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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2020 120 601 2020 121 601 2020 129 Arrêt du 14 octobre 2020 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière-stagiaire : Magalie Bapst Parties A.________, recourant contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour - Demande d'autorisation de séjour en vue du mariage - Caractère abusif du mariage - Risque de dépendance à l'aide sociale Recours (601 2020 120) du 26 juin 2020 contre la décision du 27 mai 2020, demande d'effet suspensif (601 2020 121) du même jour et demande d'assistance judiciaire gratuite partielle (601 2020 129)

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que A.________, ressortissant marocain, né en 1982, est entré en Suisse le 18 septembre 2019 alors qu'il était au bénéfice d'une autorisation de résidence en Espagne échéant le 1er novembre 2023; que, le 19 novembre 2019, l'intéressé a déposé auprès du Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) une demande d'autorisation de séjour en vue de se marier avec B.________, ressortissante chilienne titulaire d'une autorisation d'établissement, née en 1958; que, le 13 janvier 2020, le couple a été entendu séparément par le SPoMi; que, par courrier du 31 janvier 2020, le SPoMi a indiqué à l'intéressé qu'il envisageait de rejeter sa requête et de prononcer son renvoi de Suisse au motif qu'il ne remplissait pas les conditions légales à l'octroi d'une autorisation de séjour. En particulier, il a relevé que les moyens d'existence de B.________ sont insuffisants, laquelle présente un budget mensuel déficitaire de CHF 999.- et fait l'objet de nombreuses poursuites. Par ailleurs, elle est au bénéfice de prestations complémentaires (ci-après: PC); que, dans sa détermination du 7 février 2020, B.________ a informé le SPoMi que son compagnon avait débuté une activité lucrative et qu'ainsi, leur situation financière ne serait plus déficitaire. Elle a requis également une prolongation de 30 jours du délai imparti pour produire le contrat de travail; que, par courrier du 24 février 2020, le SPoMi a averti l'intéressé qu'il n'était pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. Il lui a accordé toutefois un délai de 30 jours pour produire une promesse d'engagement en sa faveur; que, le 27 mars 2020, une promesse d'engagement en faveur de l'intéressé a été produite; que, sur requête du SPoMi, les modalités du contrat ont été produites le 15 mai 2020; que, par décision du 27 mai 2020, le SPoMi a rejeté la demande d'autorisation de séjour de l'intéressé en vue de son mariage, prononcé son renvoi de Suisse et retiré l'effet suspensif à un éventuel recours, considérant que du seul fait que B.________ bénéficie de PC, le regroupement familial doit être refusé. Quand bien même A.________ a produit une promesse d'engagement, rien ne prouve que les PC que sa fiancée touche seront supprimées de manière pérenne, une fois le mariage célébré. Il relève encore que la grande différence d'âge entre les futurs époux (24 ans) et l'absence de préparatifs en vue du mariage conduisent à conclure à un mariage abusif visant à éluder les règles en matière de migration. Par conséquent, la demande de regroupement familial de A.________ doit être refusée. En outre, aucun élément ne s'oppose au renvoi de l'intéressé dans son pays d'origine. Enfin, également sous l'angle de l'art. 8 CEDH, la demande doit être rejetée; qu'agissant le 26 juin 2020, A.________ recourt auprès du Tribunal cantonal contre cette décision, concluant, avec suite de frais et dépens, à ce qu'une autorisation de séjour lui soit octroyée. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir que sa compagne renoncerait aux PC et que les démarches à cet effet ont déjà été entreprises. Il ajoute avoir produit une promesse d'engagement indiquant un salaire supérieur aux PC perçues par sa compagne et donc suffisant. De plus, il affirme que

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 c'est à tort que le SPoMi retient que le couple n'a pas effectué des démarches en vue du mariage, les témoins ayant été choisis, des alliances provisoires ayant été acquises, dans l'attente des anneaux définitifs, futur cadeau de la sœur de l'intéressé, et la procédure ayant été lancée auprès du service compétent, preuves à l'appui; que le recourant demande également à ce que l'effet suspensif (601 2020 121) soit restitué au recours; que, par mesure provisionnelle urgente du 6 juillet 2020, la Juge déléguée a interdit à l'autorité intimée d'exécuter la décision attaquée jusqu'à droit connu sur la requête de restitution de l'effet suspensif; que, par courrier du 22 juillet 2020, le recourant a déposé une demande d'assistance judiciaire gratuite partielle (601 2020 129); que, le 13 août 2020, le SPoMi a indiqué renoncer à déposer des observations particulières, renvoyant à la motivation contenue dans la décision attaquée; que, le 28 septembre 2020, le recourant a déposé la promesse d'engagement établie le 11 septembre 2020 par l'entreprise C.________ Sàrl, selon laquelle elle serait prête à l'engager dès le 1er octobre 2020. L'intéressé ajoute avoir entrepris les démarches nécessaires auprès du SPoMi dans le but de se voir délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative; ce dernier lui a toutefois indiqué, par courrier du 22 septembre 2020, qu'il n'était pas disposé à lui octroyer une attestation relative au séjour avec autorisation de travailler; qu'aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties; qu'il sera fait état des arguments, développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le présent recours est recevable en vertu de l’art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1). Le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA); qu'à teneur de l’art. 17 al. 1 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger. D’après la jurisprudence, cette règle vaut également pour l’étranger entré illégalement en Suisse

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 qui tente de légaliser sa situation par le dépôt d’une demande d’autorisation de séjour (arrêt TF 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.4 et les références citées); qu'à titre exceptionnel toutefois, l’art. 17 al. 2 LEI prévoit que l’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies. L’art. 6 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que les conditions d’admission sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEI n’existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEI (al. 1). Des démarches, telles que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d’autorisation (al. 2); que, de manière plus générale, le requérant ne peut pas se prévaloir déjà durant la procédure, du droit de séjour qu’il sollicite ultérieurement, à moins qu’il ne remplisse très vraisemblablement les conditions d’admission au sens de l’art. 17 al. 2 LEI (Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, 3535); que le Tribunal fédéral a confirmé à ce propos que cela ne s'applique que dans le cas où il est évident que le requérant possède un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour durable (arrêts TF 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5; 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 4.3). En outre, la Cour de céans a déjà eu l’occasion de rappeler, à plusieurs reprises, que sauf cas manifeste révélant à première vue le droit de l’étranger à une autorisation de séjour, celui-ci doit en règle générale attendre à l’étranger le résultat de la procédure qu’il a initiée en vue de séjourner en Suisse (arrêts TC FR 601 2018 164 du 5 juin 2019; 601 2018 312 du 20 décembre 2018; 601 2016 6 du 25 février 2016); que le respect de la vie privée et familiale (art. 8 par. 1 CEDH) ne permet à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour qu'en présence d’indices concrets d’un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 351 consid. 3.2); que, dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution (art. 14 Cst.) et au droit conventionnel (art. 12 CEDH), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEI par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé,

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (arrêts TF 2C_349 du 23 novembre 2011 consid. 3.7 non publié in ATF 137 I 351, confirmé in ATF 138 I 41 consid. 4; arrêt TF 2C_117/2012 consid. 4.2); qu'est litigieuse, en l'espèce, la question de savoir si le recourant peut être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour en vue du mariage, au sens de l'art. 17 al. 2 LEI; que, dans le cadre de dite requête fondée sur l'art. 17 al. 2 LEI, il y a lieu d'examiner si le recourant possède manifestement un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour durable sur la base de ses projets de mariage avec sa fiancée. Il faut ainsi, dans un premier temps, exclure le caractère abusif du mariage puis, dans un second temps, déterminer dans quelle mesure le recourant pourra, une fois marié, se prévaloir des règles sur le regroupement familial; que, cela étant, il n'est pas contesté que le recourant séjourne dans le pays depuis septembre 2019, que, sans permis de séjour, il se trouve en situation illégale et qu'il ne remplit en soi pas les conditions des art. 18 à 29 LEI; qu'il y a lieu de souligner par ailleurs que, bien qu'en provenance d'Espagne où il était au bénéfice d'un permis de résidence, le recourant est ressortissant marocain et qu'il ne peut dès lors pas prétendre à l'application de l'ALCP et, en particulier, à la libre circulation des personnes; que, selon l'art. 51 al. 2 let. a LEI, les droits prévus à l'art. 43 LEI s'éteignent s'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la LEI ou ses dispositions d'exécution; qu'il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle ne veut pas protéger (ATF 121 II 97 consid. 4). C’est notamment le cas des mariages fictifs. Il y a mariage fictif lorsque celui-ci est contracté dans le seul but d’éluder les dispositions de la loi, en ce sens que les époux (voire seulement l’un deux) n’ont jamais eu la volonté de former une véritable communauté conjugale (ATF 130 II 113 consid. 10.2); que, selon le Tribunal fédéral, la volonté de fonder une communauté conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut guère être prouvé directement. Le plus souvent, l’abus ne pourra être établi qu’au moyen d’un faisceau d’indices, tels qu’une grande différence d’âge entre les fiancés, une impossibilité ou de grandes difficultés à communiquer entre eux, une méconnaissance réciproque de leur cadre de vie et de leurs conditions d’existence, un arrangement financier en vue du mariage, un projet de mariage élaboré peu de temps après la rencontre des fiancés, une absence de vie commune des fiancés avant le mariage, etc. (arrêt TF 2C_177/2017 du 20 juin 2017 consid. 2; ATF 127 II 49 consid. 4a; 122 II 289 consid. 2b). L’autorité se fonde en principe sur un faisceau d’indices autonomes, aucun des critères n’étant à lui seul déterminant pour juger du caractère fictif du mariage. Lorsque la vie commune a présenté une certaine durée et qu’il n’apparaît pas de manière manifeste qu’elle soit de pure façade, la jurisprudence pose des exigences relativement élevées pour admettre l’existence d’un mariage fictif sur la seule base d’indices (arrêt TF 2C_969/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.2 et 3.3); qu'en l'espèce, il ressort du dossier et des auditions du 13 janvier 2020 que les fiancés présentent une différence d'âge considérable de 24 ans et n'ont que peu de connaissances l'un de l'autre ainsi que de leurs passés respectifs. En effet, la fiancée du recourant ne connaît pas les circonstances dans lesquelles celui-ci a rejoint l'Espagne; en outre, alors qu'il y a vécu durant 19 ans, elle a articulé le chiffre de 10 années. Par ailleurs, celui-ci ignore la situation financière de sa fiancée, notamment le fait qu'elle a des actes de défauts de biens pour un montant de

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 CHF 68'756.75; il a uniquement connaissance du fait qu'elle touche une rente AI et perçoit des PC. Il sait en revanche qu'elle a été mariée quatre fois; qu'en outre, ils ne se connaissaient que depuis très peu de temps lorsqu'ils ont décidé de se marier. En effet, selon les propos tenus par la compagne du recourant, ils ont pris cette décision en septembre 2019, date d'entrée en Suisse de celui-ci. Auparavant, ils ne s'étaient vus que trois fois; deux fois en Espagne et une fois en Suisse. Tous leurs autres contacts se faisaient par le biais des moyens modernes de télécommunication. La fiancée explique également que leur relation est devenue sérieuse à partir de juin 2019, soit trois mois seulement avant de décider de se marier; qu'enfin, les déclarations faites lors de ces auditions sont parfois contradictoires, surtout en ce qui concerne leur projet de mariage. Le recourant affirme que la décision de se marier s'est prise naturellement, alors que sa fiancée prétend que la proposition vient d'elle. Cette version bien différente porte sur un point qui devrait pourtant donner lieu à une réponse à l'unisson et est en soi révélatrice. De plus, alors que celle-là affirme que sa future belle-mère achètera les alliances au Maroc, lui explique qu'ils ont déjà fait des recherches dans un commerce en Suisse. Dans le recours, l'intéressé prétend désormais que c'est sa sœur - qui vit en France - qui veut leur en faire cadeau. La fiancée parle également de célébrer un mariage traditionnel au Maroc, alors que le recourant n'en fait étrangement aucune mention lors de son audition; qu'ainsi, des doutes légitimes existent quant aux véritables intentions, à tout le moins du futur époux, quand bien même ils vivent ensemble depuis l'arrivée de ce dernier en Suisse et qu'ils ont lancé la procédure auprès du service compétent. Il y a tout lieu de craindre, sur la base des indices listés ci-dessus, que le recourant ne projette de se marier que dans le seul but d'éluder les dispositions de la LEI; que, cela étant, reste à vérifier s'il remplira clairement, une fois marié, les conditions pour une admission en Suisse sur la base du regroupement familial; qu'en application de l'art. 51 al. 2 let. b LEI, le droit au regroupement familial s'éteint s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEI; qu'en vertu de l'art. 62 al. 1 let. e LEI, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur la LEI lorsque l'étranger lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale; que le but de cette disposition est d'éviter que des étrangers viennent en Suisse et se retrouvent à l'aide sociale. Ainsi, pour justifier un refus, on doit craindre un risque concret de future dépendance à l'aide sociale. L'évolution probable de la situation financière à long terme doit également peser dans la balance (Directives du Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM], Domaine des étrangers, ch. 8.3.1); que le motif de révocation de l'art. 62 al. 1 let. e LEI est donné lorsqu'il existe un risque concret d'une dépendance à l'aide sociale; de simples préoccupations financières ne suffisant pas. Une révocation entre en considération lorsqu'une personne a reçu des aides financières élevées et qu'on ne peut envisager qu'elle puisse pourvoir à son entretien dans le futur (arrêts TF 2C_547/2017 du 12 décembre 2017 consid. 3.1; 2C_780/2013 du 2 mai 2014 consid. 3.3.1). Contrairement à ce qui prévaut pour l'application de l'art. 63 al. 1 let. c LEI, l'art. 62 al. 1 let. e LEI ne prévoit pas que la personne dont il est question de révoquer l'autorisation de séjour dépende

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 "durablement et dans une large mesure" de l'aide sociale (arrêt TF 2C_547/2017 du 12 décembre 2012 consid. 3.1 et les références citées); que les prestations complémentaires ne constituent pas de l'aide sociale au sens strict du terme, mais elles constituent une charge supplémentaire pour les finances publiques dans la mesure où elles sont des prestations spéciales non contributives. Elles ne constituent donc pas un motif de renvoi au sens des art. 62 al. 1 let. e et 63 al. 1 let. c LEI, mais elles doivent toutefois être prises en compte dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de la décision (cf. ATF 135 II 265 consid. 3.7; arrêts TF 2C_1018/2016 du 22 mai 2017 consid. 6.2; 2C_562/2016 du 14 décembre 2016 consid. 3.1.2); qu'en l'espèce, bien que la fiancée du recourant ne dépende pas de l'aide sociale, elle perçoit des PC (CHF 693.-/mois) et un forfait pour la caisse-maladie de CHF 487.-. De plus, l'extrait du registre des poursuites fait état d'actes de défaut de biens à son encontre pour un total de CHF 68'756.75 et le budget établi par le SPoMi fait ressortir un malus mensuel de CHF 999.-; qu'en cas de mariage, rapidement, les PC viendraient à diminuer, voire à disparaître, compte tenu de l'âge et de l'état de santé du recourant, par la prise en compte d'un revenu hypothétique; que celui-ci a produit une première promesse d'engagement au mois de mars, puis une seconde avec son recours et une troisième fin septembre 2020; qu'il s'agit à chaque fois d'une autre entreprise et que le recourant n'a donné aucune explication sur ces changements; qu'on peut légitimement en conclure que ces promesses ont été faites sans grand sérieux et qu'on peut douter de ce que ces employeurs l'auraient réellement engagé s'il avait pu prétendre à prendre un emploi salarié; qu'en outre, la crise sanitaire qui perdure rend plus difficile encore la recherche d'un emploi de durée indéterminée, d'autant plus que l'intéressé n'a pas de qualification et qu'il ne présente dès lors pas une plus-value sur le marché du travail; que, n'ayant jamais travaillé en Suisse, rien ne permet enfin d'affirmer qu'il soit capable de garder un emploi de manière durable et de générer ainsi des revenus sur le long terme; qu'il y a dès lors fort à penser que sa fiancée continuera à financer le couple, mais probablement par le biais désormais de sa seule rente AI; que même si son fils, qui vit avec eux, participe actuellement aux frais du ménage par un versement mensuel de CHF 1'000.-, il y a lieu de souligner qu'il est au chômage et qu'on peut se demander s'il aura durablement les capacités de verser ce montant mensuellement. Par ailleurs, cette contribution ne repose que sur la seule (bonne) volonté du concerné et non pas sur une quelconque obligation légale; que, dans ces conditions, en l'état, il s'avère qu'aucune garantie suffisante ne permet d'admettre que le couple pourra équilibrer son budget, sachant que ses dépenses minimales pour vivre sont estimées à CHF 3'760.- et que de nombreux actes de défaut de biens ont été délivrés à la fiancée; que, dans ces circonstances, le risque de dépendance à l'aide sociale est grand, quoi qu'en dise le recourant, étant souligné que la simple manifestation de volonté de rendre le couple autonome sur

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 le plan financier ne saurait en effet suffire pour aboutir à la conclusion que sa situation économique pourrait concrètement s'améliorer (cf. arrêt TF 2C_923/2017 du 3 juillet 2018 consid. 4.3); que rien ne s'oppose enfin à un retour dans son pays d'origine ou en Espagne; qu'ainsi, le SPoMi pouvait, sans violer la loi ni commettre un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation, refuser au recourant l'octroi d'une autorisation de séjour en vue du mariage et ordonner son renvoi; que, partant, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée; que le recourant a en outre demandé le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite partielle (601 2020 129); qu'au vu de la situation financière précaire de ce dernier, il y a lieu de renoncer à mettre les frais de procédure à sa charge (art. 129 et 131 CPJA). Partant, la demande d'assistance judiciaire partielle (601 2020 129) devient sans objet; qu'il n'est pas alloué d'indemnité de partie, le recourant ayant succombé (art. 137 CPJA) et n'étant au demeurant pas représenté; que, dès lors qu'il est statué sur le fond du litige, la requête de restitution de l'effet suspensif (601 2020 121) devient sans objet; la Cour arrête : I. Le recours (601 2020 120) est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de procédure. III. La demande d'assistance judiciaire partielle (601 2020 129), devenue sans objet, est rayée du rôle. IV. La requête de restitution de l'effet suspensif (601 2020 121), devenue sans objet, est rayée du rôle. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 14 octobre 2020/ape/mab La Présidente : La Greffière-stagiaire :