________, recourant, représenté par Me Maxime Morard, avocat contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour - menace de révocation de l'autorisation d'établissement - menace de rétrogradation à titre subsidiaire Recours du 5 mars 2020 contre la décision du 30 janvier 2020

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que A.________, ressortissant du Kosovo né en 1978, est entré en Suisse le 5 juillet 1992 dans le cadre d'un regroupement familial; il est désormais titulaire d'une autorisation d'établissement; qu'il est marié à B.________, compatriote née en 1986. De cette union sont issus quatre enfants, à savoir C.________ (2005), D.________ (2007), E.________ (2011) et F.________ (2014); qu'il est associé gérant de sa propre société, G.________ Sàrl, entreprise qu'il a fondée en 2013; que A.________ a été condamné à de multiples reprises durant son séjour en Suisse: - le 29 novembre 2007, par les Juges d'instruction du canton de Fribourg, pour occupation intentionnelle des étrangers sans autorisation, à une amende de CHF 1000.-; - le 16 septembre 2008, par les Juges d'instruction du canton de Fribourg, pour emploi répété d'étrangers sans autorisation, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à CHF 40.- avec sursis et un délai d'épreuve de trois ans ainsi qu'à une amende de CHF 2'000.-; - le 27 février 2009, par les Juges d'instruction du canton de Fribourg, pour emploi répété d'étrangers sans autorisation, à une peine pécuniaire de 15 jours-amende à CHF 80.- avec sursis et un délai d'épreuve de cinq ans ainsi qu'à une amende de CHF 1'500.-; - le 4 mai 2011, par le Ministère public du canton de Fribourg, pour emploi répété d'étrangers sans autorisation, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 60.- avec sursis et un délai d'épreuve de cinq ans ainsi qu'à une amende de CHF 3'000.-; - le 26 janvier 2012, par le Ministère public du canton de Fribourg, pour emploi répété d'étrangers sans autorisation, à une peine pécuniaire de 40 jours-amende à CHF 370.-; - le 17 juin 2013, par le Ministère public du canton de Fribourg, pour emploi répété d'étrangers sans autorisation, à une peine pécuniaire de 150 jours-amende à CHF 90.-; - le 11 septembre 2013, par le Ministère public du canton de Fribourg, pour emploi répété d'étrangers sans autorisation, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 90.-; - le 4 août 2017, par le Ministère public du canton de Fribourg, pour emploi répété d'étrangers sans autorisation, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 70.-; - le 20 mars 2018, par le Juge de Police de la Gruyère, pour opposition aux actes de l'autorité et emploi répété d'étrangers sans autorisation (tentative), à une peine pécuniaire de 40 jours- amende à CHF 35.-; - le 19 avril 2018, par le Ministère public du canton de Fribourg, pour violation grave des règles de la circulation routière, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à CHF 70.-; que, se référant à ces diverses condamnations, le Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) a adressé à l'intéressé quatre sérieux avertissements, respectivement datés des 12 décembre 2008, 17 avril 2012, 2 octobre 2013 et 2 novembre 2017, en lui indiquant qu'en cas de nouvelles condamnations, la question de la révocation de son autorisation d'établissement serait examinée; que, par courrier du 19 novembre 2018, dans le cadre de l'examen des conditions de séjour de A.________, le SPoMi a requis de sa part qu'il produise divers documents;

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 que, par courrier du 5 mars 2019, le SPoMi a pris acte du fait que le précité avait encore été condamné à deux reprises suite au dernier avertissement du 2 novembre 2017 et a informé ce dernier qu'il envisageait de prendre à son encontre une décision de menace de révocation de son permis d'établissement avec renvoi de Suisse. Un délai lui a été imparti pour se déterminer; que, par courrier du 7 mars 2019, A.________ a exposé en substance qu'il regrettait profondément ses actes et s'engageait à respecter strictement la loi à l'avenir; que, le 30 octobre 2019, le SPoMi a reçu un rapport de dénonciation de la police cantonale dans lequel il était mentionné que l'intéressé était soupçonné d'avoir occupé un ressortissant d'un Etat tiers sans autorisation; que, par ordonnance pénale du 13 décembre 2019, A.________ a été condamné à une peine privative de liberté de 60 jours, sans sursis, pour emploi répété d'étrangers sans autorisation du 1er juillet 2019 au 17 juillet 2019; que, par décision du 30 janvier 2020, le SPoMi a prononcé à son endroit une menace de révocation de son autorisation d'établissement avec menace de renvoi de Suisse et subsidiairement, une menace de révocation de son autorisation d'établissement avec remplacement par une autorisation de séjour (rétrogradation); qu'agissant le 5 mars 2020, le précité interjette recours contre cette décision auprès du Tribunal cantonal et conclut, sous suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision, sans émoluments, dans le sens des considérants. Pour l'essentiel, il fait valoir que les faits retenus par le SPoMi sont incomplets, dès lors que le service précité n'a, à tort, pas fait état de l'avancement de la procédure pénale en cours. Il expose à cet égard qu'une opposition a été formée à l'encontre de l'ordonnance pénale rendue le 13 décembre 2019, que des débats doivent encore être assignés devant le Juge de police et qu'il doit bénéficier de la présomption d'innocence. En somme, il soutient que, dans ces conditions, depuis sa dernière condamnation du 19 avril 2018 et sa promesse du 7 mars 2019 de respecter la loi, plus aucune infraction n'a été commise. En outre, il conteste l'existence d'un motif de révocation, en ce sens que le SPoMi n'était plus en droit de prononcer une menace pour des faits déjà pris en considération par le juge pénal, faute de réintroduire un dualisme entre les autorités pénales et administratives. Enfin, il considère qu'en envisageant, par une menace, un renvoi dans son pays d'origine, qu'il a quitté depuis vingt-huit ans, l'obligeant à laisser son épouse et leurs enfants, le SPoMi n'a pas respecté le principe de la proportionnalité, étant précisé que c'est lui qui subvient à l'entretien de sa famille, sans avoir recours à l'aide sociale; qu'invité à se déterminer, le SPoMi renonce à formuler de plus amples observations le 31 mars 2020 et se réfère aux considérants de sa décision; que, par courriers du 23 octobre 2020, le recourant transmet au Tribunal cantonal ainsi qu'au SPoMi une copie de l'avis de dispositif du 8 octobre 2020 rendu par le Juge de police de l'arrondissement de H.________ l'acquittant, au bénéfice du doute, du chef de prévention d'emploi répété d'étrangers sans autorisation et mettant à néant l'ordonnance pénale rendue le 13 décembre 2019. Se basant sur ce document, il requiert du SPoMi qu'il reconsidère sa décision; que, par réponse du 28 octobre 2020, après avoir pris acte de l'acquittement de A.________, le SPoMi informe ce dernier de son intention de rejeter sa demande de reconsidération, se référant à ses nombreuses condamnations pénales antérieures ainsi qu'aux quatre avertissements qui lui ont été signifiés entre 2008 et 2017;

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 que, par courrier du 13 janvier 2021, le recourant requiert la suspension de la procédure de reconsidération jusqu'à droit connu sur son recours pendant devant le Tribunal cantonal; que, par courrier du 14 janvier 2021, le SPoMi prend acte de la demande de suspension de la procédure de reconsidération; qu'aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre les parties; qu'il sera fait des arguments développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu de l’art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA); qu'aux termes de l’art. 96 LEI, dans le cadre de l’examen de l’opportunité de la mesure à prendre, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger ainsi que de son degré d’intégration (al. 1). Lorsqu’une mesure serait justifiée mais qu’elle n’est pas adéquate, l’autorité compétente peut donner un simple avertissement à la personne concernée en lui adressant un avis comminatoire (al. 2); que la menace au sens de l’art. 96 al. 2 LEI est une mesure autonome de droit des étrangers, qui clôt la procédure avec des conséquences moins drastiques que la révocation ou la non-prolongation de l’autorisation (arrêts TF 2C_114/2012 du 26 mars 2013 consid. 1.1; cf. également TC FR 601 2019 164 du 17 juillet 2020; 601 2016 108 du 10 mars 2017 consid. 1b; 601 2009 43 du 17 février 2011); qu'en tant qu'expression du principe de la proportionnalité, la menace est rendue lorsque la mesure principale - en l'espèce, la révocation du permis d'établissement - n’est pas encore adéquate, mais qu’elle pourrait l’être si la personne concernée ne modifie pas son comportement (SCHINDLER, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, art. 96 n. 19 ss). Autrement dit, l'avertissement de l'art. 96 al. 2 LEI assume le rôle de "dernière chance", lorsqu’un motif de révocation est réalisé, mais que la prise d’une telle mesure ne serait pas proportionnée (GONSETH/CHATTON, La notion d'intégration dans la jurisprudence du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif fédéral, 2019, in Annuaire du droit de la migration 2018/2019, p. 132; cf. arrêt TF 2C_1018/2016 du 22 mai 2017 consid. 3.2). La menace doit être prononcée sous forme de décision écrite et motivée. Elle se distingue de l’avertissement/mise en garde qui, moins formel et ne menaçant pas de mesure concrète, constitue souvent l’étape précédant la menace. Cette dernière doit clairement laisser apparaître quel comportement est attendu du destinataire, quelle mesure est envisagée en cas de manquement, et, cas échéant, combien de temps il est imparti à l’intéressé

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 pour se corriger (SCHINDLER, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, art. 96 n. 19 ss); que, du moment que la menace prononcée est directement fondée sur l'art. 96 al. 2 LEI et remplace une mesure plus incisive – justifiée sur le fond – pour des motifs de proportionnalité, on ne saurait, sur le principe, reprocher à une décision de menace d'être disproportionnée. L'annulation d'une menace en tant que telle n'est envisageable dans le cadre d'un recours que si le recourant parvient à démontrer que la mesure qu'elle remplace n'était elle-même pas justifiée (cf. pour un exemple ATF 141 II 401); que si, dans le contexte de l'art. 96 al. 2 LEI, il n'est pas possible, par définition, de remettre en cause le principe de la menace lorsque celle-ci remplace une mesure plus incisive qui serait effectivement justifiée, il n'est pas exclu en revanche de se plaindre de ce que les modalités accompagnant cette menace ne sont pas conformes aux exigences de la proportionnalité (arrêt TC FR 601 2019 164 du 17 juillet 2020); qu'il convient de préciser ici que, si l’autorité en matière de police des étrangers opte pour une menace, elle n’est pas pour autant déliée de l’obligation d’examiner, sur le fond, si les conditions de la révocation sont réalisées dans le cas d’espèce. En effet, le fait de ne prononcer qu'une seule menace en vertu du principe de la proportionnalité de l’art. 96 LEI ne permet pas de se montrer moins rigoureux lors de l’étape précédente, soit lors de l’examen du motif de révocation de l'autorisation. Ce n’est que si les conditions de la révocation sont remplies que se pose, dans un deuxième temps seulement, la question de la proportionnalité de la sanction envisagée. Par conséquent, si les conditions de la révocation ne sont pas données, il n’est pas non plus question de prononcer une menace (arrêt TC FR 601 2016 108 du 10 mars 2017 consid. 4b); qu'en vertu de l’art. 63 al. 1 let. b LEI, l'autorisation d'établissement peut être révoquée lorsque l’étranger attente de manière très grave à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse; que, selon l’art. 77a al. 1 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), il y a notamment non-respect de la sécurité et de l’ordre publics lorsque la personne concernée viole des prescriptions légales ou des décisions d’une autorité, s’abstient volontairement d’accomplir des obligations de droit public ou privé, fait l’apologie publique d’un crime contre la paix publique, d’un génocide, d’un crime contre l’humanité ou d’un crime de guerre, ou incite d’autres personnes à commettre de tels crimes; que, selon l’art. 77a al. 2 OASA, la sécurité et l’ordre publics sont mis en danger lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour de la personne concernée en Suisse conduira selon toute vraisemblance au non-respect de la sécurité et de l’ordre publics; que, d'après la jurisprudence, attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics l'étranger dont les actes lèsent ou compromettent des biens juridiques particulièrement importants, notamment l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'une personne. Le critère de la gravité qualifiée de l'atteinte peut également être réalisé par des actes contrevenant à des prescriptions légales ou à des décisions de l'autorité qui présentent un degré de gravité comparativement moins élevé, mais qui, par leur répétition malgré des avertissements et des condamnations successives, démontrent que l'étranger ne se laisse pas impressionner par les mesures de droit pénal et qu'il ne possède ni la volonté, ni la capacité de respecter à l'avenir l'ordre juridique suisse. En d'autres termes, des infractions qui, prises isolément, ne suffisent pas à justifier la révocation, peuvent, lorsqu'elles sont additionnées, satisfaire aux conditions de l'art. 63 al. 1 let. b LEI. La question de savoir si l'étranger

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 en cause est disposé ou apte à se conformer à l'ordre juridique suisse ne peut être résolue qu'en procédant à une appréciation globale de son comportement (ATF 139 I 16 consid. 2.1; 137 II 297 consid. 3.3; arrêts TF 2C_1072/2019 du 25 mars 2020 consid. 7.3.1; 2C_223/2020 du 6 août 2020); que, dans ce cadre, il y a lieu de tenir compte du nombre de condamnations pénales dont a fait l'objet un étranger, de leur cadence et de la période sur laquelle elles s'étendent pour déterminer si celles-ci n'établissent pas une réticence durable de l'intéressé à observer l'ordre juridique suisse, en dépit des sanctions pénales et avertissements répétés qui ont été prononcés à son égard (cf. arrêt TF 2C_265/2011 du 27 septembre 2011 consid. 5.3.3); qu'aux termes de l'art. 63 al. 3 LEI, est illicite toute révocation fondée uniquement sur des infractions pour lesquelles le juge pénal a déjà prononcé une peine ou une mesure mais a renoncé à prononcer une expulsion; que, pour que l'exception prévue puisse trouver application, en plus des considérations temporelles relatives à l'entrée en vigueur de cette disposition, force est de rappeler qu'il est nécessaire que le juge pénal soit lui-même habilité à ordonner une expulsion. Or, tel n'est pas le cas du Ministère public lorsqu'il statue par ordonnance pénale (cf. art. 352 al. 2 CPP a contrario ; arrêts TF 2C_130/2020 du 24 avril 2020 consid. 8; 2C_628/2019 du 18 novembre 2019 consid. 7.4; cf. Directives LEI, octobre 2013, dans leur teneur actualisée au 1er mars 2022, n. 8.4.1 et les références citées); que, partant et contrairement à ce que soutient le recourant, le SPoMi était - sur le principe - en droit de prendre en compte son parcours de délinquant pour évaluer l'existence d'un motif de révocation, dès lors que toutes les condamnations prononcées à son endroit - à l'exception des infractions sanctionnées par le Juge de police en date du 20 mars 2018 - l'ont été par le Ministère public, respectivement par le juge d'instruction alors compétent; qu'en l'occurrence, il n'est pas contesté que, prises individuellement, les infractions commises par le recourant ne sont pas de nature à attenter de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics et à fonder un motif de révocation au sens de l'art. 63 al. 1 let. b LEI. Il n'en demeure pas moins que le recourant a été condamné à dix reprises, respectivement à neuf si l’on ne tient pas compte, comme évoqué ci-dessus, de la condamnation du 20 mars 2018; que, malgré les quatre avertissements donnés par le SPoMi les 12 décembre 2008, 17 avril 2012, 2 octobre 2013 et 2 novembre 2017, il a totalisé 425 jours-amende en l'espace de onze ans, dont huit fois pour occupation intentionnelle ou emploi répété d'étrangers sans autorisation; qu'en somme, les infractions - répétées - traduisent son mépris manifeste de l'ordre juridique suisse et la nature des lois violées ne réduit pas leur gravité. Au contraire, ces condamnations illustrent la désinvolture du recourant face aux injonctions de l'autorité (cf. arrêt TF 2C_107/2018 du 19 septembre 2018 consid. 4.5.2). Surtout, les sanctions tant pénales qu'administratives n'ont pas eu d'impact sur le comportement du recourant qui a persisté dans la délinquance. De par son indifférence manifeste à l'égard de notre ordre juridique, le recourant présente un risque de récidive élevé et très concret; que le fait qu'il ait été acquitté le 8 octobre 2020, au bénéfice du doute, par le Juge de police et que l'ordonnance pénale rendue à son encontre le 13 décembre 2019 ait été mise à néant, n'est pas de nature à reléguer à l'arrière-plan l'ensemble de ses condamnations précédentes; qu'en outre, et quoi que semble penser le recourant, il y a lieu de constater que cette condamnation, pour laquelle il a obtenu un acquittement, n'a pas joué le rôle central que l'intéressé voudrait lui

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 donner dans le prononcé de la mesure prise en matière de police des étrangers, au point que l’ordonnance pénale y relative étant désormais mise à néant, la menace devrait être annulée; qu'en effet, force est de constater que cette condamnation du 13 décembre 2019 - contestée - n'est pas évoquée à proprement parler dans la décision attaquée; seul le rapport de dénonciation reçu le 30 octobre 2019 l'est, comme l'a d'ailleurs relevé le SPoMi dans son courrier du 28 octobre 2020. A cela s'ajoute que le SPoMi avait déjà informé l'intéressé qu'il envisageait de prendre une mesure à son encontre par courrier du 5 mars 2019, soit bien avant d'avoir reçu le rapport de dénonciation précitée, respectivement avant que l'ordonnance pénale du 13 décembre 2019 n'ait été rendue; que c'est bien plutôt l'ensemble de son parcours de délinquant, son indifférence face aux avertissements et le risque évident de récidive qui ont motivé le prononcé de la menace; que, dans ces conditions, il importe peu que, depuis sa promesse de respecter l'ordre juridique prise par courrier du 7 mars 2019, il n'ait pas commis de nouvelles infractions, étant souligné qu'en dépit du dernier avertissement signifié le 2 novembre 2017, il a été condamné une nouvelle fois, le 19 avril 2018, pour des faits survenus le 19 janvier 2018; que, compte tenu de ce qui précède, c'est dès lors à juste titre que le SPoMi a considéré que le motif de révocation de l'autorisation d'établissement prévu à l'art. 63 al. 1 let. b LEI était réalisé; qu'usant de son pouvoir d'appréciation, le SPoMi était toutefois légitimé, au vu des circonstances, à n'adresser qu'une menace de révocation, au sens de l'art. 96 al. 2 LEI; que, sur ce point, les arguments de proportionnalité que le recourant invoque, en lien notamment avec la durée de son séjour, la présence de sa femme et de ses enfants en Suisse ou encore relatifs à son indépendance financière, ont précisément déjà été pris en considération par l'autorité intimée pour motiver le prononcé d'une menace au lieu de la révocation pure et simple de son permis d'établissement, de sorte qu'ils doivent être écartés (cf. arrêts TC FR 601 2019 164 du 17 juillet 2020; 601 2017 195 du 25 octobre 2018 consid. 1.2; 601 2017 232 du 5 octobre 2018); que, partant, la menace de révocation dont fait l'objet le recourant échappe à la critique aussi bien dans son principe que sur ses modalités; que, s'agissant de la mesure subsidiaire prise par le SPoMi à son encontre, consistant en une menace de révocation de son autorisation d'établissement avec remplacement par une autorisation de séjour (rétrogradation), il y a lieu de renvoyer à la jurisprudence selon laquelle si les conditions d’une révocation sont remplies et que cette mesure apparaît proportionnée dans le cas d’espèce, il y aura lieu d’ordonner, non pas une rétrogradation (cf. art. 63 al. 2 LEI), mais la révocation de l’autorisation en application de l’art. 63 al. 1 LEI, faute de latitude pour prononcer un avertissement ou une rétrogradation (Directives LEI, ch. 8.3.3., qui se réfère à l’arrêt TF 2C_782/2019 du 10 février 2020 consid. 3.3.4; cf. aussi arrêt TF 2C_1040/2019 du 9 mars 2020 consid. 6.2). Autrement dit, il n’est fait application de la rétrogradation que lorsque la mesure de révocation n’est pas proportionnée; que ce raisonnement doit être appliqué, par analogie, dans le cas où l'autorité compétente en matière de police des étrangers prononce, à titre principal, une menace de révocation et, subsdiairement, comme dans le cas d'espèce, une menace de rétrogradation; qu'en soi, du moment que la menace de révocation est adéquate, la question de la menace de rétrogradation n'entre plus en ligne de compte; qu'au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté;

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 qu'il appartient au recourant qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA). Pour le même motif, il n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA); la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision du 30 janvier 2020 est confirmée. II. Les frais judiciaires sont mis, par CHF 800.-, à la charge du recourant. Ils sont compensés avec l'avance de frais effectuée. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 23 mars 2022/mju/smo La Présidente : La Greffière-rapporteure :