502 2021 57

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2021 57 Arrêt du 15 juin 2021 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Catherine Faller Parties A.________ SA, recourante, agissant par son administrateur B.________, représentée par Me Christian D'Orlando, avocat et B.________, prévenu et recourant, représenté par Me Christian D'Orlando, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, intimé Objet Refus de levée partielle du séquestre Recours du 8 mars 2021 contre l'ordonnance du Ministère public du 26 février 2021

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Depuis le 26 octobre 2020, une procédure pénale pour gestion déloyale est ouverte contre les administrateurs et actionnaires de la société A.________ SA, C.________ et B.________, ainsi que contre inconnu. Il leur est reproché d’avoir vendu une part très importante des actifs de la société et d’avoir mis les liquidités ainsi obtenues à leur disposition et à celle de sociétés qu’ils géraient ou dont ils étaient proches, ainsi que de la société D.________ détenue en partie par C.________, par le biais de contrats de prêts, ces prêts n’ayant pas été remboursés en raison de la mise en faillite des sociétés concernées. Cette procédure pénale a été initiée sur dénonciation de E.________, actionnaire de la société A.________ SA. Les 4 et 5 novembre 2020, C.________ et B.________ ont à leur tour dénoncé E.________ pour dénonciation calomnieuse. B. Les 28 octobre et 3 novembre 2020, le Ministère public a ordonné le blocage des comptes bancaires de F.________ AG et de ceux de A.________ SA auprès de la banque G.________ SA. C. Le 16 novembre 2020, B.________ comme administrateur de la société, par le biais de son mandataire, a demandé au Ministère public de lever partiellement le séquestre sur le compte de la société afin de régler deux factures dues par cette dernière ; l’une concernait les honoraires d’un mandataire dans une procédure de bail et l’autre l’acompte provisionnel mensuel dû au titre d’impôt communal. Le Ministère public a autorisé le règlement de ces deux factures par ordonnance de levée partielle du séquestre prononcée le 17 novembre 2020. Par ordonnances des 11 et 22 janvier 2021, donnant suite aux requêtes du mandataire de B.________, le Ministère public a, à nouveau, accepté de lever partiellement le séquestre sur le compte de la société afin de régler deux autres factures relatives aux acomptes provisionnels d’impôts. D. Le 23 février 2021, une nouvelle requête a été déposée afin d’autoriser A.________ SA à régler la facture d’acompte provisionnel et la facture de la société fiduciaire H.________ SA en lien avec la tenue de ses comptes (CHF 1'830.90). E. Par ordonnance du 26 février 2021, le Ministère public a accepté de lever partiellement le séquestre pour régler la facture fiscale, mais l’a refusé en ce qui concerne la facture de la société fiduciaire. F. Par mémoire du 8 mars 2021, A.________ SA et B.________ ont recouru contre le refus du Ministère public, concluant à son annulation et à la levée du séquestre à hauteur de CHF 1'830.90. G. Le Ministère public a déposé ses déterminations le 18 mars 2021, concluant à l’irrecevabilité du recours déposé au nom de B.________, au rejet du recours de A.________ SA dans la mesure de sa recevabilité et à l’imputation des frais de procédure à B.________. H. Le 12 avril 2021, les recourants ont déposé leurs ultimes observations.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 en droit 1. 1.1. Le recours à la Chambre pénale est ouvert contre les décisions et les actes de procédure du ministère public (art. 393 al. 1 let. a du Code de procédure pénale suisse [RS 312.0; CPP]). Une décision refusant la levée partielle d’un séquestre (art. 267 CPP) est ainsi susceptible de recours (RFJ 2015 p. 379 ss et les réf.). 1.2. Le recours motivé et doté de conclusions doit être interjeté dans les dix jours à compter de la notification de la décision querellée (art. 396 al. 1 CPP). En l’espèce, on ignore la date de notification de la décision contestée, faute d’en trouver l’accusé de réception au dossier. Cela étant, la décision datée du 26 février 2021 a pu être notifiée au plus tôt le lendemain de son prononcé, de sorte que le délai de recours n’était manifestement pas échu lors du dépôt du recours à un office postal, le 8 mars 2021. 1.3. Selon l'art. 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. Un intérêt juridiquement protégé est reconnu à celui qui jouit d'un droit de propriété ou d'un droit réel limité (notamment un droit de gage) sur les valeurs saisies ou confisquées. Le titulaire d'avoirs bancaires bloqués ou confisqués peut également se prévaloir d'un tel intérêt, car il jouit d'un droit personnel de disposition sur un compte, équivalant économiquement à un droit réel sur des espèces (ATF 133 IV 278 consid. 1.3 ; 128 IV 145 consid. 1a). La qualité pour recourir est en revanche déniée au détenteur économique (actionnaire d'une société ou fiduciant) d'un compte bloqué par un séquestre dont le titulaire est une société anonyme, dans la mesure où il n'est qu'indirectement touché ; la qualité d'ayant droit économique ne fonde donc pas un intérêt juridiquement protégé (ATF 139 II 404 consid. 2.1.1 ; 137 IV 134 consid. 5.2.1 ; arrêt TF 1B_498/2017 du 27 mars 2018 consid. 4.1). En l’espèce, la qualité pour recourir de A.________ SA, en tant que titulaire du compte bancaire dont les valeurs ont été séquestrées, est manifeste. Celle de son administrateur, B.________, est par contre contestée. Celui-ci prétend qu’il doit s’assurer comme administrateur que la société lésée par la mesure de séquestre puisse continuer à remplir ses droits et obligations découlant de son administration courante. Le Ministère public soutient, quant à lui, que l’administrateur n’est pas directement touché par la mesure litigieuse, son obligation de veiller aux intérêts de la société étant à cet égard insuffisante à fonder une atteinte directe et personnelle de l’administrateur. Il prétend que l’obligation invoquée par l’administrateur peut être satisfaite par d’autres moyens. En l’occurrence, B.________ ne prétend pas être titulaire des avoirs placés sous séquestre. L’administrateur qui ne peut satisfaire à son obligation de gérer les intérêts de la société au quotidien en raison du séquestre des comptes de celle-ci n’est qu’indirectement touché par cette mesure, respectivement par le refus de la lever partiellement. Son atteinte découle en effet forcément de l’atteinte initiale portée par le séquestre aux biens de la société et à la faculté de cette dernière d’en disposer librement. Il s’ensuit que le recours déposé par B.________, en sa qualité d’administrateur de la société lésée par le séquestre, respectivement le refus de lever partiellement celui-ci, est irrecevable.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 1.4. 1.4.1. Le Ministère public soulève l’existence d’un conflit d’intérêt puisque le même mandataire représente tant la société lésée que l’administrateur prévenu de gestion déloyale au détriment de cette société. Sous cet angle, il remet en cause la recevabilité du recours déposé au nom de la société. 1.4.2. Les recourants exposent qu’ils ont dû agir dans l’urgence au vu du très bref délai de recours, rendant difficile de confier le mandat à un mandataire extérieur. Ils précisent que le mandataire de B.________ ne continuera pas à représenter les intérêts de la société dans la procédure pénale. 1.4.3. Il est vrai que, dans la procédure de recours, le mandataire représente tant le prévenu, administrateur de la société, que la société prétendument lésée par les actes de ce dernier, configuration laissant présager un conflit d’intérêt. Il convient de souligner que cette situation équivoque se profilait déjà lorsque les levées de séquestre ont été demandées par le mandataire de l’administrateur, sans être signalée par le Ministère public ou formellement interdite. Cela étant, la question qui demeure est l’impact d’une éventuelle violation de l’art. 12 let. c de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA ; RS 935.61) (par renvoi de l’art. 127 al. 3 CPP) sur la recevabilité des actes déposés par un avocat qui se trouve dans un conflit d’intérêt en raison d’une double représentation. L’examen de la conformité du mandat de l’avocat aux règles de la LLCA ne constitue pas une condition de recevabilité du recours au sens de l’art. 393 CPP et ne peut par conséquent entraîner l’irrecevabilité du recours sous cet angle. Du reste, la conséquence du constat de l’existence d’un conflit d’intérêt est l'interdiction de plaider formulée à l’avocat, lequel peut aussi s’exposer à une sanction disciplinaire ultérieure (cf. ATF 138 II 162 consid. 2.5.1). Au surplus, dans la procédure de recours, les intérêts des deux recourants ne paraissent pas fondamentalement diverger, contrairement à ceux en jeu dans l’instruction pénale opposant l’un et l’autre. Il n’est ainsi pas nécessaire, au stade de la procédure de recours, d’enjoindre au mandataire à cesser de représenter l’une ou l’autre partie. A tout le moins, dans la procédure de recours, les intérêts de la société recourante paraissent être préservés en dépit de cette double représentation. On rappellera que la jurisprudence fédérale exige un risque de conflit concret et non théorique (cf. ATF 135 II 145 consid. 9.1). Il convient enfin de souligner que le mandataire de l’administrateur a précisé qu’il n’entend pas représenter la société dans le cadre de l’instruction menée contre son administrateur. Cela étant, il paraît souhaitable à l’avenir que la société soit représentée par un autre avocat que celui de son administrateur dès lors que ce dernier est prévenu de faits à son détriment. 1.5. Il s’ensuit que le recours déposé au nom de A.________ SA, motivé et doté de conclusions, est formellement recevable (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP). 1.6. La Chambre pénale statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP). 2. 2.1. Se plaignant d’une violation du principe de la proportionnalité, la société recourante prétend que le règlement de la facture refusée, tout comme celui des autres factures admises jusqu’alors, ne représentent qu’un pourcentage infime des valeurs séquestrées et qu’il permettra d’éviter une procédure de recouvrement. Ces factures constituent en outre des dettes directement en lien avec l’administration de la société.

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 La recourante souligne enfin l’inconsistance de l’autorité pénale qui avait admis le règlement de dettes similaires avant de les refuser subitement. La décision est en ce sens empreinte d’arbitraire, d’autant plus que l’autorité continue à admettre une levée partielle du séquestre pour s’acquitter d’une autre facture. 2.2. Dans l’ordonnance attaquée, le Ministère public a considéré que refuser le paiement d’une facture contractuelle n’engendrait pas de conséquence négative sur les avoirs séquestrés en tant que tels. Le paiement de la note d’honoraires de la société fiduciaire n’est selon lui pas étroitement nécessaire au maintien des avoirs sous séquestre, la recourante n’ayant d’ailleurs pas démontré le contraire. Dans ses déterminations du 18 mars 2021, le Ministère public a exposé que, dans un premier temps, il avait autorisé des levées partielles du séquestre pour s’acquitter des factures de la société et pour permettre aux administrateurs de s’organiser pour la suite, ce qui était justifié par le principe de proportionnalité. Il estime que continuer, après plusieurs mois, de donner des suites favorables aux demandes répétées et régulières de levée de séquestre aurait actuellement des conséquences négatives sur les valeurs séquestrées. Une société ne peut en effet se contenter d’alléguer ses obligations contractuelles échues, mais elle doit rendre vraisemblable qu’elle ne dispose pas d’autres avoirs ou créances qui lui permettraient de s’acquitter de ses obligations, démonstration qui n’a, encore au stade du recours, pas été faite en l’espèce. 2.3. 2.3.1. Le séquestre, comme mesure restreignant le droit de propriété, n'est compatible avec la Constitution que s'il repose sur une base légale, est justifié par un intérêt public suffisant et respecte le principe de la proportionnalité (art. 26 al. 1 Cst. en relation avec l'art. 36 al. 1 à 3 Cst. ; cf. ATF 126 I 219 consid. 2a et 2c). Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 124 I 40 consid. 3e ;119 Ia 348 consid. 2a ;118 Ia 394 consid. 2b et les arrêts cités). Le séquestre pénal contesté est fondé sur l'art. 263 CPP. Pour qu'une mesure soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à parvenir au but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 132 I 229 consid. 11.3 ; 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités). S'agissant d'un séquestre provisoire, le respect du principe de la proportionnalité se limite pour l'essentiel à la garantie du minimum vital (arrêt TF 1P.21/2007 du 2 mai 2007 ; ATF 106 III 107). En effet, une mesure de séquestre est en principe proportionnée du simple fait qu'elle porte sur des valeurs dont on peut vraisemblablement admettre qu'elles pourront être confisquées en application du droit pénal. En cas de séquestre pénal, la mesure doit être proportionnée en fonction de son montant, de sa durée et de la situation de la personne concernée (ATF 132 I 229 consid. 11.3). Selon la jurisprudence, une mesure de séquestre est en principe proportionnée du seul fait qu'elle touche des valeurs patrimoniales susceptibles d'être confisquées en vertu du droit pénal (arrêt TF 1B_136/2009 du 11 août 2009, consid. 4.1 et les réf.).

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 2.3.2. Le séquestre conservatoire peut être maintenu tant que subsiste la probabilité d'une confiscation, l'intégralité des fonds devant demeurer à disposition de la justice aussi longtemps qu'il existe un doute sur la part des fonds qui pourrait provenir d'une activité criminelle (arrêt TF 1B_1/2015 du 19 mars 2015 consid. 3.1 et les réf.). Dans le cas d’un séquestre confiscatoire, les dispositions exigeant le respect du minimum vital pour les personnes physiques ne s'appliquent pas non plus (arrêt TF 1B_1/2015 du 19 mars 2015 consid. 4). Selon le Tribunal pénal fédéral (ci- après : TPF), les valeurs patrimoniales présumées sujettes à confiscation ne peuvent, en effet, en principe, pas être utilisées pour payer des dettes (arrêt TPF BB.2015.21 du 3 juin 2015 consid. 3.2 ; BB.2015.24 du 22 juin 2015 consid. 3.2). Le TPF a toutefois déjà admis qu’un séquestre peut être partiellement levé pour payer des dettes nécessaires au maintien d’un immeuble séquestré (arrêt du TPF BB.2005.9+10+11+12 du 15 mars 2005 consid. 6 ; BB.2005.35 du 10 octobre 2005 consid. 6.3), cela dans la mesure où un rejet aurait pu avoir des conséquences négatives sur la substance même des biens saisis. Le principe de la proportionnalité impose partant que le propriétaire d’un bien séquestré puisse disposer des revenus pour payer les dépenses relatives à la sauvegarde de ce bien. En revanche, cet argument ne peut être retenu, notamment pour les dettes fiscales, dans la mesure où le paiement de celles- ci n’est pas étroitement nécessaire au maintien des avoirs sous séquestre (arrêt TPF BV.2005.32 du 6 décembre 2005, consid. 4.2). Le même raisonnement s’applique au paiement des émoluments de procédures pénales, en particulier celles générées à l’issue d’un recours contre le séquestre lui-même (pour tout le paragraphe : arrêt TPF BB.2017.114 du 23 novembre 2017 consid. 4.7.1 ; cf. aussi JULEN BERTHOD, CR CPP, art. 263 n. 27a). Le propriétaire des actifs saisis doit démontrer que les montants sont dus et qu’il ne dispose pas d’autres actifs pour satisfaire à ses engagements (arrêts TPF BB.2015.21 du 3 juin 2015 consid. 3.2 ; BB.2014.132 du 9 décembre 2014 consid. 3.2.4 ; cf. LOMBARDINI, Banques et blanchiment d’argent, 2016, n. 482 p. 125). 2.3.3. D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 139 III 334 consid. 3.2.5) ; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable (ATF 129 I 8 consid. 2.1) ; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 141 IV 369 consid. 6.3 ; 131 I 217 consid. 2.1). 2.4. En l’espèce, le séquestre en tant que tel n’est pas contesté, mais bien le rejet de le lever partiellement afin de satisfaire à une obligation contractuelle. A priori, les arguments du Ministère public semblent fondés eu égard à la jurisprudence précitée ; les levées de séquestre confiscatoire doivent demeurer exceptionnelles. Néanmoins, dans la décision attaquée, le Ministère public a opéré une distinction sans autre motivation. Il a en effet autorisé de débloquer partiellement le séquestre pour le règlement d’une dette d’impôts, mais l’a refusé pour une facture d’honoraires du fiduciaire en lien avec la tenue des comptes de la société. On ne perçoit pas en quoi le paiement de la dette fiscale serait plus enclin à sauvegarder la substance des avoirs sous séquestre que le règlement d’une dette contractuelle. En soi, le règlement de ces deux dettes ne paraît pas étroitement lié au maintien des avoirs séquestrés. La recourante, n’a, au demeurant et encore au stade du recours, jamais justifié son impossibilité de payer les dettes susmentionnées au moyen d’autres actifs.

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Cela étant, par sa décision, l’autorité pénale favorise un créancier public au détriment d’un créancier privé, ce qui se révèle arbitraire. Ainsi, le déblocage partiel du séquestre sur le compte d’entreprise de la recourante sera également prononcé afin de payer la facture d’honoraires de la société fiduciaire à hauteur de CHF 1'830.90. Au surplus, il convient de préciser que l’argument de la recourante en lien avec l’insignifiance du montant à payer au regard des avoirs séquestrés devrait être écarté. Un tel argument ne peut se fonder sur le principe de la proportionnalité et se rapporte plutôt à la motivation et l’étendue du séquestre ainsi qu’à sa légalité, aspects qui ne sont en l’espèce pas remis en cause (dans ce sens : arrêt TPF BB.2015.21 du 3 juin 2015 consid. 3.3). 2.5. Au vu de ce qui précède, le recours déposé au nom de A.________ SA doit être admis et la décision modifiée en conséquence. Le Ministère public est en outre invité à entreprendre toute démarche utile envers la banque pour mettre en œuvre la présente décision. 3. 3.1. Les frais de la procédure de recours sont arrêtés à CHF 600.- (émolument : CHF 500.- ; débours : CHF 100.-). Ils seront mis pour un quart à la charge de B.________ eu égard à l’irrecevabilité du recours déposé en son nom (art. 428 al. 1 CPP) et seront laissés à la charge de l’Etat pour les trois quarts restants au vu de l’admission du recours déposé au nom de A.________ SA. 3.2. Vu l’issue de son recours, A.________ SA a droit à une indemnité de partie (art. 436 al. 1 CPP). Pour la rédaction du mémoire de recours et des observations ultérieures ainsi que pour la prise de connaissance des déterminations du Ministère public et du présent arrêt, avec quelques autres opérations, une indemnité de partie de CHF 1'000.-, débours compris mais TVA en sus (CHF 77.-), paraît équitable. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Chambre arrête : I. Le recours en tant qu’il est interjeté par B.________ est irrecevable. II. Le recours en tant qu’il est interjeté par A.________ SA est admis. Partant, l’ordonnance du 26 février 2021 prononcée par le Ministère public qui concerne le paiement de la facture de la note d’honoraires de la fiduciaire H.________ est modifiée et prend la teneur suivante : « Concernant le paiement de la note d’honoraires de la fiduciaire H.________, le Ministère public lève partiellement le séquestre prononcé les 28 octobre et 3 novembre 2020 sur le compte entreprise CHF n°0220-951215-01 de la société A.________ SA à hauteur de CHF 1'830.90. » Le Ministère public est invité à entreprendre toute démarche utile à la mise en œuvre du présent arrêt. III. Les frais de la procédure de recours sont arrêtés à CHF 600.- (émolument : CHF 500.- ; débours : CHF 100.-). Ils sont mis à la charge de B.________ à hauteur de CHF 150.- et à la charge de l’Etat à hauteur de CHF 450.-. IV. Une indemnité de partie de CHF 1'000.-, débours compris mais TVA en sus (CHF 77.-), est accordée à A.________ SA pour ses frais de défense dans la procédure de recours. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 15 juin 2021/cfa Le Président : La Greffière-rapporteure :