601 2015 114

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01

www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

601 2015 114

Arrêt du 30 août 2018

Ie Cour administrative

Composition

Présidente:

Marianne Jungo

Juges:

Anne-Sophie Peyraud

Christian Pfammatter

Greffière-stagiaire:

Lara Ravera

Parties

A.________, demanderesse, représentée par Me Gilles-Antoine

Hofstetter, avocat

contre

HFR - HÔPITAL FRIBOURGEOIS, défendeur, représenté par

Me René Schneuwly, avocat

Objet

Responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents -

Consentement éclairé - Violation des règles de l'art - Expertise FMH

extra-judiciaire

Action du 18 septembre 2015

Tribunal cantonal TC

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considérant en fait

A.

A.________, née en 1951, après avoir été hospitalisée à l'hôpital de B.________, le 8 août

2011, pour investigations de douleurs basithoraciques sur lésions ostéolytiques et probable

métastase osseuse sur possible carcinome mammaire, a été transférée à l'hôpital fribourgeois, site

de C.________ (ci-après: l'hôpital), pour y subir, le 16 août suivant, une cyphoplastie avec biopsie

vertébrale, intervention destinée à traiter les fractures de compression douloureuse de la colonne

vertébrale par injection de ciment acrylique dans la vertèbre.

Au cours de l'intervention menée par le PD Dr D.________, spécialiste en chirurgie orthopédique

et traumatologie de l'appareil locomoteur, le trajet de la canule a dévié lors de sa mise en place

par voie extra-pédiculaire du côté droit et a ponctionné la moelle épinière, entraînant un syndrome

de Brown Sequard au niveau D8, accompagné d'une paralysie sévère de la jambe droite, des

troubles d'hyposensibilité au niveau de la jambe gauche, ainsi qu'une faiblesse au niveau des

sphincters et de la vessie.

D'après les dires de la patiente, en salle de réveil, le médecin lui aurait indiqué qu'il pensait arriver

sur du dur mais que "c'était mou et sanguinolent" et qu'il avait dévié à droite.

B.

Par courrier du 16 août 2012, A.________ a formulé à l'encontre de l'hôpital des prétentions

à hauteur de CHF 627'823.60, plus intérêts compensatoires, estimant s'être retrouvée

sérieusement handicapée suite à l'intervention dont elle n'avait par ailleurs pas été informée des

risques. L'intéressée fait valoir une violation des règles de l'art imputable au Dr D.________,

manquement engageant la responsabilité de l'hôpital.

Suite à divers échanges de courriers, une expertise extra-judiciaire FMH a été confiée, d'un

commun accord entre les parties, au Dr E.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et

traumatologie de l'appareil locomoteur, et au PD Dr F.________, spécialiste en neurochirurgie, qui

ont déposé leur rapport le 28 février 2014. Les experts concluent à l'existence d'une relation de

causalité certaine entre les dommages à la santé subis par l'intéressée et l'intervention

diagnostique et thérapeutique réalisée, le risque concrétisé le 16 août 2011 ne pouvant s'expliquer

que par l'intervention chirurgicale et la lésion survenue au cours de l'opération. Toutefois, ils

retiennent que l'examen pondéré de toutes les données disponibles ne permet pas de reprocher

au Dr D.________ le non-respect des règles de bonne pratique médicale. Cela étant, les experts

notent que s'il est presque inimaginable que l'intéressée n'ait pas été informée des risques liés au

ciment, il n'en demeure pas moins que la procédure de déclaration de consentement mise en

place au sein du département d'orthopédie de l'hôpital qui se tient en principe au cours des jours

qui précèdent toute chirurgie élective n'a pas pu avoir lieu dès lors que la patiente a été transférée

à l'hôpital le matin même de l'intervention; à cela s'ajoute le fait que la déclaration de

consentement qui devait être signée à ce moment-là ne l'a pas été non plus.

C.

Le 25 mars 2015, l'hôpital a indiqué rejeter les prétentions de A.________, au motif

qu'aucune violation des règles de l'art n'est imputable au personnel médical de l'hôpital et que, par

ailleurs, la patiente a été dûment informée des risques de l'intervention à laquelle elle a

valablement consenti.

D.

Le 18 septembre 2015, A.________ intente action en responsabilité contre l'hôpital auprès

du Tribunal cantonal, concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que l'établissement hospitalier

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soit condamné à lui verser la somme de CHF 599'209.25 avec intérêts à 5 %, dès le 16 août 2011

sur la somme de CHF 80'000.-, dès le 31 août 2013 (échéance moyenne) sur la somme de

CHF 152'128.25, et dès le 25 septembre 2015 sur la somme de CHF 20'000.-, la révision du

jugement dans un délai de deux ans à compter de son prononcé étant réservée. A titre de

mesures d'instruction, elle demande la mise sur pied d'une expertise économique pour déterminer

sa perte de gain, une expertise ménagère destinée à déterminer ses limitations domestiques et,

enfin, une expertise médicale pour compléter l'expertise existante, s'agissant de la violation des

règles de l'art ainsi que de ses répercussions sur son état de santé. Elle revendique par ailleurs

l'audition de divers témoins à entendre lors d'une audience de débats.

A l'appui de ses conclusions, elle fait valoir pour l'essentiel que le rapport d'expertise n'évoque pas

ou peu la biopsie osseuse, dont on peut s'étonner par ailleurs qu'elle n'ait pas été faite dans le

corps vertébral, et qu'il n'évoque aucunement un changement d'aiguille, pourtant annoncé par le

Dr D.________ dans un courrier du 7 septembre 2011 à l'hôpital. Ceci justifiant la commission

d'une nouvelle expertise. Compte tenu des séquelles persistantes dont elle est atteinte, elle

demande le remboursement du dommage qu'elle subit d'un total de CHF 599'209.25, dont une

perte de gain de CHF 50'000.00, une perte domestique passée de CHF 78'154.00 et une perte

domestique future de CHF 297'081.00 ainsi que différents frais.

La demanderesse estime par ailleurs n'avoir pas été correctement orientée sur les risques de

l'opération, malgré ce que soutient le médecin, dont les affirmations à cet égard demeurent sans

preuve. Celui-ci allègue avoir donné les informations requises devant son chef de clinique, a

posteriori, alors qu'aucun élément du dossier n'atteste de la réalité de cette assertion. Quand bien

même il devait en être allé ainsi, le témoignage de ce dernier serait sujet à caution de par son

statut d'employé de l'hôpital. Il n'y a en outre pas de place pour un consentement hypothétique

devant la gravité du risque encouru. Par ailleurs, l'intéressée fait valoir qu'il est plus que "plausible"

que si elle avait reçu une information complète, elle se serait trouvée dans un conflit quant à la

décision à prendre et aurait sollicité un temps de réflexion. Le fait qu'elle soit technicienne en

radiologie médicale - et non pas infirmière de formation - n'y change manifestement rien,

contrairement à ce qu'ose prétendre l'hôpital. S'agissant du montant du dommage qu'elle

revendique, la demanderesse indique que sa propriété contient un terrain de 1'000 m2, contenant

notamment un potager. Il a en outre été tenu compte de sa situation de salariée à plein temps,

sans enfant ni conjoint, et d'un taux d'incapacité de 70 %, également dans l'accomplissement de

ses tâches ménagères. Enfin, elle réserve ses droits relatifs à son préjudice d'assistance et de

rente.

E.

Dans sa réponse du 25 janvier 2016, l'hôpital propose le rejet de l'action, avec suite de frais

et dépens. A son sens, la demanderesse ne saurait tirer argument de la seule absence d'une

feuille de consentement pour prétendre à une violation de son devoir d'information. En effet,

l'intéressée a été orientée à l'hôpital de B.________ sur l'intervention en tant que telle ainsi que

sur les risques d'atteinte médullaire si une fixation ou un renforcement de la vertèbre n'était pas

effectué. Elle a donné son accord à cette opération et manifesté le souhait qu'elle soit exécutée à

B.________. Le déroulement et les avantages de l'intervention lui ont été par la suite exposés,

ainsi que sa nature et ses risques, par le Dr D.________, en présence de son chef de clinique.

Toutes ces informations lui ont été données quelques jours, respectivement quelques heures

avant l'intervention, de sorte qu'elle a ainsi disposé d'un temps de réflexion largement suffisant

pour poser des questions complémentaires, respectivement pour solliciter un second avis ou pour

refuser l'opération. En outre, il est relevé que la demanderesse ressentait de très importantes

souffrances et que l'opération proposée était de nature à y mettre un terme. "Sachant également la

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confiance placée dans le Dr D.________, les conditions pour retenir l'existence d'un consentement

hypothétique sont aussi réunies", car même s'il y avait eu défaut d'information, l'intéressée aurait

donné son consentement à l'intervention pratiquée. S'agissant du dommage, le défendeur est

d'avis que la preuve de l'impossibilité d'exécuter, notamment ses tâches ménagères, n'est pas

rapportée par la demanderesse. Cela étant, il demande à ce que la procédure soit limitée à la

question du principe de la responsabilité et s'oppose, en l'état, à ce qu'une expertise médicale soit

ordonnée.

F.

Dans sa réplique du 11 avril 2016, la demanderesse maintient ses conclusions et ses

réquisitions de preuve; elle adhère toutefois à la proposition de limiter la procédure à la question

du principe de la responsabilité, voire à la seule question du devoir d'information. Sur le fond, elle

estime en particulier que l'expertise est plus que contestable dès lors qu'elle ne prend pas en

considération le fait que les lésions litigieuses ne seraient pas survenues si le médecin avait

introduit l'aiguille par le côté gauche. Elle maintient par ailleurs qu'aucune information ne lui a été

communiquée. Enfin, elle insiste sur le fait qu'elle n'a pas été transférée à l'hôpital en raison de

ses fortes douleurs mais parce qu'une biopsie dans la vertèbre s'avérait nécessaire.

G.

Dans sa duplique du 18 août 2016, le défendeur campe sur sa position. Il explique que

l'abord extra-pédiculaire du coté tumoral était nécessaire pour effectuer la biopsie qui devait être

réalisée; en principe, on passe en effet toujours du côté tumoral. Il précise que non seulement le

chef de clinique était présent mais que les informations ont en outre été données devant

l'infirmière de l'étage. Il se refuse, partant, à limiter la procédure à la question du consentement de

l'intéressée.

H.

Une première séance de débats d'instruction a eu lieu le 16 août 2017, au cours de laquelle

la demanderesse a été interrogée par la Juge déléguée à l'instruction. Ont été également

entendus, en qualité de témoins, la Dresse G.________, spécialiste notamment en oncologie sur

le site de B.________, le Dr H.________, spécialiste en médecine générale sur le site de

B.________, ainsi que le Dr D.________, qui a pratiqué l'intervention litigieuse. Lors de cette

séance, la procédure a été limitée à la question de la responsabilité de l'hôpital.

Les parties ont été invitées à se déterminer sur la suite de la procédure ainsi que sur les

réquisitions de preuve. Le 2 octobre 2017, le défendeur a demandé à entendre le Dr I.________,

spécialiste en neurochirurgie. Le 12 octobre 2017, la demanderesse a demandé quant à elle la

production par l'hôpital de son dossier médical complet. Elle insiste sur la nécessité de mise en

œuvre d'une expertise médicale judiciaire et réitère ses requêtes d'expertise ménagère ainsi que

d'auditions de différents témoins.

I.

Le 12 décembre 2017, une seconde séance a eu lieu devant la Cour de céans et le

Dr I.________ auditionné. La procédure probatoire a été close et les parties ont plaidé.

Aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre ces dernières.

Il sera fait état de leurs arguments, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant

que cela soit utile à la solution du litige.

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en droit

1.

1.1.

En vertu de l'art. 42 al. 2 de la loi cantonale du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile

des collectivités publiques et de leurs agents (LResp; RSF 16.1), en vigueur depuis le 1er juillet

2015, l'ancien droit s'applique aux procédures pendantes au moment de l'entrée en vigueur de la

révision du 19 décembre 2014, notamment si le délai pour intenter une action selon l'art. 21 de la

loi dans sa version en vigueur jusque-là court déjà.

En l'espèce, la demanderesse a fait valoir ses prétentions le 16 août 2012 et le défendeur s'est

exprimé à cet égard le 25 mars 2015. Partant, l'action, déposée le 18 septembre 2015, est régie

par l'ancien droit.

1.2.

Selon l'art. 17 aLResp, dans sa teneur avant son abrogation au 1er juillet 2015, le Tribunal

cantonal est compétent pour juger les actions fondées sur la présente loi.

L'action du 18 septembre 2015, déposée dans les six mois dès la communication du rejet de la

prétention survenue le 25 mars 2015, selon l'art. 24 al. 2 aLResp, l'a été en respect de la

procédure préalable. L'avance de frais de justice a été versée dans le délai imparti. Il y a dès lors

lieu d'entrer en matière sur les mérites de l'action, recevable à la forme.

2.

Selon l'art. 6 LResp, les collectivités publiques répondent du préjudice que leurs agents causent

d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions.

La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions suivantes

sont remplies: un acte illicite, un dommage et un rapport de causalité entre ceux-ci. La loi institue

un régime de responsabilité exclusive de l'Etat, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une

action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'art. 11 LResp. Pour le surplus, l'art. 9

LResp renvoie aux dispositions du code des obligations, applicables à titre de droit cantonal

supplétif, en particulier à la détermination du préjudice et à la fixation de l'indemnité; dans cette

mesure, il convient dès lors de se référer aux principes régissant la responsabilité civile dans la

jurisprudence fédérale (ATF 133 III 462 consid. 4.1).

En l'occurrence, ainsi qu'indiqué aux parties le 16 août 2017, le litige a été restreint, dans un

premier temps cas échéant, à l'existence ou non d'un acte illicite imputable aux agents du HFR

dès lors que cette question peut mettre fin au litige.

3.

3.1.

Selon la jurisprudence, le médecin ne peut en principe exécuter aucun acte comportant une

atteinte à l'intégrité corporelle du patient, tel une intervention chirurgicale, sans avoir

préalablement recueilli le consentement éclairé de ce même patient. L'atteinte à l'intégrité

corporelle est en effet illicite et, de plus, contraire aux devoirs contractuels du mandataire si elle

n'est pas justifiée par ce consentement. Celui-ci n'est éclairé que si le patient a reçu du médecin,

en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information portant sur le

diagnostic, le traitement, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques encourus,

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l'évolution spontanée de la maladie et les aspects financiers concernant notamment la couverture

d'assurance (arrêt TF 4A_483/2016 du 6 février 2017 consid. 4.1).

Le médecin doit néanmoins veiller à ne pas inquiéter inutilement le patient en suscitant chez ce

dernier un état d'anxiété préjudiciable à sa santé, de sorte qu'un pronostic grave ou fatal peut être

caché au patient, mais doit en principe être révélé à ses proches. Cette possibilité, reconnue au

médecin, de moduler son information, appelée "privilège thérapeutique", ne doit bien sûr pas vider

de sa substance l'obligation de renseigner (arrêt TF 4P.110/2003 du 26 août 2003 consid. 3.1.1

avec référence à GUILLOD, La responsabilité civile des médecins: un mouvement de pendule in: La

responsabilità del medico e del personale sanitario fondata sul diritto pubblico, civile e penale,

1989, p. 77; cf. ég. LANDOLT/HERZOG, Arzthaftungsrecht, 2015, p. 305 s.; AEBI-MÜLLER/FELLMANN/

GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, Arztrecht, 2016, p. 155 ss, n. 144 ss).

Ce devoir d'information conditionne l'exercice par le patient de son droit à l'autodétermination et

vise aussi bien à assurer la libre formation de sa volonté qu'à protéger son intégrité corporelle

(arrêt TF 4P.110/2003 du 26 août 2003 consid. 3.1.1 avec références à SCHWEIZER, Die

schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2002, art. 10 n. 19; POLEDNA/BERGER,

Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, p. 62, n. 123; MARTIN-ACHARD/THÉVENOZ, La responsabilité

civile des médecins des hôpitaux publics, in: Aspects du droit médical, 1987, p. 235; moins clair:

PENNEAU, L'incidence du consentement sur la responsabilité juridique des médecins, in:

Consentement éclairé et transfusion sanguine, Rennes 1996, p. 31).

Le médecin ne peut se dispenser d'informer le patient que dans des cas spécifiques, par exemple

avant l'exécution d'actes courants qui ne comportent pas de dangers particuliers et n'entraînent

pas d'atteinte définitive ni durable à l'intégrité corporelle; dans les cas d'urgence confinant à l'état

de nécessité, ou encore lorsque pendant l'exécution d'une opération, la nécessité d'en

entreprendre une autre se révèle de manière évidente. Le médecin n'est pas non plus tenu de

renseigner minutieusement un patient qui a déjà subi une ou plusieurs opérations du même genre;

toutefois, le patient a droit à une information claire et complète avant une intervention

particulièrement délicate dans son exécution ou dans ses conséquences (arrêt TF 4A_483/2016

du 6 février 2017 consid. 4.1). De même, le médecin n'est pas tenu d'informer l'intéressé des

dangers usuels connus liés à une intervention d'une certaine importance ou qui peuvent en être

une des conséquences, tels les risques d'hémorragie, d'infections, de tromboses ou encore

d'embolies (ATF 117 Ib 197 consid. 3c).

3.2.

S'agissant des risques encourus, le patient doit être informé des risques de lésion liés

possiblement à un traitement réalisé dans les règles de l'art. Il y a lieu d'opposer à l'indication

médicale dans le cas concret les risques de l'intervention. Ceci en lien avec la spécificité du

traitement du patient et ses exigences individuelles (cf. LANDOLT/HERZOG, p. 308 n. 944; AEBI-

MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, p. 120, n. 35 et 36).

En présence d'un risque spécifique lié à une thérapie donnée, la nécessité de l'information ne

dépend pas de la question de savoir si ce risque se matérialise souvent en une complication. Il

s'agit bien plus d'estimer dans quelle mesure le risque considéré peut influencer la décision du

patient. C'est pourquoi, lorsque d'éventuelles conséquences lourdes pour sa vie future doivent être

envisagées, l'information qui doit lui être donnée sur le risque qu'il encourt est également

d'importance, même si ce dernier ne se réalise que rarement. L'information ne peut porter que sur

les risques connus (LANDOLT/HERZOG, p. 309 n. 948).

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Le médecin doit dès lors orienter son devoir d'information en fonction du besoin du patient en

question afin que ce dernier puisse se décider, de manière indépendante, de se soumettre ou non

à l'intervention en cause. Le professionnel doit tenir compte de la situation de vie de l'intéressé et

de ses connaissances, pour autant qu'il en sache quelque chose. Les connaissances médicales

du patient ne sont dès lors pas sans importance. Ce qui est une évidence pour un médecin ou une

personne avec une formation médicale ou scientifique peut en revanche paraître inhabituel ou

surprenant pour un laïc en médecine (cf. arrêt TF 4C.276/1993 du 1er décembre 1998 consid.

3b/aa in: Pra 2000, p. 165; cf. AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, p. 121, n. 37)

La jurisprudence n'a pas posé de pourcentage au-delà duquel il y a forcément lieu d'attirer

l'attention du patient sur le risque encouru (AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG,

p. 122, n. 40). Le Tribunal fédéral a toutefois laissé ouverte la question de savoir s'il y a lieu de

l'informer lorsque la probabilité se situe en-dessous de 1 % (ATF 133 II 121).

3.3

Pour être valable, le consentement ne doit être entaché ni de tromperies (mensonges du

médecin), ni de pressions, et encore moins de menaces. Hormis les cas d'urgence, relevant de

l'état de nécessité, le patient doit pouvoir fournir son consentement au plus tard un jour avant une

opération sans gravité particulière. En revanche, si l'intervention est lourde ou présente des

risques importants, le temps nécessaire pour forger la détermination du malade doit être de trois

jours au moins. L'octroi au patient d'un délai raisonnable pour se déterminer prend ainsi une

importance primordiale (arrêts TF 6B_910/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.6.1; 4P.265/2002 du

28 avril 2003 consid. 5.2).

En conséquence, le moment où l'information est donnée doit être choisi suffisamment tôt pour que

le malade puisse se décider sans être soumis à la pression du temps. Pendant cette période de

réflexion, qui doit en particulier permettre au patient de requérir le conseil de proches ou d'amis,

l'intéressé ne doit en principe pas être déjà hospitalisé, car l'influence, même positive, du milieu

médical et hospitalier est impropre à favoriser la formation de la volonté objective du patient. A

défaut de telles précautions, le consentement donné doit être considéré comme inefficace pour

justifier l'opération, du moment qu'il y a alors lieu d'admettre que des facteurs extérieurs (manque

de temps, circonstances ressenties subjectivement comme des pressions) ont altéré la volonté

effective du malade (arrêts TF 6B_910/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.6.1; 4P.265/2002 du

28 avril 2003 consid. 5.2 et les références citées; cf. ég. AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/

RÜTSCHE/TAG, p. 129 s,. n. 126 s.).

Certes, la jurisprudence pose des critères stricts quant à l'obtention d'un consentement éclairé en

milieu hospitalier, elle ne le conditionne toutefois pas à la forme écrite (arrêts TF 6B_910/2013 du

20 janvier 2014 consid. 3.4.4; ATF 115 Ib 175 consid. 3; AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/

RÜTSCHE/TAG, p. 144 n. 111). Elle a ainsi admis qu'il y avait eu consentement du patient sur la

base des notes du personnel médical dont le contenu n'était pas contesté, se fondant sur le degré

de la vraisemblance (arrêt TF 6B_910/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.4.4). De manière

générale, il ne suffit toutefois pas, à cet effet, de noter seulement de manière très générale dans le

dossier du patient qu'il a été informé de l'opération projetée et de ses possibles complications (ATF

117 Ib 197 consid. 3c). Il doit en effet être possible, sur la base des annotations figurant au dossier

du patient, d'en déduire les risques dont il a été informé et sa réaction à leur énoncé, de savoir si

l'intéressé voulait en savoir plus ou non ou encore si le médecin a limité le contenu de ses

informations afin de le protéger et, cas échéant, pour quelles raisons (privilège thérapeutique). Le

dossier doit contenir enfin des renseignements sur la personne qui a discuté avec le patient,

l'endroit et la date de la conversation (AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, p. 111

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n. 9, p. 319, n. 146). Toutefois, le même Tribunal fédéral a jugé qu'à défaut de formulaire de

consentement signé et même de toute mention spécifique dans le dossier du patient, il est

possible, sur la base de l'ensemble des circonstances, de conclure à une information suffisante de

la part du médecin sur les risques de l'intervention (cf. arrêt TF 4P.237/2006 du 16 janvier 2017

consid. 3.4.2 et AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, p. 111, note de bas de page 29,

p. 319, n. 147).

C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le

consentement préalable de ce dernier (ATF 117 Ib 197 consid. 2d; 115 Ib 175 consid. 2b; arrêt TF

4P.110/2003 du 26 août 2003 consid. 3.1.1 avec références à POLEDNA/BERGER, p. 112, n. 202;

GEISSELER, Aufklärungspflicht des Arztes, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995,

1995, p. 172; CONTI, Die Malaise der ärztlichen Aufklärung, in: AJP/PJA 2000 p. 628; cf. ég. AEBI-

MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, p. 110 ss, n. 8 et 9, p. 323, n. 156).

Cela étant, on est en droit d'exiger du patient qu'il cherche pour sa part également à obtenir des

informations et qu'il participe ainsi à compléter celles du médecin. Pour le Tribunal fédéral, le

devoir d'informer tombe s'il ressort des circonstances de l'espèce que le patient donne son accord

au traitement proposé en renonçant expressément ou par une attitude sans équivoque à recevoir

de plus amples informations (cf. ATF 105 II 284 consid. 6c; AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/

RÜTSCHE/TAG, p. 154, n. 41). Si le patient ne pose pas de questions, le médecin peut partir de

l'idée qu'il a compris les informations qui lui ont été fournies et qu'il n'a pas d'autres questions

(AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, p.154, n. 42).

3.4.

Lorsque le médecin n'a pas, ou pas entièrement satisfait à son devoir de renseigner, il peut

éventuellement faire valoir que le patient aurait accepté l'intervention même s'il avait été dûment

informé. Ce consentement hypothétique n'entre toutefois pas en considération lorsque le genre et

la gravité du risque encouru auraient nécessité une information accrue car il est alors

vraisemblable que le patient, s'il avait reçu une information complète, se serait trouvé devant un

choix difficile et aurait sollicité un temps de réflexion. La situation individuelle et concrète du patient

est en principe déterminante dans l'évaluation de son consentement hypothétique; si, dans le

procès, le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient conduit à refuser l'intervention

en cause, le juge doit apprécier objectivement s'il serait compréhensible qu'un patient raisonnable

s'oppose à cette intervention (arrêt TF 4A_483/2016 du 6 février 2017 consid. 4.1).

3.5.

Si le médecin n'a pas renseigné le patient de manière à obtenir son consentement éclairé et

qu'il ne peut pas non plus se prévaloir d'un consentement hypothétique, l'intervention engage sa

responsabilité ou celle de l'établissement hospitalier, cela même si elle est exécutée

conformément aux règles de l'art. Il incombe au médecin de prouver qu'il a suffisamment

renseigné le patient et obtenu son consentement éclairé préalablement à l'intervention. Si le

médecin se prévaut du consentement hypothétique, il doit également le prouver; le patient doit

toutefois collaborer à cette preuve en rendant vraisemblable ou, au moins, en alléguant les motifs

personnels qui l'auraient incité à refuser l'intervention s'il avait été dûment informé (arrêt TF

4A_483/2016 du 6 février 2017 consid. 4.1; ATF 133 III 121 consid. 4.1 avec références détaillées

à d'autres arrêts).

3.6.

En l'occurrence, il n'est pas contesté que la demanderesse n'a pas signé de formulaire de

consentement. Cela n'est toutefois pas déterminant, comme l'admet la jurisprudence. Il n'est pas

contesté non plus qu'elle a donné son accord à l'intervention du 16 août 2011.

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En revanche, la demanderesse invoque un défaut de consentement libre et éclairé. Elle estime

n'avoir pas correctement été informée des risques de l'opération. Le Dr D.________ soutient qu'il

l'aurait informée des hauts risques de fuites de ciment dans le canal, de lésions neurologiques

irréversibles ainsi que d'embolie pulmonaire (cf. protocole opératoire du 18 août 2011). Toutefois,

d'après elle, il n'apporte pas la preuve de ce qu'il prétend lui avoir dit et rien au dossier n'atteste de

la réalité de cette assertion. Elle rapporte qu'il s'est en effet borné à la rassurer en lui disant qu'elle

n'aurait plus de douleurs et qu'elle pourrait rentrer à son domicile le soir-même. Par ailleurs, la

demanderesse estime que, compte tenu de la gravité du risque encouru, un consentement

hypothétique n'entre pas en ligne de cause. Si elle avait reçu une information complète, elle se

serait trouvée dans un réel conflit quant à la décision à prendre et aurait sollicité un temps de

réflexion.

Il ressort de la "liste des suivis" du HFR que le Dr J.________, spécialiste en gastroentérologie et

en médecine interne générale, a noté le 15 août 2011 que la patiente est soulagée au niveau des

douleurs et qu'elle est "d'accord pour la biopsie et la vertébroplastie demain à C.________. Elle

veut absolument revenir après cette intervention chez nous". Aucune autre mention n'y figure.

Dans le "dossier de soins: feuille d'observation" manuscrit, on trouve, en page 7, à la date du 12

août 2011, les informations suivantes, résumées par une collaboratrice des soins. Il a ainsi été

communiqué à la patiente que la biopsie du sein était négative. L'intervention litigieuse est

évoquée en ces termes: "On va faire une biopsie de la méta vertébrale et pour 'cimenter'. Mme ne

veut pas être hosp[italisée] à C.________, veut faire en ambul[atoire]". Cela étant, n'y figure

aucune mention des risques qui entourent pareille intervention et des informations qui auraient été

données à cet égard. Force est d'admettre que ces notes ne sont pas suffisamment précises pour

répondre aux exigences posées par le Tribunal fédéral en la matière et pour retenir la preuve du

consentement éclairé de la patiente.

3.6.1. Cela étant, on doit admettre, sur la base de l'ensemble des circonstances de l'espèce, que

des informations en suffisance ont néanmoins été données à la demanderesse, tant sur le but de

l'intervention, son déroulement que sur les risques encourus, pour en conclure qu'elle a été en

mesure de donner son accord en toute connaissance de cause. A cet effet, il y a lieu de se référer

aux auditions auxquelles il a été procédé les 16 août et 12 décembre 2017, malgré les

dénégations de la recourante qui veut leur enlever toute valeur probante, parce que les témoins

sont des collaborateurs du HFR. Il y a d'abord lieu de souligner qu'elle a elle-même requis

l'audition du principal responsable, le Dr D.________, lui aussi employé de l'établissement

hospitalier. En outre, ni la Dresse G.________ (à la retraite) ni le Dr I.________ (employé à

K.________) n'en sont plus. Ensuite, de manière générale, les déclarations des témoins se

recoupent sur beaucoup de points et permettent d'en conclure qu'elles ont été faites de manière

objective. Il n'y a dès lors nullement lieu de les écarter - tout au plus de les apprécier de manière

circonstanciée.

Force est d'emblée de constater que des alternatives à l'opération litigieuse n'avaient pas à être

évoquées avec la patiente dès lors que tous les intervenants ont confirmé que celle-ci n'avait pas

le choix: le cimentage de la vertèbre avec biopsie était une nécessité. Il fallait en effet urgemment

consolider la vertèbre nécrosée afin d'éviter des risques de paraplégie élevés et de soulager les

douleurs de la patiente, d'une part, et, d'autre part, comme la biopsie du sein s'était avérée

négative, il fallait en faire de même avec la vertèbre en question afin de pouvoir poser un

diagnostic et définir le traitement adéquat (cf. audition du Dr H.________, pv du 16 août 2017,

p. 10; audition de la Dresse G.________, pv du 16 août 2017, p. 7 et p. 9; audition du

Dr D.________, pv du 16 août 2017, p. 13). Même la demanderesse, qui déclare pourtant dans un

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premier temps qu'elle ne connaissait pas le but de l'intervention, admet qu'il s'agissait de pouvoir

poser un diagnostic et de soulager ses douleurs (pv du 16 août 2017, p. 3). Elle confirme par

ailleurs qu'aucune autre proposition ne lui a effectivement été faite (pv du 16 août 2017, p. 3). La

seule option évoquée tenait à une autre technique (biopsie à ciel ouvert avec mise en place d'un

système de fixation de la colonne par 8 vis à 4 niveaux) beaucoup plus invasive mais comportant

les mêmes risques, selon le Dr D.________, solution qui n'a dès lors, à juste titre, pas été

présentée à la patiente (pv du 16 août 2017, p. 14).

3.6.2. S'agissant de manière générale des informations données à la demanderesse sur les

risques encourus, il y a lieu d'observer que cette dernière a d'abord répondu strictement par la

négative lors de son audition et déclaré qu'on ne lui en avait pas parlé, précisant que "quand on

vous annonce un cancer, on a l'impression qu'il continue d'évoluer sans cesse, on veut au plus vite

commencer un traitement, voilà ce qui [lui] a fait adhérer à l'opération proposée (pv du 16 août

2017, p. 3). Plus tard, elle a néanmoins admis que le Dr D.________ lui avait parlé "des risques

d'embolie pulmonaire comme toute opération" (pv du 16 août 2017, p. 4). Outre la contradiction

qu'il y a lieu de souligner entre ces affirmations, les réponses de la demanderesse révèlent en

réalité ce sur quoi s'est focalisée son attention durant les jours et les heures précédant

l'intervention du 16 août 2011, à savoir pour l'essentiel combattre au plus vite son cancer par un

traitement adéquat. La demanderesse n'a ainsi vraisemblablement retenu de toutes les

discussions et informations menées autour de l'existence d'un cancer et de l'intervention litigieuse

que ce qui l'intéressait véritablement, attitude que l'on comprend par ailleurs aisément, à savoir

comment combattre de manière ciblée la maladie. On en veut pour preuve ses déclarations du

12 août 2011 lorsqu'elle a appris que la biopsie du sein s'était révélée négative: elle aurait été "un

peu déçue" de ces résultats négatifs. "Elle s'était déjà proje[t]ée avec cette maladie et envisageait

les [traitements]. A de la peine à rester dans l'inconnu, à ne pas connaître la tumeur primaire (…)"

("liste de suivis", p. 7). La demanderesse a par ailleurs encore insisté sur cet aspect des choses

lors de son audition du 16 août 2017 (pv du 16 août 2017, p. 6).

Il résulte en outre de ce qui précède que A.________, dans l'état d'esprit dans lequel elle était, ne

pouvait quoiqu'il en soit qu'accepter l'intervention envisagée qui consistait en un passage obligé

afin de pouvoir, dans un deuxième temps, lutter contre le cancer de manière correcte. Le

Dr H.________ évoque même une intervention inéluctable (pv du 16 août 2017, p. 10). La

demanderesse avait en outre compris, aussi de par sa formation - sur laquelle l'on reviendra ci-

dessous - qu'elle n'avait tout simplement pas le choix, également du point de vue des douleurs

subies mais surtout des suites neurologiques graves pouvant résulter d'une vertèbre fracturée non

consolidée. Ce n'est qu'à la question insistante de son mandataire lors de son audition qu'elle

déclare finalement qu'elle aurait renoncé à l'intervention si elle avait été correctement informée (pv

du 16 aout 2017, p. 5). En effet, spontanément, elle n'a pas affirmé cela, se bornant à évoquer

qu'elle aurait demandé conseil à Berne ou au CHUV "pour voir ce qu'il y avait à faire" (pv du

16 août 2017, p. 5 plus haut).

3.6.3. S'agissant ensuite des risques encourus de manière générale, n'en déplaise à la

demanderesse, si sa formation de technicienne en radiologie ne dispense à l'évidence

aucunement le corps médical de lui donner des informations destinées à permettre un

consentement éclairé, il y a lieu de rappeler que le contenu même des informations est modulé en

fonction des connaissances scientifiques du patient. Or, de par sa formation, elle ne pouvait pas

être sans savoir que la seule proximité immédiate de la moelle épinière de la vertèbre à biopser

comportait des risques neurologiques, comme en convient la Dresse G.________, avec des

risques de paralysie plus importants, par exemple en comparaison avec une biopsie du bassin (pv

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du 16 août 2017, p. 8). Force est même d'admettre qu'un laïc en la matière est au fait de ce genre

de complications neurologiques.

En outre, la patiente a admis n'avoir posé aucune question, ni à B.________, ni à C.________ (pv

du 16 août 2017, p. 4 et 5), ce qui laisse songeur lorsque l'on sait à quel point elle était inquiète et

cherchait à être rassurée, compte tenu aussi de sa formation qui tient du domaine de la médecine.

On peut en conclure, comme l'autorise la jurisprudence, que les médecins étaient en droit

d'admettre que les choses étaient claires pour elle et que les informations étaient suffisantes pour

lui permettre de se décider en connaissance de cause. Il en va de même de l'Instance de céans.

Enfin, soulignons que la lettre du 7 septembre 2011, destinée à l'hôpital, que le Dr D.________ a

fait lire à la demanderesse avant son envoi n'a suscité strictement aucune remarque de sa part

quant aux risques qu'il affirme avoir portés à sa connaissance. Elle s'est en effet bornée à relever

une erreur dans la date de l'intervention (pv du 16 août 2017, p. 5).

3.6.4. S'agissant des risques induits en particulier par une vertébroplastie, pareille opération

présente des complications neurologiques potentielles graves, dues à des fuites de ciment dans le

canal rachidien par exemple. D'après le Dr I.________, ces risques sont toutefois rares (pv du

12 décembre 2017, p. 4). Il a précisé qu'ils se situent en-dessous de 1 % (pv du 12 décembre

2017, p. 6) et indiqué qu'il ne tenait pas ses propres patients au courant de ce risque (rare) de

lésions neurologiques (pv du 12 décembre 2017, p. 6).

S'agissant d'une vertébroplastie sur une lésion tumorale, les risques neurologiques sont en

revanche beaucoup plus élevés et pourraient atteindre les 30 % (audition du Dr H.________, pv

du 16 août 2017, p 11; audition du Dr D.________, pv du 16 août 2017, p. 14).

Une telle opération peut enfin entraîner des fuites de ciment dans les veines avec des risques

d'embolie pulmonaire (audition du Dr H.________, pv du 16 août 2017, p. 11; audition du

Dr D.________, pv du 16 août 2017, p. 14).

Il y a ainsi lieu d'admettre que l'attention de la patiente devait à l'évidence expressément être

attirée sur les risques encourus par la technique même de la vertébroplastie dans un contexte

tumoral et qu'il n'y a pas de place pour un consentement hypothétique.

A cet égard, la demanderesse reconnaît que le risque d'embolie pulmonaire a été évoqué par le

Dr D.________, mais elle précise "comme toute opération" (pv du 16 août 2017, p. 4). Toutefois,

dès lors que l'attention des patients n'a pas à être attirée sur ce genre de dangers usuels en cas

d'opération d'une certaine gravité, l'information donnée par le Dr D.________ ne pouvait que

porter sur les risques spécifiques d'embolie liés aux fuites de ciment dans les veines. Ceci permet

d'en inférer que le chirurgien lui a bien fait part des risques encourus en cas de vertébroplastie.

Cela étant, l'intéressée prétend que son attention n'a précisément pas été attirée sur d'éventuelles

fuites de ciment en cours d'intervention (pv du 16 août 2017, p. 4). Toutefois, elle admet avoir à

tout le moins "suppos[é] qu'une aiguille serait implantée dans le corps vertébral". Elle reconnaît en

outre qu'on lui a "expliqué que la vertébroplastie constituait à insérer du ciment dans la vertèbre

fracturée" et qu'au préalable il serait procédé à une biopsie (pv du 16 août 2017, p. 4). Force est

d'admettre ainsi qu'elle a bien été informée du déroulement de l'opération - sans qu'il soit

nécessaire que cela soit dans les moindres détails -, comme d'ailleurs de la technique opératoire.

Compte tenu des explications données ainsi que du risque élevé de complications dues à des

fuites de ciment en présence d'une vertèbre tumorale, il n'apparaît pas crédible qu'elle n'ait pas été

informée de ces derniers, qui plus est à deux reprises, tant à B.________ qu'à C.________.

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L'ensemble des circonstances laisse au contraire inférer que la demanderesse en a été

correctement informée et ce, même à réitérées reprises, ce que soutiennent également les experts

(expertise, p. 15 et 16; traduction de l'expertise, p. 9 et 10).

3.6.5. En effet, sur le site de B.________, la première, la Dresse G.________, laquelle a participé

à l'indication opératoire mais qui n'a pas vu la demanderesse avant l'opération, déclare avoir

insisté auprès de ses confrères sur les risques neurologiques qu'encourait la patiente (pv du

16 août 2017, p. 8). De plus, comme la vertèbre métastasée se trouvait tout près de la moelle

épinière, l'intervention "n'était plus de la compétence" du site de B.________ et de ses radiologues

(audition de la Dresse G.________, pv du 16 août 2017, p. 7). Force est d'admettre, dans ces

circonstances, que les médecins ont dû donner des explications sur les risques neurologiques en

question dès lors que la demanderesse ne voulait pas aller à C.________ et que le transfert lui

était précisément imposé en raison de ces derniers. Enfin, les termes "biopsie" et "cimenter"

utilisés pour décrire l'intervention vont également dans ce sens.

En outre, le Dr H.________ admet que ce n'est pas lui qui a parlé le premier de l'intervention à la

patiente, ce que confirme la "liste des suivis". Il l'a fait toutefois par la suite. Il se souvient ne "pas

avoir été dans les détails", mais avoir soutenu que l'opération était indispensable. Pour lui,

"certainement" que les risques encourus ont été présentés à la patiente, en présence d'une

intervention délicate à la moelle épinière (pv du 16 août 2017, p. 11). Enfin, faisant usage de

multiples précautions en raison du temps écoulé depuis les faits, il a néanmoins tenu à préciser

qu'il n'est pas d'usage d'envoyer un patient à C.________ sans lui donner des explications (pv du

16 août 2017, p. 12). Pour le Dr I.________ également, comme elle venait d'un autre hôpital, il

érige en présomption le fait qu'elle devait être au courant de l'opération qu'elle devait subir (pv du

12 décembre 2017, p. 4). Ces éléments, pour le moins objectifs, parlent aussi en faveur d'une

information suffisante en termes de risques potentiels.

Il en résulte qu'il doit être tenu pour établi, au degré de la vraisemblance, que, déjà sur le site de

B.________, A.________ disposait des informations utiles, en termes de déroulement de

l'opération et de risques encourus, pour lui permettre de donner son accord à dite intervention en

connaissance de cause.

3.6.6. De même, il faut convenir que, sur le site de C.________, la demanderesse a obtenu les

éléments nécessaires pour exprimer son consentement éclairé à la vertébroplastie du 16 août

2011.

Si, certes, les affirmations du Dr D.________ dans le protocole opératoire ainsi que dans son

courrier du 7 septembre 2011 à la direction du HFR ne permettent pas d'établir que les choses se

sont bien déroulées comme il le prétend, les autres circonstances viennent là aussi apporter du

crédit à ses déclarations.

Ainsi, le Dr D.________ a expliqué qu'il existait une procédure standardisée d'information au

patient à l'hôpital (pv du 16 août 2017, p. 14), toutefois, à l'époque sans formulaire standardisé dit

"de sécurité du patient" avec check-list (pv du 16 août 2017, p. 15 in fine). Dans le cas de

A.________, dès lors qu'elle arrivait en provenance d'un autre site, la procédure a été quelque peu

différente. Le chirurgien s'est entretenu avec la patiente, en présence du Dr I.________ et d'une

infirmière. Il s'est présenté à elle et déclare lui avoir présenté la technique choisie (pv du 16 août

2017, p. 14 in fine). Il était prévu ensuite qu'un assistant passe chez elle un peu plus tard pour lui

apporter le formulaire de consentement, décrivant ce qui avait été dit oralement. En raison d'un

problème avec un autre patient, le formulaire n'a toutefois jamais été donné à l'intéressée pour

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signature (pv du 16 août 2017, p. 15). Le Dr D.________ explique, en résumé, que l'intervenant,

puis le chef de clinique ou un assistant - avec le formulaire pour récolter la signature du patient - et

enfin les anesthésistes passent séparément chez le futur opéré, laissant entre les différentes

visites assez de temps pour permettre à l'intéressé de réfléchir et de poser des questions (pv du

16 août 2017, p. 16).

Le Dr I.________ explique que le chirurgien appréhendait toujours de la même manière ses

interventions auprès des patients et qu'il était en particulier exhaustif dans la discussion portant sur

la technique et les risques chirurgicaux encourus. Il précise que, pour avoir entendu à réitérées

reprises les mêmes discours de sa part, si ce dernier n'avait pas été exhaustif ce jour-là, cela

n'aurait pas manqué de le marquer (pv du 12 décembre 2017, p. 3). Il affirme en outre que le

Dr D.________ avait l'habitude de ce genre d'interventions pour en avoir pratiqué un nombre

important (pv du 12 décembre 2017, p. 4), que l'intéressé chiffre par ailleurs à ce jour à 1500, dont

400 dans un contexte tumoral (audition du Dr D.________, pv du 16 août 2017, p. 13). Enfin, le

témoin a encore ajouté qu'en 2011 on était strict sur les processus d'information et de

consentement (audition du Dr I.________, pv du 12 décembre 2017, p. 6).

Les déclarations du Dr I.________, mesurées en raison du temps écoulé depuis la survenance

des faits, font manifestement preuve d'objectivité. Elles viennent en outre confirmer les propos du

Dr D.________, notamment sur l'existence d'un processus d'informations bien rodé dont rien ne

permet de penser qu'il aurait subi, dans le cas de A.________, des entraves quelconques, mis à

part la signature manquante sur le formulaire. En particulier, si l'intervention devait rapidement

avoir lieu, le matin de l'intervention, aucune urgence en lien avec la demanderesse n'est venue

chambouler le déroulement de sa prise en charge avant l'opération.

Force est ainsi d'admettre qu'à C.________ également, A.________ a reçu toutes les informations

nécessaires à son consentement éclairé.

3.7

Sur le vu de tout ce qui précède, compte tenu des hospitalisations successives à

B.________ puis à C.________, des processus rodés existant en termes d'informations au patient,

des risques spécifiques à l'intervention avec un haut taux de probabilité et des témoignages

convergents, mais compte tenu aussi de l'état d'esprit de l'intéressée, il apparaît, au degré de

vraisemblance requis, que cette dernière a adhéré à l'opération du 16 août 2011 en toute

connaissance de cause.

En raison des deux hospitalisations successives et de la date à laquelle la vertébroplastie a été

évoquée la première fois (12 août 2011), il y a lieu de considérer par ailleurs que la demanderesse

a eu suffisamment de temps de réflexion pour demander des avis à des tiers et adhérer librement

à l'intervention du 16 août suivant. Rappelons simplement à cet égard qu'elle n'a posé aucune

question ni à B.________, ni à C.________, permettant d'en conclure que les informations

données lui étaient suffisamment claires pour se déterminer.

4.

4.1.

Comme déjà évoqué, la notion d'illicéité est la même en droit privé fédéral et en droit public

cantonal de la responsabilité. Le personnel chargé des soins (médecins, infirmiers, sages-femmes,

etc.) est tenu de respecter les règles de l'art médical, afin de protéger la vie ou la santé du patient.

Il doit observer la diligence requise, déterminée selon des critères objectifs. La notion d'illicéité

rejoint ici celle de violation du devoir de diligence, appliquée en matière de responsabilité

contractuelle (arrêt TF 4P.110/2003 du 26 août 2003 consid. 2.2).

Tribunal cantonal TC

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Les règles de l'art médical constituent des principes établis par la science médicale, généralement

reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens. Savoir si le médecin ou

l'un de ses auxiliaires a violé son devoir de diligence est une question de droit; dire s'il existe une

règle professionnelle communément admise, quel était l'état du patient et comment l'acte médical

s'est déroulé relève du fait (ATF 133 III 121 consid. 3.1).

Si le propre de l'art médical consiste, pour le médecin et ses auxiliaires, à obtenir le résultat

escompté grâce à leurs connaissances et à leurs capacités, cela n'implique pas pour autant qu'ils

doivent atteindre ce résultat ou même le garantir, car le résultat en tant que tel ne fait pas partie de

leurs obligations; le médecin exerçant au sein d’un établissement de droit public et son patient sont

en effet liés par un contrat de mandat (cf. art. 394 ss CO, par renvoi de l’art. 61 CO). L'étendue du

devoir de diligence qui incombe au personnel médical se détermine selon des critères objectifs.

Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes;

elles dépendent des particularités de chaque cas, telles que la nature de l'intervention ou du

traitement et les risques qu'ils comportent, la marge d'appréciation, le temps et les moyens

disponibles, la formation et les capacités du médecin et de ses auxiliaires (ATF 133 III 121 consid.

3.1). La violation du devoir de diligence ne doit cependant pas être comprise en ce sens qu'elle

inclurait toutes les mesures ou abstentions qui, considérées a posteriori, se sont révélées

dommageables. Le personnel médical ne répond pas de tous les risques liés à un acte médical ou

à la maladie même. Il exerce une activité exposée à des dangers et le droit de la responsabilité

civile doit en tenir compte. Dans le diagnostic comme dans le choix d'une thérapie ou d'autres

mesures, le médecin dispose souvent, selon l'état objectif de la science, d'une marge

d'appréciation qui autorise un choix entre les différentes possibilités entrant en considération.

Aussi n'engage-t-il pas nécessairement sa responsabilité pour ne pas avoir trouvé la solution qui

était objectivement la meilleure lorsque l'on en juge ex post. Il ne manque à son devoir que si un

diagnostic, une thérapie ou quelque autre acte médical apparaît indéfendable au regard de l'état

de la science médicale et sort donc du cadre de l'art médical considéré de manière objective

(arrêts TF 4A_267/2014 du 8 octobre 2014 consid. 3; 4A_315/2011 du 25 octobre 2011 consid.

3.1; 4A_48/2010 du 9 juillet 2010 consid. 6.1; voir aussi: ATF 133 III 121 consid. 3.1; 130 IV 7

consid. 3.3; 120 Ib 411 consid. 4).

4.2.

Il est de jurisprudence qu'une expertise privée n'est pas un moyen de preuve au sens de

l'art. 168 al. 1 CPC et doit être assimilée aux allégués de la partie qui la produit (ATF 141 III 433

consid. 2.6; 140 III 24 consid. 3.3.3; arrêt TF 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 3.1).

Cela étant, lorsqu'une expertise FMH n'est pas ordonnée par l'autorité mais mise en œuvre en

commun par les parties, avant le prononcé de la décision statuant sur la responsabilité, elle ne

peut être assimilée à un simple allégué de partie et constitue un moyen de preuve sur lequel se

fonder (arrêt TF 4A_18 /2025 du 22 septembre 2015 consid. 3.1). De même, la doctrine considère

qu'il y a lieu d'aménager une place spéciale aux expertises FMH auxquelles il y a lieu de conférer

en principe pleine valeur probante (LANDOLT/HERZOG, p. 504. n. 1559).

4.3.

En l'espèce, la demanderesse a proposé à l'hôpital le 7 septembre 2012 de mettre en œuvre

une expertise extra-judiciaire par le biais de la FMH, proposition à laquelle ce dernier a adhéré par

courrier du 20 septembre suivant. Le 28 février 2014, le Dr E.________, spécialiste en chirurgie

orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, et le PD Dr F.________, spécialiste en

neurochirurgie, ont déposé leur rapport. Enfin, le 25 mars 2015, l'hôpital a rejeté les prétentions de

l'intéressée, dans le cadre de la procédure préalable et, le 18 septembre 2015, celle-là a intenté la

présente action, dans le cadre de laquelle elle conteste au rapport précité la valeur d'expertise.

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L'expertise FMH a pourtant été mise sur pied sur proposition de la demanderesse, d'un commun

accord avec l'hôpital et a été déposée avant que ce dernier ne s'exprime sur ses conclusions ainsi

qu'avant le dépôt de la présente action. Il s'ensuit que le rapport en question ne constitue pas un

simple allégué de partie - d'ailleurs encore faudrait-il savoir de laquelle - et doit être tenu pour un

moyen de preuve dont il y a toutefois encore lieu de vérifier la valeur probante.

4.4.

L'expertise FMH se fonde sur l'examen de la patiente ainsi que sur les auditions des

Dr D.________ et I.________. Elle liste les rapports, analyses, IRM et radiographies qui ont été

mis à la disposition des experts et en fait même des résumés. Elle comprend l'anamnèse de la

patiente, les plaintes de cette dernière ainsi qu'une appréciation portant sur la question du

consentement mais également sur celle de la violation des règles de l'art. Ses conclusions sont

claires et convaincantes, de sorte qu'il y a lieu de lui accorder, formellement, pleine valeur

probante.

Il n'y a en particulier pas de contradiction entre ce que relate le Dr D.________ dans son courrier

du 7 septembre 2011 à l'hôpital et le rapport d'expertise: la même canule "a été extraite et

replacée avec une autre angulation", ce que reprennent les experts en parlant de modification de

la position de l'aiguille (expertise, p. 19; traduction de l'expertise, p. 12). De même, l'aiguille a bel

et bien été insérée dans le corps vertébral, contrairement à ce que prétend la demanderesse, mais

n'y a en revanche pas trouvé d'appui latéral (expertise, p. 19; traduction de l'expertise, p. 12).

4.4.1. Sur le fond, il y a lieu de relever que ce ne sont pas les risques spécifiques à une

vertébroplastie qui se sont réalisés mais les risques liés à une intervention sur une vertèbre

tumorale proche de la moelle épinière. L'abord percutané a provoqué les complications subies par

la demanderesse et la technique choisie n'y est pour rien (cf. audition du Dr D.________, pv du

16 août 2017, p. 14).

D'après les experts, la mise en place de l'aiguille a abouti à un mauvais positionnement (expertise

FMH, p. 18; traduction en français, p. 12). Pour eux, "le Dr D.________ a choisi les techniques

opératoires usuelles à ce moment-là et encore aujourd'hui dans une telle situation et on ne saurait

donc lui reprocher d'avoir contrevenu aux règles de bonne pratique médicale. Dans ce genre

d'interventions, les fuites de ciment constituent les principaux écueils et tout le soin nécessaire a

été apporté dans le cas présent pour les éviter. Un mauvais positionnement de l'aiguille induisant

une complication est une situation tellement exceptionnelle qu'elle n'est même pas évoquée dans

la littérature et surprendrait même un opérateur extrêmement expérimenté. Le reflux de liquide

céphalorachidien n'est qu'une indication de la position de l'aiguille et n'indique de loin pas une

lésion médullaire. L'examen pondéré de toutes les données disponibles ne permet pas de

reprocher au Dr D.________ le non-respect des règles de bonne pratique médicale" (expertise,

p. 19; traduction en français, p. 12).

Les conclusions des experts sont claires. Le Dr D.________ a choisi la bonne technique et l'a

appliquée sans que l'on ne puisse lui faire le moindre reproche. Pour les experts, les complications

subies par la demanderesse dues à un mauvais positionnement de l'aiguille sont tellement rares

qu'elles ne sont même pas évoquées par la doctrine médicale. Partant, force est d'en conclure

qu'aucune violation des règles de l'art ne peut être retenue à l'encontre du Dr D.________.

4.4.2. Il est vrai que les experts ne s'expriment pas sur l'abord percutané par la droite, soit du côté

de la vertèbre tumorale, plutôt que du côté gauche. S'ils ne l'ont pas fait expressément, c'est que

cette question n'était pas déterminante pour eux. Ils se sont par ailleurs exprimés après un

examen de "toutes les données disponibles", ont-ils précisé. En effet, la décision de procéder par

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le côté droit ou plutôt par le côté gauche appartient au seul intervenant et demeure dans le cadre

de sa liberté d'appréciation, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce. Le

Dr I.________ confirme qu'il s'agit bien de la liberté de choix de l'opérateur (pv du 12 décembre

2017, p. 5). Ici, en particulier, le Dr D.________ a en outre expliqué de manière convaincante que

le côté droit doit être mis en lien avec la lésion et la biopsie qu'il devait réaliser; en passant par la

gauche, il n'aurait pas eu la garantie d'obtenir une réponse hystologique suffisante pour permettre

un diagnostic précis (pv du 16 août 2017, p. 13), hypothèse également rapportée par le

Dr I.________ (pv du 12 décembre 2017, p. 5). Ce dernier précise néanmoins que, pour sa part,

compte tenu de ses propres capacités et en l'absence de vision claire - sans référence à la

présente espèce -, il aurait toutefois opté pour le côté gauche (pv du 12 décembre 2017, p. 5).

Ceci ne change rien à ce qui précède, à savoir que le choix revenait à l'intervenant. Cette option

apparaît en effet tout à fait défendable et sort même de l'art médical au sens objectif du terme.

D'ailleurs, certains des prélèvements, même effectués par la droite, n'ont effectivement ramené

que du sang (expertise, p. 5; traduction de l'expertise, p. 2). Quant au chirurgien, il concède

effectivement que "c'est le geste humain. On a la prudence on essaie de faire notre travail

correctement et malheureusement c'est le geste de la main" (pv du 16 août 2017, p. 16), lui qui

précise encore que c'est la seule complication qu'il n'ait jamais connue au cours d'une

cyphoplastie (pv du 16 août 2017, p. 16).

Il importe peu que le chirurgien ait indiqué qu'il n’aurait évidemment pas été procédé à cette

intervention, si le diagnostic avait été posé (pv du 16 août 2017, p. 14). En effet, à l'évidence, si le

myélome multiple avait été connu avant le 16 août 2011, la biopsie n'aurait pas été nécessaire.

Cela étant, tous les autres témoins ont insisté sur la nécessité du cimentage de la vertèbre en vue

d'éviter les risques neurologiques qui y sont liés et de soulager la patiente, voire sur son caractère

inéluctable. Ainsi, quoiqu'il en soit, la vertébroplastie aurait de toute manière eu lieu.

Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire d'ordonner une expertise judiciaire comme requis

par la demanderesse. Il n'est pas non plus utile de se faire produire les pièces relatives aux

biopsies mammaires, colonnes et de la crête iliaque, les résultats de laboratoires ainsi que les

documents attestant du suivi radiologique effectué, notamment pendant l'intervention, comme

demandé. Toutes ces pièces étaient en effet en main des experts et, pour les plus essentielles

d'entre elles, ont fait l'objet de résumés de leur part (cf. expertise, p. 1 à 3, puis p. 4 à 8) et ne

changeraient rien au résultat auquel parvient la Cour de céans, s'agissant du consentement éclairé

et du respect des règles de l'art médical. Enfin, les pièces nécessaires à l'examen de ses

prétentions ont été produites par la demanderesse elle-même, de sorte que l'hôpital n'avait

manifestement pas à les déposer une nouvelle fois.

5.

Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que A.________ a consenti de manière libre et éclairée

à l'opération du 16 août 2011 et que les complications survenues au cours de cette dernière ne

reposent sur aucune violation des règles de l'art de la part du Dr D.________, respectivement du

HFR. Partant, mal fondée, l'action doit être rejetée, sans qu'il soit nécessaire d’examiner si les

autres conditions cumulatives énoncées par l’art. 6 aLResp sont réalisées.

Les frais de procédure, par CHF 2'000.-, sont mis à la charge de la demanderesse, qui succombe,

et compensés par l'avance de frais. Il est renoncé ici à faire application du tarif du Tribunal

cantonal du 21 janvier 2016 des émoluments pour les contestations portant sur des affaires

pécuniaires (RSF 130.16), auquel renvoient les art. 2 du tarif fribourgeois du 17 décembre 1991

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des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif/JA; RSF

150.1) et 21 du règlement cantonal du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11).

Il incombe par ailleurs à la demanderesse de verser une indemnité de partie à l'hôpital, collectivité

publique qui a fait appel aux services d’un avocat pour défendre ses intérêts patrimoniaux

menacés (art. 139 CPJA) et qui a gagné le procès (art. 137 CPJA).

Selon l’art. 8 al. 2 Tarif/JA, en cas d’action, les honoraires sont fixés conformément aux art. 66 et

67 RJ. Dans les causes de nature pécuniaire, ils sont majorés (art. 66 al. 2 RJ) en fonction de la

valeur déterminante (art. 66 al. 3 RJ), c’est-à-dire la valeur litigieuse calculée conformément aux

art. 91 ss CPC. En l’espèce, celle-ci est fixée par les conclusions de la demande à

CHF 599'128.25.

Compte tenu de cette valeur, les honoraires doivent être majorés de 130,99 % (art. 66 al. 2 let. a

RJ et son Annexe 2). Ils sont calculés sur la base de la liste de frais déposée le 10 août 2018,

étant rappelé que le tarif horaire de base est de CHF 250.- (art. 65 RJ), que les débours sont fixés

forfaitairement à 5 % de l’indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ) et que, pour la

correspondance, un forfait maximum de CHF 700.- est alloué (art. 67 al. 2 RJ). S'ajoutent enfin les

frais de vacation et la TVA, calculée au taux de 8% pour les opérations antérieures au 1er janvier

2018 et à 7,7% à compter de cette date. Les honoraires sont ainsi arrêtés à CHF 25'964.25 dont

CHF 1'922.70 au titre de la TVA, à la charge de la demanderesse.

la Cour arrête:

I.

L'action est rejetée.

II.

Les frais de justice, par CHF 2'000.-, sont mis à la charge de la demanderesse et

compensés avec l'avance de frais.

III.

Il est alloué au défendeur une indemnité de partie de CHF 25'964.25, dont CHF 1'922.70 au

titre de la TVA, à la charge de la demanderesse.

IV.

Notification.

Le présent jugement peut, dans un délai de 30 jours dès sa notification, faire l'objet d'un appel

auprès de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal.

La fixation des montants des frais de procédure et de l'indemnité de partie peuvent, dans un délai

de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette

partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA).

Fribourg, le 30 août 2018/ape

La Présidente:

La Greffière-stagiaire: