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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2018 280 Arrêt du 11 juillet 2019 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter Greffière : Stéphanie Morel Parties A.________ et B.________, recourants, représentés par Me Laurent Roulier, avocat contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour - transformation d'une admission provisoire en autorisation de séjour Recours du 8 octobre 2018 contre la décision du 3 septembre 2018

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que les époux A.________ et B.________, ressortissants de Somalie nés en janvier 1963 et janvier 1949, sont entrés en Suisse en juillet 1992 et juin 1993 et y ont déposé des demandes d'asile; qu'ils sont les parents de six filles, nées entre 1981 et 1996; que, par décision de l'Office fédéral des migrations, désormais du 1er octobre 1993, confirmée une nouvelle fois le 8 janvier 1998, leurs demandes d'asile ont été rejetées; que, vu l'inexigibilité du renvoi de la famille vers la Somalie, les époux et les enfants ont été mis au bénéfice d'une admission provisoire (permis F); que, le 23 juin 2004, les quatre filles aînées ont obtenu le passeport suisse; qu'en mai 2005, le père a déposé une demande de naturalisation ordinaire pour lui-même, sa femme et leurs deux filles cadettes, laquelle a été refusée par le Grand Conseil le 18 juin 2009, motif pris que la famille ne disposait pas d'un permis de séjour à l'année et que, de toute manière, B.________ ne faisait pas montre d'une intégration professionnelle réussie. Cette décision a été confirmée par la Cour de céans le 9 juin 2010 en la cause 601 2009 122; qu'entre 1998 et 2016, B.________ a requis à plusieurs reprises que sa famille soit mise au bénéfice d'un permis B, en lieu et place du permis F, ce que le Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) a toujours refusé, arguant que l'intégration, en particulier de l'époux, était un échec; qu'en 2013 et 2014, les deux filles cadettes ont obtenu à leur tour la naturalisation ordinaire; que, depuis le 1er janvier 2014, B.________ est à la retraite et perçoit une rente de l'assurance- vieillesse (AVS) et des prestations complémentaires (PC); que, par décision du 2 août 2018, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM) a refusé de délivrer aux époux des passeports pour étrangers, considérant que leur intégration était insuffisante, vu leur dépendance à l'aide sociale jusqu'à la retraite du requérant; que, le 23 août 2018, A.________ et B.________ ont déposé une nouvelle demande d'octroi d'autorisation de séjour auprès du SPoMi, faisant valoir essentiellement la durée de leur séjour en Suisse et le caractère non fautif de leur manque d'intégration professionnelle; que, par décision du 3 septembre 2018, le SPoMi, après avoir rappelé que la pérennité du séjour des intéressés n'est pas remise en cause, a refusé de délivrer les permis sollicités, l'intégration des époux ne pouvant pas être considérée comme réussie. L'indépendance financière du couple depuis le 1er janvier 2014 est, somme toute, relative, dans la mesure où c'est en réalité C.________ AG, entreprise responsable de l'encadrement et de l'hébergement des requérants d'asile, qui s'est acquittée des cotisations AVS. De 1992 à 2014, l'époux n'a travaillé que durant quinze mois et sa famille a été dépendante des services sociaux; qu'agissant le 8 octobre 2018, A.________ et B.________ ont interjeté recours devant le Tribunal cantonal et ont conclu, sous suite de frais et dépens, principalement, à l'octroi d'une autorisation de séjour et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision. Ils font valoir pour l'essentiel que leur intégration est réussie et qu'en tous les cas, les difficultés qu'ils ont rencontrées pour trouver du travail ne sont pas imputables à une faute de leur

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 part, mais qu'elles tiennent en particulier au statut de l'admission provisoire ainsi qu'à l'éducation de leurs six filles. En outre, ils estiment que les critères du cas d'extrême gravité doivent être appréciés dans leur ensemble mais avec la même valeur, sans que l'un ait plus de poids que l'autre, ce que n'a pas fait l'autorité intimée; qu'ils requièrent par ailleurs leur audition ainsi que celle de différents témoins; qu'invité à se déterminer, le SPoMi s'est référé à sa décision du 3 septembre 2018 et a renoncé à formuler de plus amples observations le 24 octobre 2018; que la demande d'une séance, restreinte par la Juge déléguée à des débats publics, a finalement été retirée le 3 mai 2019, les intéressés maintenant toutefois intégralement leurs réquisitions de preuve; qu'aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre parties; qu'il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu de l’art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEtr; RSF 114.22.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’opportunité (art. 78 al. 2 CPJA); que la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) porte, depuis le 1er janvier 2019, la dénomination de loi sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). En outre, elle a subi diverses modifications, lesquelles ne sauraient trouver ici application. Partant, les dispositions légales applicables le sont dans leur teneur jusqu'au 31 décembre 2018, sous la dénomination LEI; qu’aux termes de l’art. 84 al. 5 LEI, les demandes d’autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d’intégration, de sa situation familiale et de l’exigibilité d’un retour dans son pays d’origine; qu'il convient d'emblée de relever que l'étranger admis provisoirement qui sollicite une autorisation de séjour sur la base de l'art. 84 al. 5 LEI n'a pas droit à la délivrance d'une telle autorisation, soit à la transformation de son permis F en permis B (ATF 126 II 335 consid. 1c/bb; arrêts TF 2C_689/2017 du 1er février 2018 consid. 1.2.1; 2D_25/2017 du 14 juin 2017 consid. 2; 2D_21/2016 du 23 mai 2016 consid. 3); qu'en tant que dérogation aux conditions d’admission, cette autorisation de séjour est proposée par le canton et accordée par le SEM dans les cas d’extrême gravité (cf. art. 83 al. 1 et 6 LEI;

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 cf. arrêt TAF F-2238/2018 du 9 novembre 2018 consid. 6.1; POSSE-OUSMANE, in Code annoté de droit des migrations, Vol. II, LEtr, 2017, art. 84 n. 16); que la liste de l’art. 84 al. 5 LEI, qui ne mentionne explicitement que trois critères d’examen, à savoir le niveau d’intégration, la situation familiale et l’exigibilité d’un retour dans le pays de provenance, n'est pas limitative (cf. arrêts TAF C-5769/2009 du 31 janvier 2011 consid. 4.3; F- 929/2016 du 6 juin 2017 consid. 4.3; POSSE-OUSMANE, art. 84 n. 18); qu'en effet, les conditions auxquelles un cas individuel d’une extrême gravité peut être reconnu en faveur d’une personne admise provisoirement en Suisse fixées par l’art. 84 al. 5 LEI ne diffèrent pas fondamentalement des critères retenus pour l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEI (arrêts TAF C-5769/2009 du 31 janvier 2011 consid. 4.4; F-929/2016 du 6 juin 2017 consid. 4.3; POSSE-OUSMANE, art. 84 n. 19); que, conformément à la jurisprudence constante relative à l'art. 30 al. 1 let. b LEI, les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit qu'une décision négative prise à son endroit comporte pour lui de graves conséquences (arrêt TAF F- 1466/2016 du 6 octobre 2016 consid. 4.6); que la reconnaissance d’un cas individuel d’une extrême gravité n’implique pas forcément que la présence de l’étranger en Suisse constitue l’unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il s’y soit bien intégré et que son comportement n’ait fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas individuel d’une extrême gravité; encore faut-il que la relation de l’intéressé avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger de lui qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment son pays d’origine (arrêt TAF F-1466/2016 du 6 octobre 2016 consid. 4.6); que les conditions d’un cas individuel d’extrême gravité sont précisées à l’art. 31 al. 1 de l'ordonnance du 23 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), lequel pose des critères communs aux demandes d'autorisations déposées notamment sous l'angle de l'art. 30 al. 1 let. b LEI et de l'art. 84 al. 5 LEI (cf. arrêt TAF 4888/2014 du 14 décembre 2015 consid. 4.2); qu'aux termes de l'art. 31 al. 1 OASA, une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas d'extrême gravité. Lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment:

a. de l’intégration du requérant;

b. du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;

c. de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d. de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation;

e. de la durée de présence en Suisse;

f. de l’état de santé;

g. des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance;

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 que les critères de l’art. 31 al. 1 OASA sont indicatifs; ils doivent par conséquent faire l’objet d’une combinaison et d’une appréciation subtile en fonction du cas d’espèce (POSSE-OUSMANE, art. 84

n. 25), un cas individuel d’extrême gravité pouvant être admis lorsque seuls quelques-uns, voire un seul, des critères mentionnés entrent en ligne de compte, selon l’importance qu’il convient de leur donner au vu des circonstances (arrêts TC FR 601 2018 50 du 1er mars 2019; 601 2016 128 du 25 avril 2017); que si, en règle générale, le défaut d’indépendance financière reflète une intégration insuffisante, encore faut-il que cette situation résulte d’un comportement fautif de l’intéressé. Les autorités sont tenues d'examiner les circonstances particulières de la vie, comme par exemple la maladie ou le handicap (POSSE-OUSMANE, art. 84 n. 27); que, dans sa jurisprudence sur ce point, le TAF précise que le permis de séjour ne peut être refusé qu'en cas de déficits d'intégration considérables, c'est-à-dire en cas de chômage auto-infligé et/ou de dépendance à l'aide sociale (arrêt TAF 5718/2010 du 27 janvier 2012, consid. 6.1.2, avec référence à BOLZLI in SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI [éd.], Migrationsrecht, 2009, art. 84 n. 12); qu’outre la durée de résidence, le niveau d’intégration et la situation financière du requérant, l’art. 84 al. 5 LEI suppose encore la prise en considération de l’exigibilité d’un retour de la personne admise provisoirement vers son pays de provenance; qu’à ce titre, la notion d’"exigibilité d’un retour dans son pays de provenance" d’un étranger admis provisoirement, mentionnée à l’art. 84 al. 5 LEI, doit être distinguée de la notion d’"exigibilité de l’exécution du renvoi". La distinction ressort plus clairement de la formulation allemande du texte – "Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat" au lieu de "Zumutbarkeit des Vollzuges der Wegweisung" - telle qu’elle apparaît à l’art. 83 LEI; que la nature du statut de l’étranger diffère en fonction de la distinction évoquée ci-dessus. Les personnes visées par l’art. 84 al. 5 LEI sont par essence au bénéfice de l’admission provisoire, c’est-à-dire que cette mesure suspend, du moins temporairement, l’exécution du renvoi pour les motifs relavant de l’art. 83 LEI, y compris celui relatif à l’inexécution de l’exécution du renvoi. Celles visées par l’art. 83 LEI doivent faire l’objet d’un examen qui déterminera précisément si elles peuvent être mises au bénéfice d’une admission provisoire (arrêt TAF C-5718/2010 du 27 janvier 2012 consid. 6.3); qu'en l'occurrence, il y a lieu de relever que les recourants étaient âgés de 69 et 55 ans au moment où la décision attaquée a été rendue; ils sont arrivés en Suisse à l'âge de 44 et 29 ans; qu'ils ne sauraient tirer argument de la seule durée de leur séjour en Suisse sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles à même de justifier l'existence d'un cas de rigueur (cf. arrêt TAF F-929/2016 du 6 juin 2017 consid. 6.1); que si les recourants sont indépendants sur le plan financier depuis le 1er janvier 2014, c'est uniquement en raison du fait que les cotisations sociales de B.________ ont été acquittées par un tiers jusqu'à sa retraite et qu'elles lui permettent depuis lors de bénéficier d'une rente AVS et de PC; que, quand bien même les époux se sont engagés récemment à rembourser cette dette, il n'en demeure pas moins que cette démarche est insuffisante pour faire abstraction de leur dépendance financière qui s'est étendue sur une vingtaine d'années;

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 que, de 1992 au 1er janvier 2014, la famille a en effet bénéficié de l'aide matérielle de la Confédération; que, depuis son arrivée sur le territoire helvétique en 1993, le recourant n'a pas totalisé plus de seize mois d'activité; il a travaillé, de manière autorisée, du 6 au 7 août 1998 (2 jours), du 2 juin au 27 octobre 2000 (5 mois), du 28 avril au 15 juin 2001 (1 mois et demi), du 28 juin au 2 décembre 2001 (5 mois), du 30 juin au 3 octobre 2003 (3 mois) et du 20 avril au 24 mai 2006 (1 mois) (cf. arrêt TC FR 601 2009 122 du 9 juin 2010 portant sur la naturalisation des recourants); que, si l'on veut bien croire que son intégration sur le marché du travail n'était pas aisée, compte tenu notamment de la barrière de la langue, de son manque de qualifications ou encore de son statut précaire, force est pourtant de souligner que sa situation ne se distingue pas de celles de nombreux étrangers qui sont confrontées à de telles difficultés (cf. arrêt TAF F-1466/2016 du 6 octobre 2016 consid. 5.2); que, peu après son arrivée en Suisse, il pouvait être attendu du recourant qu'il recherche activement un travail ne nécessitant pas de qualifications particulières; que, quoi qu'en pense l'intéressé, si son acclimatation justifie déjà difficilement qu'il n'ait pas trouvé d'emploi avant 1998, elle n'explique pas encore sa quasi-inactivité durant les seize années suivantes; qu'en outre, les 108 leçons qu'il a suivies dans les années 2000 pour obtenir une attestation en conciergerie et les deux autres cours d'un mois chacun auxquels il a participé ne suffisent pas, à l'évidence, à démontrer sa réelle volonté et motivation à trouver un emploi; que, du dossier de la cause, il ne ressort d'ailleurs aucune postulation après sa dernière mission temporaire remontant à 2006; que, comme l'Instance de céans a eu l'occasion de le constater dans l'arrêt qu'elle a rendu, s'agissant de la naturalisation des recourants, l'inactivité professionnelle de l'intéressé n'a pas trait à une situation non fautive de maladie ou de handicap, mais provient bien plutôt du fait qu'il s'est accommodé passivement à percevoir l'aide matérielle de la Confédération (cf. arrêt TC FR 601 2009 122 du 9 juin 2010 consid. 3b); que, en ce qui concerne son épouse, si l'on comprend qu'elle voulait se consacrer à l'éducation de ses enfants, ce que l'autorité intimée n'a du reste pas contesté, il faut admettre qu'elle est néanmoins, à moyen terme en tous les cas, elle aussi restée passive et qu'elle n'a pas mis tout en œuvre pour prendre part à la vie économique dès que cela lui a été possible; que l'on relève en effet qu'elle a obtenu le certificat d'auxiliaire de santé en 2012 mais n'a commencé à chercher sérieusement un emploi qu'à partir de 2016, alors que ses enfants étaient âgés à ce moment-là de 35, 30, 27, 26, 24 et 20 ans; que, dès lors, on ne peut pas s'empêcher de considérer qu'une activité, à tout le moins à temps partiel, aurait été possible bien avant 2016; que, contrairement à ce que font valoir les époux dans leur recours, la jurisprudence rendue en matière civile - selon laquelle l'on ne peut pas exiger une reprise d'emploi au-delà de 45 ans à un ex-époux en cas de divorce ou de séparation - n'est pas pertinente ici, étant d'ailleurs souligné qu'en l'occurrence, lorsque la cadette a atteint ses 10 ans en 2006, la mère était âgée de 43 ans seulement; qu'or, à cette époque, la recourante était encore loin de chercher activement un travail;

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 que, considérant ce qui précède, il y a lieu de constater que les époux n'ont pas démontré de manière suffisante leur volonté respective d'être autonomes sur le plan financier; qu'en ce sens, leur intégration professionnelle doit être considérée comme un échec; que c'est d'ailleurs l'avis partagé par le SEM, lequel a refusé, par décision du 2 août 2018, de délivrer aux intéressés des passeports pour étrangers précisément pour ce motif; qu'à cet égard, le fait que les étrangers au bénéfice de l'admission provisoire soient empêchés de faire des voyages d'agréments ne peut pas être constitutif d'une circonstance de nature à justifier un cas de rigueur au sens où l'entendait le législateur, étant précisé que ce dernier a clairement exprimé la volonté politique d'être restrictif à ce niveau lorsqu'il a, le 1er décembre 2012, adopté l'ordonnance du 14 novembre 2012 sur l'établissement de documents de voyages pour étrangers (ODV; RS 143.5) (cf. commentaire de la révision totale de l'ordonnance du 20 janvier 2010 sur l'établissement de documents de voyages pour étrangers, https://www.sem.admin.ch/dam/data/ migration/rechtsgrundlagen/gesetzgebung/totalrev_rdv/ber2-f.pdf, consulté le 23 avril 2019); que, pour le reste, il n’existe aucun autre motif particulier que l’autorité intimée n’aurait pas pris en considération dans l’examen de la situation des recourants et qui justifierait de leur octroyer une autorisation de séjour fondée sur un cas individuel d’extrême gravité au sens de l’art. 84 al. 5 LEI, contrairement à ce qu'ils prétendent; qu'en effet, s'il faut reconnaître que ces derniers se sont toujours comportés de manière correcte et ont tissé des liens en Suisse, il n'en demeure pas moins que leur intégration sociale et culturelle ne saurait être qualifiée d'exceptionnelle, étant rappelé qu'il est parfaitement normal qu'une personne ayant effectué un séjour prolongé dans un pays s'y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie du pays et maîtrise l'une des langues nationales (cf. arrêt TAF F1466/2016 du 6 novembre 2016 consid. 5.3); qu'en ce sens et quand bien même il faut leur concéder qu'ils ont certainement eu une influence positive sur l'intégration avérée de leurs enfants, cet argument n'est pas de nature à fonder un cas de rigueur; que, partant, l'autorité intimée n'a pas violé l'art. 84 al. 5 LEI, ni commis un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation en rejetant le cas de rigueur; qu'enfin, force est de constater, comme l'a d'ailleurs précisé l'autorité intimée, que le refus de délivrer une autorisation de séjour aux époux ne prétérite aucunement la pérennité de leur séjour en Suisse puisqu'ils ne sont pas appelés à devoir quitter notre pays, dès lors qu'ils sont au bénéfice d'une admission provisoire; qu'ainsi, le refus de transformer leur permis F en permis B n'implique pas la séparation des membres de la famille, de sorte qu'ils ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH sous l'angle de la protection de la vie familiale (cf. arrêt TF 2C_689/2017 du 1er février 2018 consid. 1.2.2); que, s'agissant de la protection de leur vie privée, il y a lieu de rappeler leur intégration professionnelle et sociale déficiente. Partant, le séjour des recourants en Suisse, certes long, ne saurait leur conférer la protection de l'art. 8 CEDH non plus, laquelle exige l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, qui doivent dans ce cadre être notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (cf. arrêt TF 2C_689/2017 du 1er février 2018 consid. 1.2.2);

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 que, dans ces conditions, il n'y a pas lieu de donner suite aux mesures d'instructions requises par les recourants, leur audition ainsi que les témoignages sollicités n'étant pas de nature à modifier l'opinion de la Cour (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; arrêt TC FR 603 2015 51 du 18 juillet 2016 consid. 5; cf. DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 1972; cf. JAÏCO CARRANZA/MICOTTI, CPJA annoté, 2006, n. 59.4); que, sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée doit être confirmée, celle-ci étant au demeurant proportionnée à l'ensemble des circonstances de l'espèce; qu'il s'ensuit le rejet du recours; qu'au vu des circonstances, il y a lieu cependant de renoncer à mettre des frais de procédure à la charge des recourants (art. 129 CPJA); qu'ayant succombé, ils n'ont pas droit à une indemnité de partie (art 137 CPJA); la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 11 juillet 2019/smo La Présidente : La Greffière :