601 2020 49

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2020 49 Urteil vom 2. Oktober 2020 I. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Marianne Jungo Richter: Yann Hofmann Anne-Sophie Peyraud Gerichtsschreiber: Mischa Poffet Parteien A.________, Beschwerdeführerin, B.________, Beschwerdeführer gegen AMT FÜR BEVÖLKERUNG UND MIGRATION, Vorinstanz Gegenstand Bürgerrecht, Niederlassung, Aufenthalt – Verweigerung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung Beschwerde vom 2. März 2020 gegen die Verfügung vom 27. Januar 2020 (601 2020 49)

Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. B.________, Staatsangehöriger von Sri Lanka, geboren 1974, verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz (Ausweis B) und lebt seit 2013 im Kanton Freiburg. Im April 2019 lernte er über seine Familie in Sri Lanka die 1990 geborene A.________, ebenfalls Staatsangehörige von Sri Lanka, kennen. B. Am 11. Juni 2019 stellte A.________ bei der Schweizer Vertretung in Colombo ein Gesuch um Einreise- und Aufenthaltsbewilligung, um in der Schweiz die Ehe mit B.________ schliessen zu können. B.________ wurde am 28. November 2019 vom Amt für Bevölkerung und Migration (BMA) und A.________ am 29. November 2019 durch die Schweizer Vertretung in Colombo befragt. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2019 hat das BMA B.________ schriftlich angekündigt, dass sie das Gesuch von A.________ abzuweisen gedenke. Dazu äusserte sich B.________ mit Schreiben vom 11. Dezember 2019. C. Das BMA verfügte am 27. Januar 2020 die Verweigerung der Einreise- und Aufenthaltsbewilligung. Zur Begründung führte sie insbesondere aus, dass die finanziellen Mittel unzureichend seien und überdies die Indizien für eine Scheinehe sprechen würden. D. Am 2. März 2020 erhoben B.________ und A.________ gegen die Verfügung vom 27. Januar 2020 Beschwerde an das Kantonsgericht. Sie beantragen, die Verfügung sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin die Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (601 2020 49). Zudem ersuchten Sie um Zuweisung von C.________ als unentgeltliche Rechtsbeiständin (601 2020 51). Sie bringen im Wesentlichen vor, dass die Vorinstanz das Budget falsch erstellte und der Beschwerdeführer über genügende finanzielle Mittel verfüge, um den Unterhalt des Paars finanzieren zu können. Zudem gehe die Vorinstanz zu Unrecht davon aus, dass sie beabsichtigen würden eine Scheinehe einzugehen. Mit Schreiben vom 9. März 2020 teilte der Instruktionsrichter den Beschwerdeführern mit, dass die Beschwerde mangelhaft ist, da sie einzig von C.________ unterzeichnet wurde, welche mangels Eintrags in einem Anwaltsregister nicht zur Vertretung befugt ist. Aus dem gleichen Grund wies er auch das Gesuch um Zuweisung der Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin ab (601 2020 51). Am 12. März 2020 reichten die Beschwerdeführer die verbesserte Beschwerdeschrift ein. Die Vorinstanz liess sich nicht vernehmen. E. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich – soweit für die Urteilsfindung massgebend – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Erwägungen 1. Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 114 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1] in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 des kantonalen Ausführungsgesetzes vom 13. November 2007 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [AGAIG; SGF 114.22.1]). Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin ohne weiteres zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Ebenfalls zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert ist der Beschwerdeführer, welcher aufgrund der von ihm geltend gemachten Heiratsabsicht mit der Beschwerdeführerin ein schützenswertes Interesse an der Überprüfung einer ihr verweigerten Einreise- und Aufenthaltsbewilligung hat. Auf die frist- und (mit Verbesserung vom 12. März 2020) formgerechte Beschwerde ist damit einzutreten. 2. Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 77 VRG). Die Rüge der Unangemessenheit ist vorliegend ausgeschlossen (Art. 78 Abs. 2 VRG). 3. Streitig ist, ob die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zu Recht abgewiesen hat. 3.1. Nach der Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden im Hinblick auf Art. 12 EMRK bzw. Art. 14 BV in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 ZGB gehalten, eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und klar erscheint, dass sie nach der Heirat mit dem Ehepartner in der Schweiz wird verbleiben können, d.h. sie auch die weiteren hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG; BGE 138 I 41 E. 4 f.; 137 I 351 E. 3.7). Die Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des Eheschlusses soll schliesslich nur erteilt werden, wenn mit diesem bzw. dem Erhalt der hierfür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in absehbarer Zeit gerechnet werden kann; die (vorübergehende) Legalisierung des Aufenthalts mit Blick auf den Eheschluss darf nicht dazu dienen, die Anwesenheit längerfristig zu sichern (Urteile BGer 2C_880/2017 vom 3. Mai 2018 und 2C_702/2011 vom 23. Februar 2012; vgl. zum Ganzen Urteil BGer 2C_117/2019 vom 7. Juni 2019 E. 3). Es ist fraglich, ob die dargelegte Rechtsprechung auf Ausländerinnen und Ausländer, die sich im Zeitpunkt der Gesucheinreichung nicht in der Schweiz aufhalten, überhaupt anwendbar ist (vgl. SPESCHA, in Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 17 AIG N. 7: "Diesfalls ist eine Kurzaufenthaltsbewilligung […] zu erteilen, wenn die ehewillige Ausländerin sich im Rahmen eines bewilligungsfreien Aufenthalts bereits in der Schweiz

Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 aufhält oder ursprünglich mit einem Besuchsvisum eingereist ist"). BGE 137 I 351 zielte darauf ab, im Anwendungsbereich des Art. 98 Abs. 4 ZGB

– welcher heiratswilligen Nichtschweizerbürgerinnen und -bürgern vorschreibt, dem Zivilstandsamt ihren rechtmässigen Aufenthalt im Vorbereitungsverfahren nachzuweisen – das verfassungsmässige Recht auf Eheschliessung zu wahren. Dieses wird verletzt, wenn einem in der Schweiz (illegal) anwesenden Ausländer die Eheschliessung einzig aufgrund des fehlenden Aufenthaltstitels verweigert wird (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.4 ff.). Ein grundsätzlicher Anspruch eines sich im Ausland aufhaltenden Ausländers oder einer Ausländerin auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Heirat in der Schweiz kann daraus nicht abgeleitet werden, zumal die Eheschliessung auch im Rahmen eines bewilligungsfreien Aufenthalts in der Schweiz oder aber im Ausland erfolgen kann. Da die Zulassungsvoraussetzungen der Art. 18 bis 29 AIG nicht erfüllt sind und sich eine Abweichung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG mangels schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nicht aufdrängt, wäre der Beschwerdeführerin die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei Verneinung der analogen Anwendung des Art. 17 Abs. 2 AIG definitiv verwehrt. Die Frage kann letztlich offengelassen werden, da der Beschwerdeführerin – wie nachfolgend dargelegt (siehe E. 3.2 und 3.3 unten) – ohnehin auch gestützt auf die eingangs zitierte Rechtsprechung keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen wäre. 3.2. Zunächst ist zu prüfen, ob in casu Anzeichen für eine rechtsmissbräuchliche Scheinehe vorliegen. 3.2.1. Rechtsprechungsgemäss ist von einer Scheinehe (auch Ausländerrechts- oder Umgehungsehe) auszugehen, wenn die Ehe einzig geschlossen wird, um die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu umgehen, indem zumindest einer der Ehegatten nie eine dauerhafte Lebensgemeinschaft begründen wollte (vgl. BGE 127 II 49 E. 4a). Da es sich beim Vorliegen des Ehewillens um eine innere Tatsache handelt, kann diese nicht direkt, sondern nur mit Hilfe verschiedener Indizien belegt werden (Urteil BGer 2C_969/2014 vom 27. März 2015 E. 3.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG zu erteilende Aufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung bereits dann verweigert werden kann, wenn blosse Anzeichen bzw. Hinweise einer Scheinehe vorliegen ("qu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial", BGE 137 I 351 E. 3.7) und nicht etwa nur dann, wenn eine Scheinehe tatsächlich nachgewiesen ist, wie dies etwa beim Widerruf nach Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG der Fall ist. 3.2.2. Die Vorinstanz wies in der angefochtenen Verfügung darauf hin, dass das Paar einen Altersunterschied von 16 Jahren aufweise und sich noch nie getroffen habe. Obschon die Beschwerdeführer angeblich in täglichem Kontakt stünden, hätten sie noch nichts Konkretes für die Hochzeitsfestlichkeiten vorgesehen. Dieses Fehlen des festlichen Charakters, welcher von einer Heirat erwartet werden könne, lasse die Vorinstanz aufhorchen. Zusätzlich fällt auf, dass das Paar anlässlich der Befragungen vom 28. bzw. 29. November 2019 zunächst von seinem imminenten Kinderwunsch sprach, mit Schreiben vom 11. Dezember 2019 – als Reaktion auf die Bedenken der Vorinstanz in finanzieller Hinsicht – dann plötzlich von diesem abwich, indem behauptet wurde, die Beschwerdeführerin wolle sich zunächst in der Schweiz einleben und der Kinderwunsch werde auf unbestimmte Zeit verschoben. Den Beschwerdeführern ist zuzustimmen, soweit sie festhalten, bei Vorliegen einer arrangierten Ehe könne nicht eo ipso auf eine Scheinehe geschlossen werden. Die Vorinstanz hat denn auch

Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 nichts Gegenteiliges behauptet, sondern Indizien einer Scheinehe gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Altersunterschied; Umstand, dass sich das Paar nie getroffen hat) festgehalten. Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführern, soweit sie vorbringen, die mangelnden Vorstellungen zu den Hochzeitsfestlichkeiten als Indiz für eine Scheinehe anzuführen sei "spekulativ". Bei einem Paar, welches sich rund zwei Monate nach dem Kennenlernen verlobt und kurz darauf gleichzeitig mit Einleitung des ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens ein Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung einreicht, ist die Frage nach konkreten Hochzeitsvorbereitungen rund sechs Monate später nicht spekulativ, sondern durchaus berechtigt. 3.2.3. Im Ergebnis liegen mehrere Indizien einer Scheinehe vor, sodass – wenn auch nicht von einem offensichtlichen Rechtsmissbrauch auszugehen ist – eine Aufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung im Sinne der zitierten Rechtsprechung (E. 3.1 und E. 3.2.1 hiervor) nicht erteilt werden kann. 3.3. Im Übrigen kann die Aufenthaltsbewilligung auch aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführer nicht gewährt werden. 3.3.1. Im Rahmen des Aufenthaltsbewilligungsverfahrens zwecks Ehevorbereitung ist im Sinne einer summarischen Hauptsachenprognose zu prüfen, ob der oder die heiratswillige Ausländer oder Ausländerin nach der Heirat die Voraussetzungen für einen rechtmässigen Verbleib in der Schweiz erfüllt (vgl. auch Urteil VG ZH VB.2015.00062 vom 9. Juli 2015 E. 2.2). Die Zulassungsvoraussetzungen gelten als offensichtlich erfüllt, wenn bei summarischer Würdigung die Erfolgsaussichten des Bewilligungsentscheides deutlich überwiegen (vgl. BGE 139 I 37 E. 4.1; BGer 2C_76/2013 E. 2.1.2; beide zum analog anwendbaren Art. 17 Abs. 2 AIG). Der Gesetzgeber hat den ausländerrechtlichen Familiennachzug in Art. 42 ff. AIG geregelt. Im Falle einer gefestigten Aufenthaltsbewilligung eines der Ehepartner kann der Familiennachzug nach Art. 44 AIG bewilligt werden, wenn der ausländische Ehegatte mit der hier gefestigt anwesenden Person zusammenwohnt (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können (lit. d) und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen bezieht oder beziehen könnte (lit. e). Für die Beurteilung des Kriteriums der Sozialhilfeabhängigkeit ist – obschon von den aktuellen Verhältnissen auszugehen ist – eine zukunftsgerichtete Betrachtungsweise vorzunehmen (vgl. Urteil BGer 2C_685/2010 vom 30. Mai 2011 E. 2.3.1; SPESCHA, Art. 44 AIG N. 3 mit Verweis auf Art. 43 N. 4). 3.3.2. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung verweigert, dass das am 2. Dezember 2019 erstellte Budget des Beschwerdeführers mit CHF 415.60 im Minus sei und sich die finanzielle Situation der Betroffenen auch nicht bessern werde, da das Paar sofort Kinder wolle und zudem unwahrscheinlich sei, dass die Beschwerdeführerin etwas zu den Haushaltsausgaben beitragen könne, da sie nur die obligatorische Schule absolviert habe, seit Dezember 2018 nicht mehr arbeitstätig sei und zudem weder Deutsch noch Französisch spreche. Die Beschwerdeführer kritisieren die vorinstanzliche Einschätzung ihrer finanziellen Verhältnisse unter Verweis auf ein Budget, aus welchem sich ein monatlicher Überschuss von CHF 83.75 ergibt, welcher de facto sogar noch höher ausfallen würde. Allfällige gemeinsame Kinder seien in der Berechnung nicht zu berücksichtigen; falls doch, so würden die zusätzlichen Kosten der Kinder

Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 durch die daraus resultierenden finanziellen Vorteile (Tarif Quellensteuer, Kinderzulagen, höhere Prämienverbilligung) kompensiert. Eine Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit bestehe nicht. 3.3.3. Der Nettomonatslohn des Beschwerdeführers beläuft sich auf CHF 3'124.95. Diesem Monatslohn stehen monatliche Ausgaben in der Höhe von CHF 3'513.-, bestehend aus einem Grundbedarf von CHF 1'525.-, Wohnkosten von CHF 1'110.- sowie Gesundheitskosten von CHF 828.- gegenüber. Nicht zu berücksichtigen ist hingegen der von der Vorinstanz festgehaltene Pauschalbetrag für Diverses in der Höhe von CHF 344.70 (vgl. Urteil BGer 2C_685/2010 vom 30. Mai 2011 E. 2.3.3); stattdessen erscheint ein monatlicher Betrag von CHF 50.- für Versicherungen angebracht. Soweit die Beschwerdeführer pauschal festhalten, die Gesundheitskosten der Beschwerdeführerin seien auf CHF 715.50 festzulegen, kann ihnen nicht gefolgt werden, da sie nicht darlegen, inwiefern der von der Vorinstanz festgehaltene Betrag – welcher darüber hinaus zwangsläufig auf einer Schätzung beruht, da die Beschwerdeführerin nicht in der Schweiz lebt – falsch sein sollte. Selbst wenn die individuelle Prämienverbilligung von den Gesundheitskosten abgezogen und der tiefere Quellensteuersatz berücksichtigt wird, verbleibt ein monatliches Defizit. Damit ist erstellt, dass die finanziellen Mittel der Beschwerdeführer bereits unter Berücksichtigung der aktuellen Verhältnisse als knapp zu bezeichnen sind – ganz zu schweigen davon, dass sie schon unter diesen Umständen auf staatliche Unterstützung (Prämienverbilligungen) angewiesen wären. Dazu kommt, dass bei der Prüfung der Voraussetzung des Art. 44 lit. c AIG wie erwähnt auch künftige Entwicklungen zu berücksichtigen sind. So haben beide Beschwerdeführer anlässlich ihrer Befragung angegeben, dass sie sich Kinder wünschen (vgl. Vorakten S. 60) – gemäss dem Beschwerdeführer sobald als möglich ("dès son arrivée", Vorakten S. 54; "si elle tombe enceinte tout de suite", Vorakten S. 52). Ob die Aussage des Beschwerdeführers in seinem Schreiben vom

11. Dezember 2019, demnach das Paar seinen Kinderwunsch verschieben wolle, aufrichtig oder eine reine Schutzbehauptung ist, kann offenbleiben, da die Beschwerdeführer letztlich ohnehin früher oder später Kinder zeugen würden, was sie auch selbst nicht bestreiten. Zweifelsfrei würde ihr Budget, welches bereits unter den aktuellen Verhältnissen defizitär ist, durch die Geburt von Kindern weiter strapaziert. Der von den Beschwerdeführern hiergegen vorgebrachten pauschalen Behauptung, die Kinderkosten würden durch weitere Einsparungen (Prämienverbilligung, Quellensteuersatz) bzw. Einkünfte (Kinderzulagen) vollumfänglich kompensiert, kann nicht gefolgt werden; ebenso wenig der Aussage, die aktuelle Zweizimmerwohnung werde längerfristig für eine drei- bis vierköpfige Familie ausreichen. Kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin keine Berufsausbildung vorweisen kann und weder Deutsch noch Französisch spricht, was die Chancen auf ein künftiges Zweiteinkommen der Familie als äusserst gering erscheinen lässt. Es ist somit vorliegend von einer wahrscheinlichen Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit auszugehen, womit die Hauptprognose negativ ausfällt bzw. die Erfolgsaussichten auf einen rechtmässigen Aufenthalt nach Eheschliessung nicht deutlich überwiegen. Die Vorinstanz hat demnach ihr pflichtgemässes Ermessen nicht verletzt, indem sie (auch) gestützt auf die Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verweigerte. 3.4. Im Ergebnis liegen die Voraussetzungen im Sinne der zitierten Rechtsprechung eines rechtmässigen Aufenthalts nach Eheschliessung nicht offensichtlich vor, sodass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu Recht verweigert hat.

Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Die Beschwerde ist somit abzuweisen und die Verfügung zu bestätigen. 4. Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird ausnahmsweise verzichtet (Art. 129 VRG). Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. II. Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird verzichtet. III. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Freiburg, 2. Oktober 2020/mpo Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: