601 2017 19

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2017 19 Décision du 31 janvier 2017 Ie Cour administrative La Juge déléguée Composition Juge déléguée: Marianne Jungo Greffière: Stéphanie Eichenberger Parties A.________, recourante, représentée par Me Christophe Sansonnens, avocat contre CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Agents des collectivités publiques – Décision incidente - Effet suspensif du recours contre un avertissement Recours du 29 septembre 2016 contre la décision du 30 août 2016

Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 attendu que A.________ a été engagée le 1er juillet 2005 par B.________ en qualité de conseillère en placement professionnel auprès de C.________; que, le 18 juin 2014, elle a reçu un avertissement de la part de l’autorité d’engagement; que, pour l’essentiel, il était reproché à la collaboratrice des irrégularités dans la gestion de son temps de travail, le respect des horaires blocs et en particulier concernant les timbrages et les inscriptions manuelles des arrivées et des départs; qu’à cet égard, B.________ lui a fixé les trois objectifs suivants : - « Suivre strictement les règles en matière d’horaire de travail et de gestion des temps, en particulier d’utiliser systématiquement les moyens techniques à disposition (timbreuse) et uniquement si nécessaire, inscrire manuellement le temps consacré au travail avec la correspondance exacte des débuts et des fins d’activités réels - Respecter rigoureusement et de manière permanente le temps de présence obligatoire (8h30 à 11h00 et 14h00 à 16h30) - Avoir un comportement irréprochable vis-à-vis de ses collègues, de ses supérieurs hiérarchiques et de respecter les directives fixées par ces derniers. » que, par mémoire du 15 juillet 2014, l’intéressée a recouru auprès du Conseil d'Etat contre cette décision d’avertissement, en concluant à son annulation; que, statuant sur recours le 30 août 2016, le Conseil d’Etat a confirmé la décision de B.________ du 18 juin 2014; que, par mémoire du 29 septembre 2016, la collaboratrice a recouru auprès du Tribunal cantonal contre la décision du Conseil d’Etat, en concluant notamment à la restitution de l’effet suspensif; que, dans la balance des intérêts en présence, la recourante fait valoir que l'exécution immédiate de la décision d’avertissement rend illusoire la présente voie de recours, dans la mesure où B.________ peut poursuivre sa procédure de licenciement sur la base de la décision attaquée, dont il est justement question de déterminer la validité; que, de l’avis de la recourante, c’est d’ailleurs ce que prévoit de faire l’intimé, lequel a annoncé lors de l’entretien du 15 septembre 2016 vouloir procéder à l’ouverture d’une procédure de licenciement; qu’au surplus, la recourante soutient qu’aucun intérêt public prépondérant ne s’oppose à l’octroi de l’effet suspensif puisque, quand bien même les lacunes reprochées ne sont pas insignifiantes, elles ne sont toutefois pas de nature à rompre définitivement et irrémédiablement la confiance entre employeur et employée; que, dans ses observations du 14 novembre 2016, le Conseil d’Etat a proposé le rejet du recours, en rappelant pour l’essentiel que, sur le principe et selon la volonté du législateur, le recours en matière de personnel de l’Etat n’a pas effet suspensif;

Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 qu’invitée à se déterminer, B.________ a conclu au rejet du recours et au refus de la restitution de l’effet suspensif; considérant que, déposé dans les délais et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu des art. 114 al. 1 let. a du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), de sorte que le Tribunal peut entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b); que, selon l'art. 133 al. 2 1ère phr. de la loi fribourgeoise du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat (LPers; RSF 122.70.1), lex specialis par rapport à l’art. 84 al. 1 CPJA, le recours n'a pas effet suspensif; que, vu l’art. 133 al. 2 2ème phr. LPers, l'autorité peut cependant, sur requête du recourant, attribuer exceptionnellement un effet suspensif au recours; que, compte tenu de l’art. 84 al. 3 CPJA applicable par analogie ainsi que vu l’art. 88 al. 1 CPJA, la compétence pour restituer l’effet suspensif au recours appartient à l’autorité déléguée à l’instruction; que pour retirer, restituer ou accorder l'effet suspensif à un recours, l'autorité saisie doit procéder à un examen sommaire de l'affaire et motiver sa décision. Celle-ci sera commandée par deux considérations. D'une part, il faut que le recours ne paraisse pas d'emblée et à l'évidence dépourvu de toute chance de succès. D'autre part, il faut que l'intérêt privé à l'inexécution de la décision l'emporte, dans la pesée des intérêts opposés, sur l'intérêt public et l'intérêt privé de tiers à l'exécution de la décision (KNAPP, Précis de droit administratif, 1991, n° 2079, et les références). La pondération des intérêts en présence à effectuer, comme aussi l'appréciation sommaire des chances du recours, implique de reconnaître à l'autorité saisie le pouvoir d'appréciation nécessaire à l'exécution de sa tâche (dans ce sens, ATF 124 V 88); que, selon la jurisprudence, il convient en principe de se montrer restrictif dans l’octroi de l’effet suspensif s’agissant d’un licenciement (cf. par ex. les arrêts TC FR 601 2015 85 du 19 novembre 2015; TC FR 601 2016 68 du 13 juin 2016; TC FR 601 2016 160/220 du 21 octobre 2016; décision incidente du TAF A-5218/2013 du 10 octobre 2013); que, dès lors, force est d’admettre que l’octroi de l’effet suspensif sera d’autant plus rare dans le cas d’un recours contre un avertissement (arrêt TC FR 601 2016 160/220 du 21 octobre 2016); que, cette ligne de conduite a l’avantage d’éviter la survenance de situations abusives, lorsque, s’agissant du même collaborateur, des procédures de recours contre l’avertissement et contre la décision de licenciement sont pendantes simultanément (arrêt TC FR 601 2016 160/220 du 21 octobre 2016);

Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 qu’en effet, accorder l’effet suspensif au recours contre la décision d’avertissement dans le cas précité reviendrait à priver l’employeur de la possibilité de faire une nouvelle évaluation des prestations du collaborateur, et de prendre cas échéant les mesures qui en découlent, et ce durant toute la durée de la procédure de recours (arrêt TC FR 601 2016 160/220 du 21 octobre 2016); qu’il faut d’emblée constater que cela reviendrait à paralyser les droits dont bénéficie l’employeur, ce qui n’est pas admissible; que, dès le moment où le travailleur se voit signifier un avertissement, la relation de service perdure nécessairement pendant un laps de temps durant lequel l’employé est invité à améliorer son comportement (arrêt TC FR 601 2016 160/220 du 21 octobre 2016); que, ce but même de l’avertissement ne peut être détourné par l’octroi de l’effet suspensif au recours (arrêt TC FR 601 2016 160/220 du 21 octobre 2016); qu’il va sans dire que l’employeur est parfaitement habilité à fixer des objectifs à son collaborateur et que celui-ci est tenu des les prendre en considération, indépendamment de toute procédure; que, dans le cas particulier, il ressort prima facie du dossier des irrégularités dans le timbrage des heures de la recourante, notamment car des inscriptions timbrées manuellement ne correspondent pas aux heures de passage de la porte d’entrée de C.________; qu’au surplus, il semble ressortir de ces relevés que les horaires imposés n’ont pas toujours été respectés; que si, comme le prétend la recourante, B.________ prévoit de poursuivre la procédure de licenciement sur la base de la décision d’avertissement et que celui-ci se révèle infondé par la suite, la situation sera nécessairement rétablie rétroactivement; qu’en effet, il va sans dire que si la recourante obtient gain de cause et que l’avertissement est déclaré vicié, un éventuel licenciement pris en conséquence serait qualifié d’injustifié au sens de l’art. 41 LPers. Il devrait ainsi nécessairement être réparé par une réintégration ou par une indemnisation (arrêt TC FR 601 2015 85 du 19 novembre 2015); que, cas échéant, le refus de restituer l’effet suspensif au présent recours ne rend pas celui-ci illusoire; que, pour l'ensemble des motifs qui précèdent, force est de constater que l’intérêt public au maintien provisoire de l’avertissement l’emporte sur l’intérêt privé de la recourante à l’inexécution de la décision;

Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 la Cour arrête: I. La requête de restitution de l’effet suspensif du 29 septembre 2016 est rejetée. II. La question des frais de procédure et de l’indemnité de partie est réservée. III. Communication. Un recours peut être déposé contre cette décision auprès de la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal, rue des Augustins 3, 1701 Fribourg, dans un délai de 10 jours dès sa notification. Fribourg, le 31 janvier 2017 mju/sei Juge déléguée Greffière