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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2020 106 601 2020 107 601 2020 108 601 2020 109 Arrêt du 5 janvier 2022 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière-stagiaire : Mélanie Balleyguier Parties A.________, agissant pour elle et pour sa fille B.________, recourantes, représentées par Me Nicolas Kolly, avocat contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour – droit de séjour dérivé Recours (601 2020 106) du 28 mai 2020 contre la décision du 24 avril 2020 ainsi que contre le refus d'octroi de l'assistance judiciaire (601 2020 108) et requêtes d'assistance du même jour (601 2020 107 et 109)

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 attendu que A.________, ressortissante sénégalaise, est entrée en Suisse le 22 août 2018 en provenance du Canada et a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour afin de vivre auprès de C.________ et de leur enfant commun, D.________, né en 2013, tous deux ressortissants français et titulaires d'une autorisation d'établissement; que A.________ et C.________ sont devenus les parents d'une fille, B.________, en 2018; que C.________ a annoncé le 29 juillet 2019 au Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) que le couple s'était séparé et que la relation était terminée; que le précité est ensuite retourné s'établir au Sénégal le 13 juillet 2019 et a emmené D.________ avec lui; que, par convention sur la paternité et l'entretien du 24 octobre 2019, homologuée par décision du Président du Tribunal de la Sarine du 30 décembre 2019, A.________ et C.________ se sont accordés pour que la garde de leurs enfants communs soit confiée à A.________, avec effet immédiat pour B.________, et dès le 15 août 2020 pour D.________. La contribution d'entretien due en faveur de B.________ a été fixée à CHF 500.-, celle en faveur de D.________ devant être fixée ultérieurement; que, dans le cadre de la procédure en vue de la prolongation de son autorisation de séjour, A.________ a déposé auprès du SPoMi une requête d'assistance judiciaire totale pour elle-même et pour sa fille, le 31 octobre 2019; que, le 2 mars 2020, le SPoMi l'a informée du fait qu'il envisageait de refuser la prolongation de son autorisation de séjour et de celle de sa fille et l'a invitée à formuler ses objections, dans un délai qu'il a prolongé de trente jours; que, par décision du 24 avril 2020, le SPoMi a refusé le renouvellement de l'autorisation de séjour de A.________ et de sa fille, a ordonné leur renvoi de Suisse et a refusé de leur accorder le bénéfice de l'assistance judiciaire requise. L'autorité a retenu que les intéressées ne remplissaient pas les conditions d'octroi d'une autorisation au sens de l'ALCP et qu'il n'existait pas, en l'espèce, de motif justifiant de l'existence d'un cas de rigueur selon l'art. 20 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203). Le SPoMi a tenu compte du fait que l'intéressée vivait en Suisse depuis le 22 août 2018 seulement, qu'elle avait encore trois enfants au Sénégal, dont D.________, que son retour au pays, en compagnie de sa fille en bas âge, ne poserait pas de difficultés insurmontables et que son ex-compagnon, père de deux de ses enfants, séjournait la moitié du temps au Sénégal pour des raisons professionnelles; que, par mémoire du 28 mai 2020, A.________, agissant pour elle et pour sa fille B.________, conteste cette décision auprès du Tribunal cantonal en concluant, sous suite de frais et de dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Elle requiert également, à titre préalable, le bénéfice de l'assistance judiciaire totale et la désignation de son mandataire choisi comme représentant. A l'appui de ses conclusions, elle fait valoir une grave violation de son droit d'être entendue, le SPoMi ayant rendu sa décision avant la fin du délai qu'il lui avait été octroyé pour déposer des observations, compte tenu en particulier de l'art. 1 al. 1 de

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 l'ordonnance du 20 mars 2020 sur la suspension des délais pour les procédures civiles et administratives pour assurer le maintien de la justice en lien avec le coronavirus (Covid-19; RS 173.110.4). Elle invoque une constatation inexacte des faits, affirme que son ex-compagnon vit toujours en Suisse, contrairement à ses allégations, tout comme les enfants de ce dernier nés d'une précédente union, et que D.________ serait remis à sa mère, en Suisse, le 15 août 2020. Dans la mesure où D.________ va reprendre sa scolarité dans le pays à la rentrée 2020, rien ne justifie de le séparer de sa sœur et de sa mère. Enfin, A.________ conclut à l'annulation de la décision du SPoMi, en tant qu'elle lui refuse l'assistance judiciaire pour la procédure de première instance menée devant lui; que, dans ses observations du 15 juin 2020, le SPoMi conclut au rejet du recours. Il souligne que l'ex-compagnon de la recourante a produit une déclaration d'absence jusqu'au 30 décembre 2020 et qu'il a assuré s'être établi de manière durable au Sénégal. Enfin, le SPoMi indique avoir rejeté la demande d'assistance judiciaire, une fois en possession de tous les éléments nécessaires pour trancher la question; que la garde de l'enfant D.________ a été remise à sa mère en date du 10 août 2020; que la recourante dépose des contre-observations le 5 novembre 2020, avec lesquelles elle produit un extrait du contrôle des habitants de la Ville de E.________ attestant que son ex-compagnon y a toujours son domicile, deux photos de la sonnette et de la boîte aux lettres comprenant les noms de ce dernier et de ses enfants ainsi que les attestations de formation pour l'année 2019/2020 de ces derniers. Elle affirme que ces documents prouvent que le précité n'a jamais quitté la Suisse et qu'il est dès lors dans l'intérêt des enfants D.________ et B.________ de résider en Suisse pour conserver un lien fort avec leur père. Partant, la recourante demande le renvoi de la cause au SPoMi pour instruction complémentaire quant au lieu de domicile de son ex-compagnon et nouvelle décision; qu'il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu des art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1) et 79 ss du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1); que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’opportunité (art. 78 al. 2 CPJA); que, dans un premier grief, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue, l'autorité intimée ayant rendu sa décision avant la fin du délai imparti pour déposer ses observations;

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 que le droit d'être entendu ancré à l'art. 29 al. 2 Cst est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 135 I 187 consid. 2.2). Les art. 57 ss CPJA concrétisent cette garantie au niveau cantonal; qu'en l'occurrence, il est établi, et au demeurant non contesté, que l'autorité intimée a statué avant le dépôt des observations de la recourante et l'échéance du délai qu'elle lui avait accordé pour formuler ses objections; que, ce faisant, force est de reconnaître qu'elle a violé le droit d'être entendue de la recourante; que, cependant, selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Toutefois, la réparation de la violation du droit d'être entendu doit rester l'exception et n'est admissible que dans l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée. Une réparation de la violation du droit d'être entendu peut néanmoins se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les références citées); qu'en l'occurrence, il y a lieu de constater que, nonobstant la violation de son droit d'être entendue devant l'autorité intimée, la recourante a pu faire valoir, dans le cadre des deux échanges d'écritures, ses griefs devant l'autorité de recours, qui dispose d’ailleurs du même pouvoir de cognition - en fait et en droit - que l'autorité inférieure; qu'elle a ainsi pu exposer sa version des faits, produire tous les éléments qu'elle jugeait utiles à l'appui de son recours et développer ses arguments; que, dans ces conditions, la violation du droit d'être entendu peut être considérée comme réparée, sans qu'il ne soit nécessaire de renvoyer l'affaire à l'autorité intimée pour ce motif; que, sur ce point, le recours doit dès lors être rejeté; que la procédure devant le Tribunal cantonal étant régie par la maxime inquisitoire (art. 45 ss CPJA), la Cour de céans doit tenir compte de tous les faits pertinents connus au moment de sa décision, y compris ceux qui sont survenus après la notification du prononcé attaqué (Bovay, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 222; dans le même sens cf. Camprubi, in Kommentar zum VwVg, art. 62 n. 9 et arrêt TF 2C_221/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.3 s'agissant de la PA); qu'en l'occurrence, de sa relation avec son ex-concubin, la recourante est la mère de deux enfants, âgés de 8 et 3 ans, ressortissants français, dont elle a la garde; qu'il convient, dans ces conditions, d'examiner si elle-même ou ses enfants français peuvent se prévaloir d'un droit de séjour fondé sur l'accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681); que l'art. 6 ALCP garantit aux personnes ressortissantes d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique le droit de séjour sur le territoire d'une partie contractante. Les conditions et les modalités de l'exercice du droit de séjour sont précisées par l'art. 24 Annexe I ALCP. A teneur cette disposition, une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 économique dans l'Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques; que, selon l'arrêt de la CJUE dans la cause Zhu et Chen, en lien avec l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, auquel le Tribunal fédéral s'est rallié (ATF 142 II 35 consid. 5.2), la législation européenne relative au droit de séjour, et en particulier la Directive 90/364/CEE, confère un droit de séjour de durée indéterminée au ressortissant mineur en bas âge d'un Etat membre qui est couvert par une assurance-maladie appropriée et qui est à la charge d'un parent, lui-même ressortissant d'un Etat tiers, dont les ressources sont suffisantes pour que le premier ne devienne pas une charge pour les finances publiques de l'Etat membre d'accueil (arrêt du 19 octobre 2004 Zhu et Chen, affaire C- 200/02 point 41). Cette pratique permet en outre au parent qui a effectivement la garde de cet enfant de séjourner avec lui dans l'Etat membre d'accueil (arrêt Zhu et Chen, points 46 s.; ATF 144 II 113 consid. 4.1 et les références citées). Selon cette jurisprudence, si les moyens financiers venaient à manquer postérieurement à l'octroi des autorisations de séjour UE/AELE, il sera toujours possible à l'autorité compétente de révoquer ces autorisations, conformément à l'art. 24 par. 8 annexe I ALCP. qu'en application de cette jurisprudence, il y a lieu de reconnaître que les deux enfants de la recourante, en tant que ressortissants français, peuvent se prévaloir d'un droit de séjour originaire conféré par les art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP, pour autant que les conditions posées par ces dispositions soient réunies. Si tel est le cas, et afin d'éviter de priver de tout effet utile le droit de séjour de l'enfant (cf. ATF 142 II 35 consid. 5.2 p. 45 et les références citées), leur mère, qui en a effectivement la garde, peut se prévaloir d'un droit dérivé, à condition qu'elle remplisse les conditions financières mises à l'octroi d'une autorisation de séjour dérivée. En effet, comme dans la jurisprudence Zhu et Chen, les deux enfants sont en bas âge, c'est-à-dire qu'ils ne sont pas autonomes, de sorte que sans leur mère avec eux, ils perdraient tout intérêt à obtenir l'autorisation de séjour à laquelle ils peuvent prétendre (cf. arrêt TF 2C_743/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.2 et les références citées); que, partant, c'est à tort que l'autorité intimée a refusé de reconnaître à la recourante un droit de séjour dérivé en Suisse, au seul motif du bas âge de ses enfants et de la possibilité pour ceux-ci de vivre avec elle au Sénégal; que la décision du SPoMi doit dès lors être annulée; qu'en cas d'annulation de la décision, l'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou la renvoie à l'autorité inférieure, s'il y a lieu avec des instructions impératives (cf. art. 98 al. 2 CPJA); qu'en l'espèce, vu les demandes d'assistance judiciaire déposées par la recourante, il semble qu'elle ne dispose pas de moyens financiers suffisants au sens de l'art. 24 par. 1 let. a annexe I ACLP pour prétendre demeurer en Suisse, étant précisé néanmoins qu'il n'est nullement contesté qu'elle-même et ses deux enfants sont bénéficiaires d'une assurance-maladie comme l'exige l'art. 24 par. 1 let. b annexe I ALCP; que cela étant, l'autorité de céans ne dispose pas de tous les éléments nécessaires et actualisés pour trancher cette question en toute connaissance de cause;

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 que, dans ces conditions, il y a lieu de renvoyer l'affaire au SPoMi pour qu'il procède à une instruction complémentaire relative à la situation financière de la recourante et qu'il statue à nouveau, dans le sens de la jurisprudence précitée; que, par ailleurs, en tant qu'elle porte sur le refus d'assistance judiciaire pour la procédure de première instance, la décision de l'autorité intimée doit également être annulée; qu'en effet, il ressort clairement des considérants qui précèdent que c'est à tort que l'autorité intimée a retenu que la procédure était d'emblée dénuée de chances de succès, au sens de l'art. 142 al. 2 CPJA, pour d'autres motifs que ceux tenant à la situation financière de la recourante. Sa décision, mal fondée, doit être annulée; que cela étant, et bien qu'il ait renoncé au prélèvement de frais de procédure, le SPoMi n'a pas examiné si la recourante disposait ou non de ressources suffisantes pour supporter ses frais de représentation ni, surtout, si la difficulté de l'affaire rendait nécessaire le recours à un mandataire professionnel dans le cadre de la procédure de renouvellement de l'autorisation de séjour initiée devant lui; qu'en application de l'art. 98 al. 2 CPJA, il y a lieu par conséquent de lui renvoyer l'affaire pour qu'il statue à nouveau, également sur la demande d'assistance judiciaire; que, dans la mesure où la recourante a obtenu gain de cause dans le cadre de la présente procédure, ses demandes d'assistance judiciaire (601 2020 107 et 109) sont devenues sans objet; que, vu l'issue de la procédure, il n'est pas prélevé de frais de procédure; que la recourante qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de partie (cf. art. 137 CPJA); que celle-ci est fixée de manière globale, en application de l'art. 11 al. 3 let. b du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif JA; RSF 150.12), à CHF 2'000.-, TVA par CHF 154.- en sus, soit un total de CHF 2'154.-, mis à la charge de l'Etat de Fribourg; (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I. Le recours (601 2020 106) est admis, dans le sens des considérants, et la décision de refus de renouvellement de l'autorisation de séjour et renvoi est annulée. Partant, la cause est renvoyée à l'autorité intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision. II. Il n'est pas perçu de frais de procédure. III. Un montant de CHF 2'154.- (y compris CHF 154.- de TVA) à verser à Me Nicolas Kolly à titre d'indemnité de partie est mis à la charge de l'Etat de Fribourg. IV. Le recours (601 2020 108) contre le refus d'AJT est admis partiellement et la décision attaquée annulée. Partant, la cause est renvoyée à l'autorité intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision. V. Devenues sans objet, les demandes d'assistance judiciaire (601 2020 107 et 109) sont classées. VI. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 5 janvier 2022/mju/meb La Présidente : La Greffière-stagiaire :