Arrêt de la Ie Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal | Alters- und Hinterlassenenversicherung
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Tribunal cantonal
Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ______________________________________________________________________________________
5S 2007-330
Arrêt du 21 décembre 2010
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
COMPOSITION
Présidente suppléante:
Catherine Schuler Perotti
Assesseurs:
Bruno Kaufmann, Jean-Marc Kuhn
Greffière-rapporteure:
Muriel Zingg
PARTIES
A.________ AG, recourante, représentée par Fiducom SA
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES
ENTREPRISES ROMANDES FER CIFA, autorité intimée
OBJET
Assurance-vieillesse et survivants
Recours du 31 août 2007 contre la décision sur opposition du 2 août 2007
- 2 -
c o n s i d é r a n t e n f a i t
A.
A.________ AG est une société anonyme, avec siège à B.________, dont le but est
le commerce de bois de tous genres, ainsi que de placage de bois et d'autres matériaux
de revêtement de bois. C.________, né en 1938, domicilié à D.________, est inscrit au
registre du commerce comme administrateur président avec signature individuelle.
Par décision du 8 mai 2007, la Caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des
entreprises romandes FER CIFA (ci-après: la Caisse) a soumis à cotisations les sommes
versées par la société A.________ AG à C.________, durant les exercices 2002 à 2005.
Le montant total des cotisations, y compris les frais de gestion et les contributions FAK,
s'élève à 119'998 fr. 15 (64'638 fr. 85 pour 2002, 18'871 fr. 55 pour 2003, 35'510 fr. 60
pour 2004 et 977 fr. 15 pour 2005). Par décision séparée du même jour, elle a fixé à
21'491 fr. 70 la somme des intérêts moratoires dus sur ces montants.
Malgré la réclamation déposée le 8 juin 2007 par A.________ AG, la Caisse a maintenu
sa position dans sa décision sur opposition du 2 août 2007. Elle a considéré que
C.________ est un organe dirigeant de la société et qu'il est impliqué autant dans
l'approvisionnement de la matière première que dans la vente de ses produits. En se
basant sur les directives AVS de l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS),
elle a rappelé que la gestion d'une entreprise avec siège social en Suisse est considérée
comme une activité lucrative exercée en Suisse, même si la personne concernée est
domiciliée à l'étranger et peu importe qu'elle exerce ou non les pouvoirs découlant de ses
fonctions. Ainsi, les commissions versées à C.________ par la société A.________ AG
font partie du salaire déterminant soumis à cotisations.
B.
Contre cette décision sur opposition, la société A.________ AG, représentée à
l'époque par la fiduciaire BDO Visura, interjette un recours de droit administratif auprès
de l'ancien Tribunal administratif, aujourd'hui Tribunal cantonal, en date du 31 août
2007. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement, à l'annulation de la
décision attaquée, et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour
détermination du montant qui doit être considéré comme salaire déterminant
d'administrateur, avec un maximum annuel de 10'000 francs et sous réserve de la
franchise prévue à l'art. 4 al. 2 let. b de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10). A l'appui de ses conclusions, elle
fait valoir que les commissions versées à C.________ ne sont pas la contre-prestation de
son activité d'administrateur, mais qu'elles ont le caractère d'une distribution de
bénéfice. En effet, selon une décision de l'administration fédérale des contributions du
11 septembre 2000, elle est autorisée à rétrocéder de manière forfaitaire 60 % de son
chiffre d'affaires à des tiers mais aussi à ses actionnaires ou à des personnes proches à
l'étranger (tax ruling ou pratique du 50/50). Elle souligne en outre que le montant de ces
rétrocessions varie d'une année à l'autre et qu'il est fixé en pour-cent du bénéfice brut de
la société. Elles reposent donc bien plus sur les rapports société-actionnaire que sur une
relation employé (recte: employeur)-travailleur.
Le 17 septembre 2007, l'autorité intimée a produit le dossier constitué dans cette cause
et a fait savoir qu'elle n'avait pas d'observations complémentaires à formuler.
Invitée, par courrier du 27 mai 2010, à fournir des renseignements complémentaires, la
recourante, représentée désormais par Fiducom SA, a répondu en date du 18 juin et du
2 novembre 2010.
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Dans un courrier du 15 décembre 2010, l'autorité intimée a fait savoir qu'elle avait pris
connaissance des renseignements complémentaires et des annexes déposés par la
recourante, qu'elle n'avait pas de remarques à formuler et qu'elle maintenait dès lors sa
position.
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.
Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions,
dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la
solution du litige.
e n d r o i t
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'ancienne autorité
judiciaire compétente par une société directement touchée par la décision attaquée et
dûment représentée, le recours est recevable.
Depuis le 1er janvier 2008, le Tribunal cantonal est en effet l'autorité supérieure en
matière civile, pénale et administrative (art. 1 al. 1, 13 al. 2 let. b, 26, 27 de la loi
cantonale du 14 novembre 2007 d'organisation du Tribunal cantonal [LOTC; RSF
131.1.1]).
2.
Selon la jurisprudence, les décisions des caisses de compensation relatives à des
cotisations paritaires doivent en principe être notifiées non seulement à l'employeur,
mais également aux salariés concernés. Des exceptions doivent toutefois être admises à
ce principe, quoique de façon restrictive. Au nombre de ces exceptions, l'ancien Tribunal
fédéral des assurances a envisagé le cas où le nombre des salariés est élevé, celui dans
lequel le domicile des salariés se trouve à l'étranger ou n'est pas connu, ainsi que celui
où il s'agit de montants de cotisations de minime importance (ATF 113 V 1 consid. 2).
En l'espèce, la décision de cotisations paritaires du 8 mai 2007 n'a pas été notifiée
personnellement à C.________. Toutefois, cette omission ne saurait être considérée
comme une violation du droit d'être entendu du salarié concerné. En effet, d'une part, le
fait que ce dernier est domicilié à l'étranger peut constituer une exception au principe de
la notification. D'autre part, en sa qualité d'administrateur président de la société à
laquelle la décision a été notifiée, il était tout à fait en mesure de faire valoir ses propres
griefs à l'encontre de la décision en cause (cf. Tribunal fédéral, arrêt non publié dans la
cause CIAM-AVS c/ X. SA [H 220/99] du 2 juillet 2001 consid. 2).
3.
a) Selon l'art. 1a al. 1 let. b LAVS, sont assurées conformément à la loi les
personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative.
La jurisprudence a précisé que cette disposition ne suppose pas que la personne
physique qui acquiert le revenu réside en Suisse. Il suffit que l'activité lucrative soit
accomplie en Suisse; est décisif le point de savoir où se trouve le centre de gravité des
opérations économiques qui confèrent à cette activité son caractère lucratif. Le fait de
diriger une entreprise domiciliée en Suisse doit être considéré comme une activité
lucrative exercée en Suisse; peu importe que la direction s'exerce en Suisse ou, d'une
façon déterminante, de l'étranger. En principe, peu importe également la forme juridique
utilisée par les intéressés. Selon une jurisprudence constante, les personnes domiciliées
à l'étranger, qui dirigent une entreprise à but économique dont le siège est en Suisse,
sont en règle générale réputées exercer une activité économique en Suisse. La fonction
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dirigeante d'une personne résulte de sa position d'organe et des pouvoirs qui y sont liés,
ainsi que, le cas échéant, de l'étendue de sa participation au capital de l'entreprise. Ainsi,
est considéré comme exerçant une activité lucrative en Suisse et doit payer des
cotisations sur les revenus en découlant celui qui est inscrit au registre du commerce
comme administrateur, comme directeur ou au titre d'une autre fonction dirigeante d'une
personne morale ayant son siège en Suisse et se trouve en mesure d'exercer une
influence déterminante sur l'activité de la société suisse, même s'il a son domicile à
l'étranger; peu importe qu'il n'use pas effectivement de ses compétences et que la
gestion effective de la société soit déléguée à d'autres personnes (ATF 119 V 65 / SJ
1994 p. 33 consid. 3b et les références citées).
Cette jurisprudence est reprise dans les Directives sur l'assujettissement aux assurances
AVS et AI établies par l'OFAS (ci-après: DAA) qui prévoient que la gestion d’une
entreprise avec siège en Suisse est considérée comme une activité lucrative exercée en
Suisse, même si la personne concernée est domiciliée à l’étranger. Peu importe qu’elle
effectue ou non un travail personnel. En outre, celui qui a son domicile à l’étranger, mais
qui est inscrit au registre du commerce par exemple comme membre du conseil
d’administration, directeur ou en tant que titulaire d’une autre fonction dirigeante d’une
personne morale dont le siège est en Suisse, est considéré comme exerçant une activité
lucrative en Suisse. Peu importe qu’il exerce réellement ou non les pouvoirs découlant de
ces fonctions. N’est pas non plus déterminant le fait que les honoraires ne soient pas
versés directement à l’intéressé mais transférés à une société établie à l’étranger. Même
si aucune rétribution n’est versée à l’entreprise étrangère ou à l’intéressé, celui-ci est
néanmoins considéré exercer une activité en Suisse. Enfin, la personne remplissant les
conditions susmentionnées est également considérée comme exerçant une activité
lucrative en Suisse, si la personne morale ne dispose d’aucun local, ni de personnel en
Suisse (société dite "domiciliée") (DAA dans sa teneur au 1er janvier 2007, numéros
3072, 3075 et 3076).
b) Selon l'art. 5 al. 1 LAVS, une cotisation de 4,2 % est perçue sur le revenu
provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.
Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni
pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement
et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en
nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues,
ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du
travail (art. 5 al. 2 LAVS).
L'art. 7 du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS;
RS 831.101) donne une liste non exhaustive des éléments du salaire déterminant pour le
calcul des cotisations, dont notamment les provisions et les commissions (let. g) ainsi
que les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence des membres et des
organes dirigeants des personnes morales (let. h).
La jurisprudence précise que font partie du salaire déterminant toutes les sommes
touchées par le salarié, si elles sont en corrélation avec les rapports de service du point
de vue économique. Il est sans importance, notamment, que ces prestations soient dues
ou versées à titre bénévole (RCC 1987 p. 449 consid. 3). On considère donc comme
revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions
versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant
une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations
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ne sont pas franches de cotisations en vertu de dispositions légales expresses (ATF 116 V
179 consid. 2, 128 V 176 consid. 3c).
En revanche, les versements ou rémunérations qui représentent un pur rendement du
capital ne font pas partie du salaire déterminant. Pour opérer une délimitation entre le
revenu du capital et le salaire déterminant, il faut se fonder sur la nature et la fonction
de l'avantage concédé, la qualification juridique ou économique donnée par les parties
n'étant à cet égard pas décisive. Ainsi, les sommes prélevées sur le bénéfice net d'une
société anonyme peuvent-elles être considérées comme un salaire déterminant au sens
de l'art. 5 al. 2 LAVS, par exemple si elles sont distribuées aux administrateurs sous
forme de tantièmes (art. 7 let. h RAVS); il s'agit en règle ordinaire d'une rémunération
qui trouve son fondement dans l'activité déployée par les administrateurs et dans la
responsabilité accrue qu'ils encourent, même si les indemnités sont proportionnelles à
l'état des affaires (ATF 134 V 297 consid. 2.1, 103 V 1 consid. 2b; cf. également ATF 121
I 262 consid. 3b). L'ATF 103 V 1 a même précisé que la prescription de l'article 7, lettre
h, RAVS, selon laquelle les tantièmes versés aux membres de l'administration font partie
du salaire déterminant, est conforme à la loi, et ceci indépendamment du fait qu'ils visent
à dédommager, sous forme d'une rétribution, un membre du conseil d'administration
pour le travail fourni et la responsabilité assumée, ou qu'ils représentent plutôt un genre
particulier de participation aux bénéfices. Cette disposition a pour but d'épargner aux
organes administratifs de l'AVS et au juge des assurances sociales l'obligation d'analyser
des situations économiques qui, selon les cas, ne pourraient guère être appréciées
correctement. Cette manière de traiter les tantièmes, dans le domaine des cotisations,
est conforme aux critères d'ordre économique, puisque ces tantièmes, de par leur nature
même, sont considérés régulièrement comme des rétributions pour des services rendus
et une responsabilité assumée (ATF 103 V 1 / RCC 1977 p. 395 consid. 2e).
Pour décider si l'on est ou non en présence d'une prestation ayant le caractère de salaire
déterminant ou de rendement du capital, l'administration et, le cas échéant, le juge des
assurances sociales, ne sont pas liés par la qualification de l'administration fiscale; mais,
dans la mesure du possible, ils éviteront de s'écarter des décisions prises par celle-ci
(ATF 103 V 1 consid. 2d; RCC 1989 p. 163 consid. 2c). Cela vaut tout particulièrement
en ce qui concerne l'impôt anticipé, qui est notamment perçu sur les revenus des
capitaux mobiliers (art. 1 al. 1 et art. 4 al. 1 de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur
l'impôt anticipé [LIA; RS 642.21]): la logique et la sécurité du droit excluent le
prélèvement, sur un même revenu, d'un impôt anticipé et de cotisations AVS, lesquelles
sont en principe liées à l'exercice d'une activité lucrative (ATF 122 V 178 consid. 3b).
Enfin, lorsque des honoraires sont versés par une société anonyme à un membre du
conseil d'administration, il est présumé qu'ils lui sont versés en sa qualité d'organe d'une
personne morale et qu'ils doivent être, par conséquent, considérés comme salaire
déterminant. C'est le cas même si les indemnités sont proportionnelles à l'activité et à
l'état des affaires. Il est possible de renverser la présomption en établissant que les
honoraires versés ne font pas partie du salaire déterminant car il s'agit d'indemnités
n'ayant aucune relation directe avec le mandat de membre du conseil d'administration,
mais qu'elles sont payées pour l'exécution d'une tâche que l'administrateur aurait
assumé même sans être membre du conseil d'administration (Tribunal fédéral, arrêts non
publiés dans les causes X. SA [9C_365/2007] du 1er juillet 2008 consid. 5.1 et OFAS c/
S. SA [H 125/04] du 7 mars 2005 consid. 7.1 et les références citées).
c) Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par
le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés
d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le
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devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en
particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des
faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de
l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 I 183
consid. 3.2). Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne
doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (M.
KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p. 136; F. GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des
assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur
les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il
ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas
échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b,
125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 sv. consid. 3.2 et 3.3). Aussi
n'existe-t-il
pas,
en droit
des assurances sociales, un
principe selon lequel
l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126
V 322 consid. 5a).
En outre, en présence de deux versions différentes et contradictoires d'un fait, la
préférence doit être accordée à celle que l'assuré a donné alors qu'il en ignorait peut-être
les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, consciemment ou
non, le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a; Tribunal fédéral, arrêts
non publiés dans les causes P. [9C_428/2007] du 20 novembre 2007 consid. 4.3.2 et
F. [9C_454/2008] du 27 février 2009 consid. 2.2).
4.
Est en l'espèce litigieuse la question de la perception de cotisations AVS paritaires
sur les sommes versées par la recourante à C.________. Selon l'autorité intimée, ces
montants constituent des commissions et font donc partie du salaire déterminant soumis
à cotisations. En revanche, la recourante est d'avis que ces sommes font l'objet du tax
ruling accordé par les autorités fiscales et qu'elles ont dès lors le caractère d'une
distribution de bénéfice, sur laquelle des cotisations AVS ne sont pas dues.
a) Amenée à statuer sur la question litigieuse, la Cour de céans constate tout
d'abord que C.________, domicilié à D.________, est inscrit au registre du commerce
comme administrateur président de la société A.________ AG, avec la signature
individuelle. Il est en outre actionnaire minoritaire de la société. Pour le reste, la société
est détenue par le Groupe canadien E.________ Ltd, dont le siège est à F.________ et
dans lequel C.________, fils du fondateur, a été le président jusqu'en 1990 et est,
depuis 1992 et jusqu'à ce jour, le président du conseil et le chef de la direction (cf. site
internet du groupe http://www.gwv.com).
Dans un courrier du 15 février 2007 adressé à l'autorité intimée, la recourante explique
que C.________ exerce une activité indépendante à D.________ et qu'il dispose d'une
infrastructure propre. Elle ajoute qu'il est conseiller pour l'ensemble du groupe et qu'il n'a
pas de contrat de travail. Elle souligne enfin qu'à partir de l'année 2007, la société lui
demandera des factures.
Interrogée par l'autorité intimée sur l'activité exacte de C.________ auprès d'elle, la
recourante précise, dans un courrier du 10 juillet 2007, que "les responsabilités de
C.________ se situent principalement au niveau du développement et du maintien des
activités commerciales du groupe dont fait partie la société A.________ AG. De par son
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expérience dans le secteur du bois et ses contacts privilégiés, C.________ est impliqué
autant dans l'approvisionnement de la matière première que dans la vente de ses
produits. Il possède une expertise valable des marchés du secteur du bois et participe à
la sélection des produits et de leurs marchés compatibles à surveiller et/ou à élargir. La
majorité des activités de commercialisation sont actuellement sous-contractées". Dans ce
même courrier, elle se prononce également sur l'activité d'un autre employé de la
recourante: "G.________ était responsable du développement et de la coordination des
ventes de la société gabonaise H.________ S.A. Grâce aux contacts d'affaires de
C.________, G.________ fut également responsable d'établir un réseau commercial
fiable qui, depuis son départ, continue de prendre de l'expansion suite aux capacités de
commercialisation de C.________".
En revanche, dans le cadre de la présente procédure, la recourante se prononce de la
façon suivante dans sa détermination du 2 novembre 2010: "Les indemnités versées à
C.________ ne sont pas contestées. Cependant, ces versements (prestations) ne
correspondent pas à une réelle contre-prestation de C.________. Fiscalement, les
paiements à C.________ ne seraient pas acceptés comme charge déductible (salaire)
justifié par l'usage commercial. Ces versements doivent être considérés comme une
participation au bénéfice de la société anonyme dont le montant a été fixé dans un
accord fiscal (tax ruling). Ces montants versés n'ont aucun rapport avec un travail fourni
et ne sont pas des salaires au sens de l'AVS".
b) De par son inscription au registre du commerce comme administrateur président
de la recourante, C.________ est considéré, conformément à la jurisprudence précitée et
aux DAA, comme exerçant une activité lucrative en Suisse et doit dès lors payer des
cotisations AVS sur les revenus découlant de cette activité. En outre, la jurisprudence a
également précisé que les montants versés par une société anonyme à un membre du
conseil d'administration sont présumés l'être en sa qualité d'organe d'une personne
morale et doivent par conséquent être considérés comme salaire déterminant, même s'ils
sont proportionnels à l'activité et à l'état des affaires. Cette présomption peut toutefois
être renversée, s'il est établi que les honoraires versés ne font pas partie du salaire
déterminant car il s'agit d'indemnités n'ayant aucune relation directe avec le mandat de
membre du conseil d'administration.
Dans le cas d'espèce, les premières déclarations de la recourante reconnaissent que
C.________ est actif en tant que conseiller pour l'ensemble du groupe et qu'il s'occupe
principalement du développement et du maintien des activités commerciales. Elle admet
en particulier que c'est grâce aux contacts et aux capacités de commercialisation de
C.________ que G.________, employé de la société en Suisse, a pu développer un
réseau commercial fiable. Il est vrai que, par la suite, elle prétend que les versements en
question ne correspondent pas à une réelle contre-prestation de C.________ et qu'ils
n'ont aucun rapport avec un travail fourni. Toutefois, face à ces deux versions
différentes, il convient, en application de la jurisprudence précitée, de donner plus de
poids aux renseignements fournis, en premier lieu, avant que la décision litigieuse ne soit
rendue, dévoilant ainsi les conséquences juridiques y relatives. En outre, en sa qualité
d'actionnaire de la recourante et de président du conseil de la société actionnaire
majoritaire, il est indéniable que C.________ est en mesure d'exercer une influence
déterminante sur l'activité de la société suisse, même s'il est domicilié à l'étranger. Force
est dès lors de constater qu'il a une influence déterminante non seulement au sein du
groupe canadien, mais aussi au sein de la société recourante et que les sommes qui lui
sont versées par cette dernière trouvent leur fondement dans l'activité déployée par ce
dernier. La société reconnaît d'ailleurs que C.________ travaille pour son compte,
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puisqu'elle tient à préciser qu'elle lui demandera dorénavant des factures (cf. courrier du
15 février 2007). A cet égard, il sied de relever que l'autorité intimée a considéré que les
sommes versées étaient des commissions soumises à cotisations en vertu de l'art. 7
let. g RAVS et non des tantièmes. Or, même s'il s'agissait de tantièmes, ceux-ci seraient
également soumis à cotisations conformément à l'art. 7 let. h RAVS. En effet, que les
versements soient considérés comme des commissions ou des tantièmes, ils se trouvent,
dans les deux cas, en corrélation avec les rapports de service du point de vue
économique, raison pour laquelle ils sont soumis à cotisations.
Dans le cadre de l'instruction de la cause, la Cour de céans s'est penchée sur le détail des
versements effectués en faveur de C.________, dont seule une partie a été prise en
compte par l'autorité intimée pour fixer le montant des cotisations. Sur la base des
renseignements fournis par la recourante dans ses courriers du 18 juin et du 2 novembre
2010, elle a constaté que les versements pris en compte figurent sur le compte n° iii
Commission Expenses et sont effectués soit depuis le compte n° jjj, qui correspond à un
compte bancaire ouvert auprès de K.________, soit depuis le compte n° lll, qui
correspond à un compte bancaire ouvert auprès de M.________. En outre, elle a pu
établir que, lorsque l'abréviation "div" apparaît, cela signifie qu'il s'agit d'une écriture
multiple, c'est-à-dire une écriture qui a plusieurs contreparties, et non une éventuelle
référence à des dividendes. Elle s'est également renseignée sur le fait que certaines
écritures font mention d'un prêt ("loan"). Dans son courrier du 18 juin 2010, la
recourante explique que la société a consenti un prêt sous forme de compte-courant sous
l'intitulé "loan officer" (compte n° nnn). Dans son courrier du 2 novembre 2010, elle
relève que C.________ a également accordé un prêt à la société pour un montant de
345'000 francs et que celui-ci figure sur le compte n° ooo. Ainsi, les comptes relatifs à
des prêts sont uniquement les comptes n° nnn et n° ooo. C'est dès lors à juste titre que
l'autorité intimée a, pour chaque année, déduit du montant soumis à cotisations les
sommes relatives au compte n° nnn (56'000 francs en 2002, 168'545 fr. 95 en 2003,
55'850 francs en 2004 et 185'790 en 2005). De plus, la seule écriture comptabilisée par
l'autorité intimée avec mention d'un prêt est celle du 6 avril 2005 ("Pymt C.________,
D.________, 03 + loan") pour un montant de 13'800 francs. Or, dans son courrier du
2 novembre 2010, la recourante donne les explications suivantes: "L'écriture du 6 avril
2005 se décompose comme suit: Sortie du compte K.________-USD de CHF 25'304.80
utilisée à raison de CHF 13'800.- pour la commission de mars 2005, de 11'500.- (resp.
USD 10'000.-) pour le remboursement du prêt, et des frais bancaires pour CHF 4.80)".
On constate ainsi que les 13'800 francs figurant sur le compte iii représentent
uniquement la commission de mars et que le remboursement du prêt correspond à un
autre montant figurant sur le compte n° ooo non pris en compte dans le calcul effectué
par l'autorité intimée. Enfin, il ressort également du compte n° iii que C.________ se fait
régulièrement rembourser ses frais généraux. Ces montants ne sont, à juste titre, pas
pris en compte dans le salaire déterminant, mais cela constitue un indice supplémentaire
en faveur de l'exercice d'une activité pour le compte de la recourante.
Enfin, l'argument de cette dernière selon lequel les montants versés font l'objet du tax
ruling accordé par les autorités fiscales et constitue dès lors une distribution de bénéfice
non soumise à cotisations n'est pas pertinent. En effet, la règle du tax ruling (pratique du
50/50) consiste à reconnaître forfaitairement 50 % du bénéfice brut d'une société comme
charges justifiées commercialement. Contrairement à ce que prétend la recourante, il ne
s'agit ainsi pas d'une distribution du bénéfice net qui constituerait un pur rendement de
capital soumis à l'impôt anticipé et sur lequel des cotisations AVS ne peuvent être
perçues. Dans la mesure où, justement, aucun impôt anticipé n'est prélevé sur ces
montants forfaitaires, il n'y a aucun empêchement à ce que des cotisations AVS soient en
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revanche perçues. Il n'y a dès lors pas de contradiction entre la pratique des autorités
fiscales et celle de la caisse de compensation dans le cas d'espèce. D'ailleurs, dans son
courrier du 11 septembre 2000, l'administration fédérale des contributions mentionne
expressément que le tax ruling concerne les salaires commercialement justifiés de
C.________ ("geschäftsmässig begründete Lohnbezüge des Herrn Elefant", "in form von
Gehaltzahlungen an Herrn Elefant", "Gehaltbezüge von Herrn Elefant").
Au vu de ces divers éléments, force est de constater que la recourante n'a pas établi au
degré de la vraisemblance prépondérante que les montants versés à C.________
n'avaient aucun lien avec son mandat de président du conseil d'administration, de sorte
que la présomption n'est ainsi pas renversée. Bien au contraire, plusieurs indices parlent
en faveur d'une certaine activité de ce dernier au sein de la société.
Compte tenu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que
les sommes versées par la recourante à C.________ faisaient partie du salaire
déterminant et étaient par conséquent soumises à cotisations. En outre, il convient de
préciser que, dans son calcul de fixation du montant des cotisations, l'autorité intimée a
tenu compte du fait que C.________ a atteint l'âge de 65 ans en 2003 et a dès lors
appliqué les prescriptions prévues à l'art. 4 al. 2 let. b LAVS et 6quater RAVS en
soustrayant un montant de 5'600 francs (4 mois x 1'400 francs) sur les commissions
versées en 2003 ainsi qu'un montant de 16'800 francs sur celles versées en 2004 et en
2005.
Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision querellée
confirmée.
Il n'est pas perçu de frais de justice, conformément au principe de la gratuité de la
procédure prévalant en la matière, ni alloué de dépens au recourant qui succombe.
l a C o u r a r r ê t e :
I.
Le recours est rejeté.
II.
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué d'indemnité de partie.
Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre
le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas
être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal
fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le
jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la)
recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec
l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas
gratuite.
Givisiez, le 21 décembre 2010/meg
La Greffière-rapporteure:
La Présidente suppléante: