601 2015 155

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2015 155 Urteil vom 31. August 2016 I. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Marianne Jungo Richter: Anne-Sophie Peyraud Dominique Gross Gerichtsschreiberin-Praktikantin: Natassia Bangerter Parteien A.________ und B.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Urs Ebnöther gegen AMT FÜR BEVÖLKERUNG UND MIGRATION, Vorinstanz Gegenstand Bürgerrecht, Niederlassung, Aufenthalt Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Härtefallgesuch) Beschwerde vom 30. November 2015 gegen die Verfügung vom

29. Oktober 2015

Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. A.________ ist im Jahr 1972 geboren; sie ist iranische Staatsangehörige, seit 2013 geschieden und hat zwei Kinder, wobei eines noch minderjährig und bei ihr in Obhut ist (B.________, geboren im Jahr 2002). B. Nachdem A.________ am 31. Mai 2003 illegal in die Schweiz eingereist war, hat sie am

2. Juni 2003 für sich, ihren damaligen Ehemann und ihre zwei Kinder ein Asylgesuch gestellt. Das (heutige) Staatssekretariat für Migration (SEM) hat dieses Gesuch am 30. September 2003 abgewiesen und die Wegweisung verfügt. Das Bundesverwaltungsgericht hat die hiergegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. August 2008 teilweise gutgeheissen und die vorgenannten Personen als Flüchtlinge anerkannt (wobei diese gemäss der Zwischenverfügung vom 6. November 2003 diesen Entscheid in der Schweiz abwarten durften). In der Folge hat das SEM am 9. September 2008 namentlich deren vorläufige Aufnahme verfügt. C. Mit Verfügung vom 27. April 2015 hat das SEM A.________ die Flüchtlingseigenschaft wieder aberkannt, da sie mittels eines iranischen Passes zweimal in den Iran gereist sei. Diese Verfügung ist noch nicht in Rechtskraft erwachsen, da hiergegen eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben wurde. D. Am 13. August 2015 reichte A.________ beim Amt für Bevölkerung und Migration (Vor- instanz) ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für sich und (implizit) für ihre zwei Söhne ein (Härtefallgesuch; Umwandlung des Ausweises F in eine Aufenthaltsbewilligung B bzw. C). E. Die Vorinstanz hat dieses Gesuch mit Verfügung vom 29. Oktober 2015 abgelehnt. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass sie nach ständiger Praxis entsprechende Aufenthaltsbewilligung verweigere, wenn die andauernde finanzielle Unabhängigkeit nicht gewährleistet sei. A.________ verfüge über keine finanziellen Mittel und sei vollständig von der Sozialhilfe abhängig; auch habe sie während ihrer über 12 Jahre dauernden Anwesenheit in der Schweiz nie eine gewinnbringende Arbeitstätigkeit ausgeübt. F. Am 30. November 2015 haben A.________ und B.________ (Beschwerdeführer) gegen diese Verfügung Beschwerde an das Kantonsgericht erhoben. Sie beantragen insbesondere, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei diese anzuweisen, das Gesuch dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. G. Die Vorinstanz beantragt mit Stellungnahme vom 6. Januar 2016 die Abweisung der Beschwerde. H. Am 11. Mai 2016 teilt A.________ dem Kantonsgericht mit, dass sie vom 29. März bis zum

2. Juli 2016 ein von der D.________ vermitteltes Praktikum als Verkäuferin absolviere. I. Mit Verfügung vom 24. Mai 2016 hat die Instruktionsrichterin das Gesuch der Beschwerdeführer vom 30. November 2015 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen und Rechtsanwalt Urs Ebnöther zum amtlichen Rechtsbeistand ernannt.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 J. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 114 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1] in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 des kantonalen Ausführungsgesetzes vom

13. November 2007 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AGAuG; SGF 114.22.1]). Die Beschwerdeführer sind zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 76 VRG). Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Die Rüge der Unangemessenheit ist vorliegend ausgeschlossen (Art. 77 f. VRG). 3. In casu ist aufgrund der Beschwerde zu beurteilen, ob die Vorinstanz das Härtefallgesuch von A.________ sowie von ihrem minderjährigen Sohn B.________, der bei ihr in Obhut ist, zu Recht abgelehnt hat. Das Härtefallgesuch des volljährigen Sohnes C.________ – welcher aktuell im Einbürgerungsverfahren steht und einen positiven Vorbescheid erhalten habe – ist vorliegend gemäss der Beschwerde nicht Streitgegenstand. 4. a) Nach Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung eines Ausländers, der nicht im Besitz einer ausländerrechtlichen Bewilligung ist, nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich ist. Vorläufig aufgenommene Personen können jederzeit ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung stellen (ILLES, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, Art. 84 N. 24). Halten sie sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz auf, haben die zuständigen Behörden dieses Gesuch nach Art. 84 Abs. 5 AuG unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft zu prüfen. Damit wird kein eigenständiger ausländerrechtlicher Zulassungsgrund für vorläufig aufgenommene Personen geschaffen; vielmehr verweist die Bestimmung implizit auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG, wonach von den Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18 bis 29 AuG abgewichen werden kann, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Die Migrationsbehörden werden mithin durch Art. 84 Abs. 5 AuG aufgefordert, der besonderen Situation dieser Personenkategorie im Rahmen des Entscheides über das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG Rechnung zu tragen (Urteil BVGer C-930/2009 vom 5. Dezember 2012 E. 4.2; Urteil BGer 2C_1003/2012 vom

9. Oktober 2012 E. 2; ferner können nämlich grundsätzlich auch alle weiteren Ausländer jederzeit ein Härtefallgesuch einreichen, und die Verwaltung hat all diese Eingaben sorgfältig zu prüfen und einzelfallweise zu entscheiden; siehe BOLZLI, in Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, Art. 84 N. 11). Auch im Falle von vorläufig aufgenommenen Personen sind alle Kriterien zu berücksichtigen, die die

Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 Rechtsprechung bereits zum Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Art. 13 Bst. f der ehemaligen Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; AS 1986 1791) als der Vorgängerregelung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG entwickelt hat, und die anlässlich der auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzten Totalrevision des Ausländerrechts Eingang in den nicht abschliessenden Kriterienkatalog von Art. 31 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) gefunden haben (siehe hierzu Urteil BVGer C-5769/2009 vom 31. Januar 2011 E. 4.3 und 4.4). b) Gemäss seinem Wortlaut, seiner Zielsetzung und seiner Systematik kommt Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG Ausnahmecharakter zu. Ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinn des Gesetzes darf nicht leichthin angenommen werden. Erforderlich ist vielmehr, dass sich die ausländische Person in einer Notlage befindet. Das bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzbedingungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, in gesteigertem Mass infrage gestellt sind beziehungsweise die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Entscheidend ist, ob die Aufgabe des Aufenthalts in der Schweiz und die Rückkehr in das Herkunftsland die Existenz der ausländischen Person in gesteigertem Masse infrage stellen und mithin eine besondere Härte bewirken würden. Darüber ist aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu befinden. Besonders wichtige Wertungsgesichtspunkte führt, wie bereits erwähnt, Art. 31 Abs. 1 VZAE im Sinn einer nicht abschliessenden Aufzählung auf. Im Einzelnen werden folgende Kriterien genannt: Die Integration (lit. a), die Respektierung der Rechtsordnung (lit. b), die Familienverhältnisse (lit. c), die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (lit. d), die Dauer der Anwesenheit (lit. e), der Gesundheitszustand (lit. f) und die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (lit. g). Durch letzteres Kriterium (lit. g) ergibt sich eine gewisse Überschneidung von Sachverhalten, die gemäss Art. 83 AuG zu vorläufiger Aufnahme führen können. Das Kriterium der Zumutbarkeit einer Rückkehr in das Herkunftsland ist für vorläufig Aufgenommene ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeit einer Wiedereingliederung im Herkunftsland von Bedeutung. Die Schutzfunktion wird von der vorläufigen Aufnahme wahrgenommen, über die die ausländische Person im Anwendungsbereich von Art. 84 Abs. 5 AuG bereits verfügt (Urteil BVGer C-5769 vom 31. Januar 2011 E. 6.5). c) Bei der Beurteilung eines Härtefalles müssen wie erwähnt sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls berücksichtigt werden. So kann sich eine Bewilligungserteilung aufdrängen, wenn nur einzelne Kriterien oder gar nur ein Kriterium besonders ausgeprägt erfüllt ist (SPESCHA, in Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, Art. 30 N. 11, mit Hinweisen; vgl. auch Urteil BVGer C-1884/2009 vom 6. März 2012 E. 6.3). Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel zur Verhinderung einer persönlichen Notlage darstellt. Indes genügen eine langdauernde Anwesenheit und die gute Integration sowie ein klagloses Verhalten für sich allein betrachtet nicht, um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Beziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen Land – insbesondere in ihrem Heimatstaat – zu leben. Berufliche, freundschaftliche und nachbarschaftliche Beziehungen, welche die betroffene Person während ihres Aufenthaltes in der Schweiz knüpfen konnte, genügen dieser Anforderung gewöhnlich nicht (vgl. BGE 130 II 39 E. 3; BVGE 2007/45 E. 4.2; je mit Hinweisen). Immerhin werden bei einer sehr langen (und legalen)

Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 Aufenthaltsdauer – wobei praxisgemäss auf die Dauer von 10 Jahren abgestellt wird – weniger hohe Anforderungen an das Vorliegen besonderer Umstände, wie etwa eine überdurchschnittliche Integration oder andere Faktoren, gestellt, welche die Rückkehr ins Heimatland als ausgesprochen schwierig erscheinen lassen (vgl. BGE 124 II 110 E. 3; Urteil BVGer C-4306/2007 vom

11. Dezember 2009 E. 6.3). d) Nach dem Vorgesagten sind aufgrund von Art. 31 Abs. 1 lit. c VZAE bei der Prüfung von Härtefallgesuchen insbesondere auch die Familienverhältnisse mitzuberücksichtigen, namentlich der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder. Bei Härtefallgesuchen von Familien darf demnach die Situation der einzelnen Mitglieder nicht isoliert betrachtet werden. Das Schicksal der Familie stellt nach der Rechtsprechung vielmehr eine Einheit dar, und es wäre schwierig, das Vorliegen eines Härtefalles beispielsweise einzig für die Eltern oder nur für die Kinder anzunehmen (BVGE 2007/16 E. 5.3). Besonders Augenmerk ist dabei den Kindern zu widmen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention; KRK; SR 0.107) ist das Kindeswohl bei allen Massnahmen, die Minderjährige betreffen, ein Aspekt von vorrangiger Bedeutung (BGE 135 I 153 E. 2.2.2). Ungeachtet der umstrittenen Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist das Kindeswohl zumindest im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung des Landesrechts zu berücksichtigen (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom

19. November 1998, auszugsweise publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.13 E. 5d/bb, mit Hinweisen; zur Frage der Ansprüche gestützt auf die KRK vgl. BGE 126 II 377 E. 5d). Dem wird in der Praxis insofern Rechnung getragen, als der fortgeschrittenen sozialen und schulischen Integration von Kindern in der Schweiz regelmässig besonderes Gewicht beigemessen wird (vgl. Urteile BGer 2A.578/2005 vom 3. Februar 2006 und 2A.679/2006 vom

9. Februar 2007; siehe zum Ganzen auch Urteil BVGer C-1540/2010 vom 23. Januar 2013 E. 4.3). Nach der Rechtsprechung kann die Wegweisung von Kindern unter Umständen eine Entwurzelung bedeuten, die eine aussergewöhnliche Härte darstellt (BGE 123 II 125 E. 4a). Zur Beurteilung der Situation von Kindern können insbesondere Schreiben von Lehrpersonen, Schulberichte oder Schreiben von Sport- und Freizeitvereinen eingeholt werden (vgl. SEM, Weisungen AuG, 2013, Stand 2016, Ziff. 5.6.4.3). 5. a) Vorliegend hat die Vorinstanz ihre Verfügung in der Sache einzig damit begründet, dass A.________ über keine finanziellen Mittel verfüge und folglich vollständig von der Sozialhilfe abhängig sei, und dass sie während ihrer über 12 Jahre dauernden Anwesenheit in der Schweiz nie eine gewinnbringende Arbeitstätigkeit ausgeübt habe. Nach ständiger Praxis der Vorinstanz werde das Härtefallgesuch demnach abgelehnt. b) Damit hat es die Vorinstanz pflichtwidrig unterlassen, bei der Prüfung des hier zu beurteilenden Härtefallgesuches sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und sich zu den Kriterien nach Art. 31 Abs. 1 VZAE differenziert zu äussern: So hat die Vorinstanz insbesondere die Familienverhältnisse der Beschwerdeführer und namentlich die Situation von B.________ – der in der Obhut von A.________ lebt und als Minderjähriger besonders schutzbedürftig ist – in keiner Weise gewürdigt. B.________ wird in der Begründung der angefochtenen Verfügung mit keinem Wort erwähnt. Wie die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde zu Recht rügten, wurde er selbst (ebenso wie auch sein Bruder C.________) einzig im Rubrum erwähnt, und ist im Entscheiddispositiv nicht aufgeführt; vielmehr hielt die Vorinstanz dort einzig fest, dass das Aufenthaltsgesuch von A.________ abgelehnt wird. Den

Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 vorliegenden Akten ist insbesondere zu entnehmen, dass B.________ inzwischen vierzehn Jahre alt ist und in seinem ersten Lebensjahr mit seiner Familie illegal in die Schweiz eingereist war. Er hat demnach praktisch sein ganzes Leben in der Schweiz verbracht, was dafür spricht, dass eine Rückkehr in den Iran für ihn eine schwerwiegende Härte darstellen würde. Gemäss der Beschwerdeschrift besucht(e) B.________ die erste Klasse des Gymnasiums. Indes ergeben sich aus den Akten insgesamt keine genügenden Informationen über die soziale Integration von B.________ in der Schweiz bzw. über dessen schulische Integration oder über seine möglichen beruflichen Perspektiven (vgl. hierzu Urteil BGer 2A.679/2006 vom 9. Februar 2007 E. 4). Die Vorinstanz hat demnach B.________ in der angefochtenen Verfügung offenbar lediglich als "Anhängsel" von A.________ erachtet, ohne indes die Familienverhältnisse näher zu prüfen. Auch hat die Vorinstanz die Beziehung zum inzwischen volljährigen Sohn C.________, der gemäss der Beschwerde ebenfalls noch bei der Mutter lebt, in keiner Weise gewürdigt. c) Weiter hat die Vorinstanz es insbesondere auch unterlassen, den Willen von A.________ zur Teilhabe am Wirtschaftsleben näher zu prüfen. So wird doch in der Rechtsprechung zu Recht dargelegt, dass Art. 31 Abs. 1 lit. d VZAE für die Anerkennung eines Härtefalls keine Fürsorgeunabhängigkeit, jedoch den Willen zur Teilhabe am Wirtschaftsleben verlangt (siehe Urteil VGer Zürich VB.2014.00668 vom 9. Juli 2015, mit weiteren Hinweisen; Urteil BGer 2C_1058/2013 vom 11. September 2014 E. 2.5). Gerade vorläufig Aufgenommene stossen aufgrund ihres Status bei der Stellensuche faktisch häufig an Grenzen, was von der Vorinstanz ggf. berücksichtigt werden muss (siehe hierzu auch BOLZLI, in Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, Art. 84 N. 12). d) Der pauschale Schluss der Vorinstanz, welche von der mangelnden wirtschaftlichen Selbstständigkeit von A.________ ohne weiteres auf die Ablehnung des Härtefallgesuches schliesst, kann demnach den gesetzlichen und in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen nicht genügen. Indem die Vorinstanz es unterlassen hat, den Fall differenziert zu behandeln und eine entsprechende Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, hat sie das rechtliche Gehör verletzt und die ihr zustehende Prüfungsbefugnis nicht zureichend wahrgenommen. 6. Es drängt sich mithin auf, die Beschwerde in dem Sinn gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese den Sachverhalt insbesondere hinsichtlich B.________ und der weiteren Familienverhältnisse näher abklärt und sodann in Gesamtwürdigung der Situation und unter Berücksichtigung aller einschlägigen Umstände neu über das Härtefallgesuch der Beschwerdeführer entscheidet. 7. a) Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführer als obsiegende Partei. Es werden demnach keine Gerichtskosten erhoben (Art. 131 Abs. 1 VRG; Art. 133 VRG). b) Die Beschwerdeführer haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 Abs. 1 VRG). Diese wird basierend auf der eingereichten Kostenliste auf CHF 1'267.70 festgelegt (Honorar: CHF 1'162.50, basierend auf einem Stundenansatz von CHF 250.-; Auslagen: CHF 11.30; Mehrwertsteuer: CHF 93.90). Die Parteientschädigung wird dem Staat Freiburg auferlegt.

Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Der Staat Freiburg wird verpflichtet, Rechtsanwalt Urs Ebnöther eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 1'267.70 (inkl. MwSt. von CHF 93.90) zu bezahlen. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Mit diesem Rechtsmittel könnte allein die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG), wobei die Verletzung solcher Rechte konkret dargetan werden muss (Art. 106 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 2 BGG). Gegen die Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entscheiden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 31. August 2016/dgr Präsidentin Gerichtsschreiberin-Praktikantin