601 2018 314

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2018 314 Arrêt du 10 mai 2021 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière : Stéphanie Morel Parties A.________, recourante, représentée par Me Tarkan Göksu, avocat B.________, recourant, représenté par Me Tarkan Göksu, avocat C.________, recourant, représenté par Me Tarkan Göksu, avocat contre CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée, DIRECTION DE L’INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA CULTURE ET DU SPORT, intimée Objet Agents des collectivités publiques - unités d’enseignement pour les enseignants DSS de branches spéciales Recours du 5 décembre 2016 contre la décision du 31 octobre 2016, suite au renvoi du Tribunal fédéral 8C_136/2018 du 20 novembre 2018

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que, le 3 juillet 2001, le Conseil d’Etat a confié à la Commission d’évaluation et de classification des fonctions (ci-après: CEF) le mandat d’évaluer, entre autres, la fonction de l’enseignement du degré secondaire supérieur (3 50 090); que, se fondant sur le système d’évaluation des fonctions EVALFRI, la CEF a rendu son rapport sur la base duquel le Conseil d’Etat a adopté, le 18 février 2003, une ordonnance modifiant le tableau de l’arrêté du 19 novembre 1990 concernant la classification des fonctions du personnel de l’Etat (ci-après: l’arrêté de classification; RSF 122.72.21), en tant que les enseignants DSS, ont été mis au bénéfice de la classe de fonction 25, indépendamment des branches enseignées; qu'au préalable, par le biais du règlement cantonal du 20 août 1991 fixant les prescriptions particulières relatives au statut du personnel enseignant dépendant de la Direction de l’instruction publique, de la culture et du sport (ci-après: DICS) (ci-après: le règlement du 20 août 1991), le Conseil d’Etat avait déjà fixé le nombre de leçons que devaient enseigner les professeurs en fonction des matières. Le nombre d’unités d’enseignement hebdomadaires complet était de 26 unités pour les enseignants de branches spéciales telles que l’éducation physique, les arts visuels et la musique alors que, dans les branches générales, les professeurs devaient dispenser 24 unités; que ce précepte a ensuite été repris dans le règlement cantonal du 6 juillet 2004 relatif au personnel enseignant de la DICS (aRPEns; RSF 415.0.11), entré en vigueur le 1er septembre 2004, abrogé et remplacé par une règlementation du 14 mars 2016 à l’intitulé identique (RPEns; RSF 415.0.11); que, suite à divers échanges de courriers et des séances, le 18 décembre 2013, A.________, B.________ et C.________, tous trois professeurs d’arts visuels dans les collèges du canton de Fribourg, ont formellement déposé auprès de la DICS une requête concluant à ce que l’art. 20 let. d aRPEns (actuel art. 22 let. c RPEns) soit déclaré anticonstitutionnel; que, par décision du 29 août 2014, la DICS a rejeté la demande précitée, motif pris que la différence des unités hebdomadaires se justifiait précisément sous l’angle de l’égalité de traitement, puisque le temps moyen consacré pour l’enseignement des branches spéciales était moindre que celui consacré à l’enseignement des branches générales et qu’en outre, il existait également une différence du point de vue du suivi pédagogique et éducatif, moins intensif pour les enseignants des branches spéciales. Ces affirmations étaient corroborées par une étude genevoise publiée en 2010; qu'agissant le 2 octobre 2014, les trois enseignants ont interjeté recours devant le Conseil d’Etat et ont conclu, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision de la DICS; que, par courrier du 12 mai 2016, les recourants ont demandé à pouvoir consulter le dossier EVALFRI d’évaluation de la fonction de référence 3 50 090, ce que le Conseil d’Etat a refusé par missive du 23 mai 2016, au motif que le recours pendant n'avait pas de lien avec la procédure d'évaluation menée par la CEF;

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 que, déférant à leur demande de décision formelle, la Chancellerie d’Etat a, par décision incidente du 9 juin 2016, rejeté la requête précitée, arguant que le recours à traiter ne portait pas sur la classification EVALFRI des intéressés, mais sur la question de la constitutionnalité du RPens, si bien que la consultation des documents y afférents n'était pas pertinente; que, par décision du 31 octobre 2016, le Conseil d’Etat a rejeté le recours des professeurs et considéré que le principe de l’égalité de traitement avait été préservé, dans la mesure où la différence d’unités opérée entre les professeurs d’arts visuels et les enseignants des disciplines générales tenait au temps de travail nécessaire à l’accomplissement des tâches inhérentes à chaque type d’enseignement, en l’occurrence moins important dans le cadre de l’enseignement d’une branche spéciale telle que les arts visuels; qu'agissant le 5 décembre 2016 contre cette décision, A.________, B.________ et C.________ ont déposé recours au Tribunal cantonal et ont conclu, sous suite de frais et dépens, à son annulation et au constat de l’anticonstitutionnalité de l’art. 20 let. d aRPEns (actuel art. 22 let. c RPEns), les professeurs des arts visuels étant traités de manière inégale par rapports à leurs collègues enseignants, alors que leur formation et leur charge de travail sont les mêmes. Partant, les intéressés ont requis qu’ordre soit donné à la DICS de changer son règlement en ce sens qu’à l’avenir, il ne pourrait être exigé d’eux que 24 unités d’enseignement; qu'à l'appui de leurs conclusions, les recourants ont notamment demandé la tenue de débats et l’administration de diverses preuves, dont leur audition, celles de témoins ainsi que l’édition des documents et fondements d’EVALFRI. Ils ont également requis qu’une expertise concernant le temps de travail des professeurs des arts visuels et des branches générales soit ordonnée; qu'invité à se déterminer, le Conseil d’Etat a renoncé à formuler des observations et s’est référé entièrement à sa décision du 31 octobre 2016; que, par courrier du 24 février 2017, la DICS a conclu au rejet du recours, précisant en particulier que le dossier EVALFRI demeurait sans pertinence, dès lors que l'évaluation des fonctions ne se prononçait pas sur la durée ou la répartition du temps de travail du corps enseignant, mais uniquement sur leur classification; que les recourants ont formulé leurs contre-observations le 10 juillet 2017 et ont maintenu leurs réquisitions de preuve, en particulier celle consistant à se faire produire l'édition des documents EVALFRI; que, le 12 septembre 2017, la DICS a rendu ses ultimes remarques. S'agissant de la requête de preuves précitée, elle a rappelé l'existence de la décision incidente de la Chancellerie d'Etat du 9 juin 2016 et a répété que ces éléments n'étaient pas pertinents puisque le recours ne portait pas sur la classification des enseignants d'arts visuels mais sur la prétendue inconstitutionnalité du RPens. En outre, se référant à une détermination du Service du personnel et d'organisation (ci- après: SPO), semble-t-il du 16 novembre 2015, la DICS a maintenu sa position consistant à soutenir que le système EVALFRI établissait le profil type de la fonction à partir de critères qualificatifs mais ne tenait pas compte du temps de travail des enseignants; que, par arrêt du 22 décembre 2017, la Ière Cour du Tribunal cantonal a rejeté le recours des enseignants (601 2016 256), sans procéder aux débats, ni à une administration de preuves supplémentaires;

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 que, saisie à son tour d’un recours, la Ière Cour de droit social du Tribunal fédéral l’a admis le 20 novembre 2018. Sans se prononcer sur le fond, la Haute Cour a considéré qu'en l'absence de motifs qui s'opposaient à la tenue d'une audience publique, la Cours de céans aurait dû donner suite à la requête des recourants. Dans ces conditions, elle a renvoyé la cause à l’instance cantonale pour qu’elle procède aux débats et statue à nouveau; que, par requêtes du 7 décembre 2018 et du 26 mars 2019, A.________, B.________ et C.________ ont demandé la récusation des personnes ayant participé à l'arrêt cantonal du 22 décembre 2017. Ces requêtes ont été rejetées par le Tribunal cantonal le 8 février 2019 (arrêt TC 601 2018 321) et le 5 juin 2019 (arrêt TC 601 2019 67), ce dernier arrêt ayant été confirmé par le Tribunal fédéral le 23 juillet 2020 (arrêt TF 8C_474/2019); que des débats publics ont eu lieu le 23 novembre 2020 devant la Ière Cour administrative du Tribunal cantonal, siégeant dans la même composition que dans l'arrêt initial 601 2016 256 du 5 décembre 2016. Dans le cadre de leur plaidoirie, les parties ont confirmé leurs conclusions et maintenu leurs différentes réquisitions de preuve; que, le 9 décembre 2020, l'Instance de céans s'est fait produire un extrait du rapport de la CEF du 10 septembre 2002 concernant l'évaluation de la fonction de l'enseignement du degré secondaire supérieur, qu'elle a transmis aux parties; que, dans leur prise de position du 28 janvier 2021, les recourants ont relevé en substance que, contrairement à ce qui avait été soutenu jusqu'ici, la CEF avait bel et bien établi la répartition, en pourcentages, des tâches principales des enseignants DSS et que l'on pouvait en conclure que si ceux des arts visuels passaient moins de temps en classe, ils travaillaient plus en dehors pour accomplir, au final, le même nombre d'heures que leurs collègues des branches générales. En outre, les intéressés ont soutenu, en se référant aux suggestions faites en fin de rapport par la CEF à l'attention du Conseil d'Etat, que celle-ci avait constaté l'évolution de leur métier. Partant, il se justifiait que les enseignants des disciplines spéciales ne soient dorénavant plus traités différemment de ceux des branches générales; que, le 5 mars 2021, la DICS a produit divers documents en lien avec l'évaluation menée par la CEF et a maintenu sa position antérieure, soutenant que le rapport de la CEF n'avait pas pour but d'évaluer le temps de travail des enseignants, ni de se déterminer sur sa répartition dans les différents champs d'activité ou de se prononcer sur le nombre d'unités d'enseignement. Pour l'essentiel, la Direction a affirmé que les pourcentages articulés dans le rapport reposaient sur des chiffres erronés, dès lors qu'ils ne se fondaient pas sur une saisie systématique mais seulement sur une estimation globale et non représentative, fixée librement, d'après deux enseignants d'arts visuels invités à remplir le questionnaire EVALFRI, sur les vingt-huit du canton. Ces derniers avaient du reste articulé des chiffres très différents dans leurs questionnaires respectifs. Partant, les conclusions des recourants relatives à la répartition du temps de travail, tirées du rapport de la CEF, ne reposent sur aucune base statistiquement probante, ni sur les indications des deux enseignants et doivent ainsi être considérées comme non pertinentes. Par rapport aux suggestions faites par la CEF à l'attention du Conseil d'Etat, la DICS a relevé que la distinction entre branches générales et spéciales avait bel et bien été supprimée dans la désignation de la fonction dès lors qu'ils étaient depuis lors tous considérés comme des enseignants DSS. Concernant le mandat donné au Conseil d'Etat d'analyser les éléments hors-classification, en particulier les unités d'enseignement, la Direction a relevé que ses travaux avaient bel et bien été menés et avaient finalement conduit à l'adoption de l'aRPEns, en 2004;

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 que, le 16 avril 2021, les recourants ont fait valoir leur contre-arguments; considérant que, s'agissant de la recevabilité du recours, il est renvoyé ici au considérant 1 de l'arrêt du 22 décembre 2017 (601 2016 256); que, selon l’art. 77 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA); que, force est d'emblée de constater que, contrairement à ce qui a été annoncé par les instances inférieures jusqu'ici, la CEF a posé, dans son rapport EVALFRI du 10 septembre 2002, des pourcentages relatifs à la charge de travail, par tâches, des enseignants DSS; qu'il ressort de son évaluation la répartition suivante, s'agissant des disciplines générales, respectivement des arts visuels et de la musique: Branches générales Enseignement en classe ~ 35-40% Préparation, recherche ~ 25-40% Evaluations, corrections, suivi ~ 20-25% Formation continue, administration, collaboration ~ 10-15% Branches spéciales: Arts visuels et Musique Enseignement ~ 30-40% Préparation, organisation ~ 35-45% Séances, collaboration ~ 10-15% Divers (contrôle, correction, perfectionnement) ~ 10-15% que, concrètement, cela signifie que la CEF a considéré que les enseignants DSS des arts visuels employaient plus de temps que leurs collègues des branches générales à la préparation et à l'organisation de leurs leçons; que cela est de nature à remettre en cause l'argumentation du Conseil d'Etat, respectivement de la DICS, persistant à soutenir que dès lors que les enseignants d'arts visuels consacrent moins de

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 temps sur l’année à leur activité hors classe, les deux unités supplémentaires qui leur sont imposées compensent ainsi la charge allégée dans certains champs d’activité; que cette contradiction d'opinions, entre les instances subordonnées du Conseil d'Etat - à savoir la DICS et la CEF - ne permet pas à la Cour de céans de se forger un avis objectif, exempt de tout doute; qu'il en va d'autant plus ainsi que seules deux des catégories de tâches entre les enseignants, telles que listées dans le tableau reproduit ci-dessus, sont rigoureusement identiques et que les deux autres, qui portent d'autres intitulés, semblent se recouper partiellement, sans qu'il ne soit possible de déterminer véritablement ce qu'il en est, avec des pourcentages pour partie légèrement plus élevés en revanche chez les enseignants des branches générales que chez les recourants; que, s'il est vrai que, dans les préliminaires de son rapport, la CEF souligne que "(…) ni les résultats de l'évaluation, ni les propositions de classification que la CEF formulera (…) ne tiendront compte d'autres paramètres tels que le nombre des unités d'enseignement hebdomadaires (…)" et qu'elle "n'est pas compétente pour se prononcer en détail sur l'impact des paramètres "hors classification" (…)", elle relève tout de même que ce type d'éléments "(…) f[ait] (…) régulièrement l'objet de controverses et de remises en question [et] que le système actuel de gestion par unités d'enseignement génère des disparités et des difficultés de gestion considérables que la démarche d'évaluation a mises en évidence" (rapport au Conseil d'Etat de la CEF du 10 septembre 2002,

p. 7); que, surtout, elle considère qu'une "(…) clarification et une harmonisation s'imposent" (rapport au Conseil d'Etat de la CEF du 10 septembre 2002, p. 7); que l'appréciation de la CEF - autorité spécialisée reconnue de longue date par l'administration cantonale - ne pouvait dès lors pas être ignorée, étant rappelé que le Tribunal fédéral a admis la validité du système EVALFRI (cf. arrêts TF 2A.253/2001 du 8 novembre 2002; 1C_186/2008 du 8 décembre 2008 consid. 5.3); qu'en ce sens, la DICS ne peut pas être suivie lors qu'elle soutient, dans sa détermination du 5 mars 2021, que la CEF s'est trompée dans sa manière d'articuler les pourcentages précités, du moins pas sans que dite Commission n'ait été consultée; que l'autorité intimée admet en effet qu'il est aujourd'hui impossible de reconstituer pour quelle raison la commission a indiqué dans son rapport une répartition à son sens erronée des tâches principales telles que décrites dans les questionnaires, en reproduisant les mêmes pourcentages pour les arts visuels et la musique que pour l'éducation physique; que les pièces produites par la Direction ne changent rien à cet égard; qu'il s'agit dès lors de s'en enquérir auprès de la CEF qui conclut de manière explicite à ce que l'évaluation des deux profils (Education physique et Arts visuels et musique) a donné un résultat identique à celui des maître/sse branches générales DSS (rapport au Conseil d'Etat de la CEF du 10 septembre 2002, p. 17);

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 qu'à bien lire le rapport précité, il semble qu’on ne puisse en effet pas soutenir de manière péremptoire, comme le fait le Conseil d'Etat, qu'il n'y a strictement aucun lien à tisser entre profils/classes de traitement et unités d'enseignement hebdomadaires; qu'il n'incombe pas à la Cour de céans, en tant qu'autorité de recours, de mener une instruction approfondie et d'interpeller la CEF, dans le cadre de la présente procédure; que, partant, le recours doit être admis et la cause renvoyée au Conseil d'Etat pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants; que, dans ces conditions, il n'est pas donné suite aux autres réquisitions de preuves formulées par les parties, non susceptibles - en l'état - de modifier l'opinion de la Cour (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; arrêts TF 8C_96/2020 du 15 octobre 2020 consid. 8.4.2; TC FR 602 2015 78 consid. 7c; 603 2015 51 du 18 juillet 2016 consid. 5; cf. DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, Bâle 2014, n. 1972; cf. JAÏCO CARRANZA/MICOTTI, CPJA annoté, Bâle 2006, n. 59.4); que, selon l’art. 134a al. 2 CPJA, des frais de procédures sont perçus lorsque la valeur litigieuse égale au moins celle des prud’hommes, fixée à CHF 30'000.- (art. 113 al. 2 let. d et 114 let. c du code de procédure civile du 19 décembre 2008, CPC; RS 272); qu'en l’occurrence, considérant que l’enjeu de la procédure consistait à déterminer si le nombre d’unités d’enseignement assuré par les recourants ne devait pas être réduit, et ramené à 24 en lieu et place des 26 prescrites par le RPens, la cause ne présentait pas de valeur litigieuse, de sorte qu’aucun frais de procédure ne peuvent être perçus; qu'en revanche, il incombe à l'Etat, qui succombe, de verser une indemnité de partie aux recourants qui obtiennent gain de cause (art. 137 CPJA); que celle-ci doit être fixée dans les limites du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif JA; RSF 150.1), lequel prévoit en particulier à son art. 8 al. 1 que les honoraires alloués pour la représentation ou l'assistance de la partie sont fixés entre CHF 200.- et CHF 10'000.-. Dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le maximum s'élève à CHF 40'000.-, à un tarif horaire de CHF 250.-. Selon l'art. 9 al. 1 et 2 Tarif JA, les débours nécessaires à la conduite de l'affaire sont remboursés au prix coûtant, les photocopies effectuées par le mandataire étant remboursées par 40 centimes par copie isolée; qu'en l'espèce, la liste de frais produite par Me Tarkan Göksu le 4 mai 2021, qui porte sur CHF 17'391.70 d'honoraires, doit être corrigée dès lors qu'aucun motif ne justifie de dépasser la limite maximale ordinaire de CHF 10'000.- d'honoraires au sens de l'art. 8 al. 1, 2ème phrase Tarif JA; qu'à cela s'ajoute que celle-ci comptabilise des opérations relatives aux procédures de récusation introduites par les recourants et dans lesquelles ils ont succombé, prend en compte le remboursement de la correspondance - extérieure à l'affaire - entre l'avocat et l'assurance de protection juridique de ses clients et enfin, prévoit un prix unitaire par copie de 50 centimes;

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 que, dans ces conditions, en application de l'art. 11 al. 1 in fine Tarif JA, il y a lieu de fixer globalement l'indemnité de partie allouée aux recourants à CHF 10'150.-, hors TVA (soit CHF 10'000.- d'honoraires, plus CHF 150.- de débours appréciés ex aequo et bono); que, compte tenu de l'étendue des opérations dans le temps, cette somme est soumise pour moitié à un taux de TVA de 8%, applicable avant le 1er janvier 2018 (CHF 10'150/2 *8% = CHF 406.-) et pour l'autre moitié à un taux de 7.7%, applicable dès le 1er janvier 2018 (CHF 10'150/2 *7.7% = CHF 390.80); que, finalement, l'indemnité de partie totale est fixée à CHF 10'946.80 (CHF 10'150.- d'honoraires et de débours, plus CHF 796.80 de TVA), à charge de l'Etat de Fribourg; la Cour arrête : I. Le recours est admis et la cause renvoyée au Conseil d'Etat pour instruction complémentaire et nouvelle décision. lI. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. III. Il est alloué aux recourants, à titre d’indemnité de partie, un montant de CHF 10'946.80 (TVA de CHF 796.80 comprise, obtenue sur la base d'un taux de 8% applicable à la moitié des honoraires et débours correspondant à CHF 5'075.-, et d'un taux de 7.7% à la seconde moitié, soit CHF 5'075.-), à verser en main de leur mandataire, à la charge de l'Etat de Fribourg. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lucerne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 10 mai 2021/cpf/smo La Présidente : La Greffière :