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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2021 32 502 2021 36 Arrêt du 9 juin 2021 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Séverine Zehnder Parties A.________, prévenu, partie plaignante et recourant, représenté par Me Charles Navarro, avocat contre B.________, prévenu, partie plaignante et intimé, représenté par Me Olivier Carrel, avocat et MINISTÈRE PUBLIC, autorité intimée Objet Retranchement de pièces du dossier; exploitabilité des moyens de preuves (art. 141 CPP) Recours du 11 février 2021 contre la décision du Ministère public du 29 janvier 2021 Requête d'assistance judiciaire du 11 février 2021

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ et B.________ sont opposés dans un conflit de voisinage. Suite à une altercation intervenue le 24 avril 2020, chacun d'eux a déposé plainte pénale contre l'autre: B.________ contre A.________ pour lésions corporelles simples, le 24 avril 2020, et ce dernier contre celui-là pour injures, le 1er mai 2020. A l'appui de sa plainte, A.________ a produit des images vidéos (DO/2012). Deux décisions d'ouverture d'instruction pénale ont été rendues à l'encontre de chacun des prévenus les 14 et 15 juillet 2020, la première à l'encontre de B.________ pour diffamation, calomnie, injure et dénonciation calomnieuse, la seconde à l'encontre de A.________ pour lésions corporelles simples (DO/5000 ss). Les parties ont été entendues par le Ministère public, en qualité de prévenus, le 13 novembre 2020 (DO/3000 ss). Au cours de cette audition, A.________ a produit une clef USB contenant des images de vidéosurveillance (DO/3013). Les parties ont en outre visionné la vidéo de surveillance remise par A.________ aux agents de police lors de son audition du 24 avril 2020 (DO/3005). Le 18 décembre 2020, un avis de clôture d'instruction a été émis. Le Ministère public a informé les parties du fait qu'il entendait, sous réserve de l'approbation du Procureur général, rendre une ordonnance de classement à l'encontre de A.________, concernant l'infraction de lésions corporelles simples, et une ordonnance pénale pour B.________, concernant les infractions d'injures et de dénonciation calomnieuse (DO/9020). Le 23 décembre 2020, B.________ a requis l'audition de plusieurs témoins (DO/ 9022 s.). Par acte du 13 janvier 2021, B.________ a requis le retrait, du dossier pénal, des vidéosurveillances produites par A.________ (DO/9025 ss), au motif que ce moyen de preuve était illicite. Il a également porté plainte contre A.________, en application de l'art. 34 al. 1 let. b de la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1). B. Par décision du 29 janvier 2021, le Ministère public a rejeté les réquisitions de preuves formulées par B.________ tendant à l'audition de deux témoins; cela étant, il a admis la requête de ce dernier tendant au retrait, du dossier pénal, des vidéosurveillances produites par A.________ (DO/9035 ss). Le même jour, le Ministère public a rendu un nouvel avis de clôture d'instruction (DO/9038), lequel annule et remplace celui du 18 décembre 2020 et par lequel il entend établir un acte d'accusation à l'encontre de chacun des prévenus et les renvoyer en jugement devant le Juge de police de la Sarine, pour les infractions de lésions corporelles simples (prévenu: A.________), respectivement injure et dénonciation calomnieuse (prévenu: B.________). Le 3 février 2021, B.________ a requis la mise en prévention, à l'égard de A.________, de violation des devoirs en cas d'accident (DO/9039). C. Par mémoire du 11 février 2021, A.________ a interjeté un recours à l'encontre de la décision du 29 janvier 2021, concluant à son annulation; ceci étant, il a formulé les conclusions suivantes: principalement "dire que les vidéosurveillances produites par A.________ sont exploitables" (chiffre 3), subsidiairement "dire que les vidéosurveillances produites par A.________

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 seront conservées au dossier" (chiffre 4) et "dire que les vidéosurveillances produites par A.________ peuvent être utilisées à décharge des parties" (chiffre 5). Par mémoire séparé, A.________ a requis d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. D. Le 24 février 2021, le Ministère public a renoncé à formuler des observations écrites sur le recours, se référant pour le surplus intégralement aux considérants de la décision attaquée. Le 29 mars 2021, B.________ s'est déterminé sur le recours, concluant à son rejet, en ce sens que toutes les images émanant de la vidéosurveillance produites par A.________ soient inutilisables et écartées du dossier. en droit 1. 1.1. Le recours auprès de la Chambre pénale du Tribunal cantonal (ci-après: la Chambre; art. 20 al. 1 CPP; art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ; RSF 130.1]) est recevable contre les décisions et actes de procédure du ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP). Le Tribunal fédéral a confirmé que le recours contre l'acceptation (ou le refus) du ministère public de retirer un moyen de preuve (prétendument) inexploitable est recevable au niveau cantonal et ne présuppose aucun préjudice irréparable ou intérêt juridiquement protégé (ATF 143 IV 475 consid. 2). 1.2. Le recours est adressé à la Chambre dans les dix jours suivant la notification de la décision attaquée (art. 396 al. 1 CPP). Le fardeau de la preuve de la notification incombe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 129 I 8 consid. 2.2 et les arrêts cités). En l'espèce, la décision litigieuse datée du 29 janvier 2021 a été adressée au recourant sous pli recommandé. Le recourant soutient l'avoir reçue le 1er février 2021. Dans ces conditions, le recours, déposé le 11 février 2021, l'a été en temps utile. 1.3. Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (art. 393 al. 2 CPP). 1.4. Le recours est motivé et doté de conclusions. Il sied de préciser que, par ses conclusions tendant au maintien des pièces jugées inexploitables, le recourant ne conteste pas la décision litigieuse dans son entier, mais uniquement sur ce point particulier. 1.5. Il s'ensuit la recevabilité du recours (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP). 1.6. La Chambre statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP). 2. En substance, le recourant soutient que le Ministère public a violé l'art. 141 CPP en considérant que les moyens de preuve litigieux étaient inexploitables alors que ceux-ci sont indispensables pour élucider une infraction grave, de même qu'en considérant que ceux-ci étaient illicites. Enfin, il

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 considère que les preuves doivent être maintenues au dossier, afin de pouvoir servir à décharge, conformément aux art. 3 et 10 CPP et 6 CEDH. 3. 3.1. Le Code de procédure pénale ne règle pas la question des preuves interdites recueillies par des particuliers. En principe, l'interdiction s'adresse aux autorités pénales, lesquelles doivent mettre en œuvre tous les moyens de preuves licites (art. 139 al. 1 CPP). De par la formulation générale de l'art. 140 CPP, il y a cependant lieu de considérer que l'interdiction vise toute personne qui recueille une preuve, qu'il s'agisse d'une autorité pénale ou d'un particulier (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, PC CPP, 2e éd. 2016, art. 141 n. 5; ATF 147 IV 16 consid. 1.1). Aux termes de l'art. 141 CPP, les preuves administrées en violation de l'art. 140 CPP ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable (al. 1). Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation ne soit indispensable pour élucider des infractions graves (al. 2). Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables (al. 3). Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 2, il n'est pas exploitable lorsqu'il n'aurait pas pu être recueilli sans l'administration de la première preuve (al. 4). Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites (al. 5). C'est le lieu de préciser que la violation des règles visées par l'al. 2 de l'art. 141 CPP n'entraîne pas dans tous les cas l'impossibilité d'exploiter les preuves concernées. La sanction instituée par cette disposition est relative en ce sens que l'utilisation des éléments de preuves viciés est envisageable si deux conditions cumulatives sont remplies, à savoir qu'il faut que l'infraction qu'ils tendent à établir soit grave, d'une part, et que leur exploitation doit être indispensable pour élucider dite infraction, d'autre part, ce qui nécessite une pesée des intérêts en présence (CR CPP- BÉNÉDICT, 2e éd. 2019, art. 141 n. 16 s. et 22). 3.2. En procédure pénale, la question de l'exploitabilité des preuves relève en principe du juge du fond (art. 339 al. 2 let. d CPP), respectivement des autorités pénales qui rendent le prononcé de clôture. On peut attendre du juge du fond qu'il soit en mesure de distinguer les preuves non admissibles de celles qui le sont et de fonder son appréciation uniquement sur ces dernières. En cas de besoin, la personne concernée peut encore attaquer la décision finale par le biais d'un appel (art. 398 CPP) et, enfin, porter la cause devant le Tribunal fédéral (ATF 141 IV 284 consid. 2.2; 141 IV 289 consid. 1.2 / JdT 2016 IV 89; 139 IV 128 consid. 1.6 et 1.7 / JdT 2014 IV 15), la constatation de l'inexploitabilité d'une preuve au stade de l'instruction ne pouvant intervenir que dans des cas manifestes. Les décisions de l'autorité de poursuite pénale doivent en effet être examinées à l'aune de la maxime in dubio pro duriore et les preuves écartées définitivement du dossier au sens de l'art. 141 al. 5 CPP qu'en cas d'inexploitabilité évidente (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, PC CPP, art. 141 n. 5). Dans l'ATF 143 IV 475 (consid. 2.7), le Tribunal fédéral a rappelé que l'autorité de recours doit faire preuve d'une certaine retenue lorsqu'elle examine l'admissibilité du moyen de preuve en particulier au sens de l'art. 141 al. 2 CPP, car il appartient au juge du fond de statuer sur cette question (art. 339 al. 2 let. d CPP). Le juge du fond disposera en effet d'un dossier complet et pourra ainsi examiner la pertinence et l'exploitabilité des moyens de preuve litigieux à la lumière des résultats de l'administration des moyens de preuve. Cependant, si, par une appréciation du

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 dossier et des particularités du cas concret, l'inexploitabilité des pièces du dossier litigieuses apparaît déjà clairement au stade de l'instruction, l'autorité de recours cantonale peut retirer ces pièces du dossier (cf. également arrêt TC FR 502 2019 177 du 10 septembre 177; ATF 143 IV 387 / JdT 2018 IV 201 consid. 4.6: inexploitabilité des moyens de preuve dans le cadre d'une procédure de levée des scellés; dans ce cas, l'illicéité des moyens de preuve a été constatée sans conduire à leur inexploitabilité immédiate [art. 141 al. 2 CPP], l'examen définitif de leur caractère exploitable finale incombant au juge du fond faute de cas clair au stade de la procédure préliminaire). 4. 4.1. Dans la décision attaquée, le Ministère public a constaté (p. 2) que les vidéos produites par A.________ étaient illicites, car l'installation du système de vidéosurveillance ne respectait pas les principes de la proportionnalité, de la bonne foi et de la transparence, étant donné que le terrain de B.________ était également filmé par les caméras, sans le consentement de ce dernier. Il a ajouté que l'infraction de lésions corporelles simples retenue à charge de A.________ n'était pas une infraction grave permettant l'exploitation de la preuve administrée de manière illicite au sens de l'art. 141 al. 2 CPP. 4.2. Le recourant soutient que même à considérer que la vidéosurveillance soit illicite, son exploitation doit être admise, dès lors que l'infraction de dénonciation calomnieuse (art. 303 al. 1 CP) dont est prévenu B.________ est un crime. Dans un second grief, il ajoute que la vidéosurveillance en question a fait l'objet d'un consentement tacite de la part de l'intimé, si bien qu'elle est licite, soutenant enfin qu'en sa qualité de prévenu de lésions corporelles simples, il doit être autorisé à utiliser un moyen de preuve à décharge, quand bien même il aurait été obtenu en violation de la loi. 4.3. Il sied en premier lieu de déterminer si l'enregistrement effectué par le recourant est licite ou illicite et, cas échéant, s'il est exploitable ou inexploitable. 4.3.1. La loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1) prescrit que le traitement de données doit être effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 al. 2 LPD). La collecte de données personnelles et en particulier les finalités du traitement doivent être reconnaissables pour la personne concernée (art. 4 al. 4 LPD). Selon l'art. 12 al. 2 LPD, personne n'est en droit notamment de traiter des données personnelles en violation des principes définis aux art. 4, 5 al. 1 et 7 al. 1 LPD (let. a) ou de traiter des données contre la volonté expresse de la personne concernée sans motifs justificatifs (let. b). Les motifs justificatifs sont régis par l'art. 13 al. 1 LPD, qui prévoit qu'une atteinte à la personnalité est illicite à moins d'être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de rappeler que les motifs justificatifs ne doivent toutefois être admis qu'avec une grande prudence dans un cas concret (ATF 147 IV 16 consid. 2.3). Il a ajouté que lorsqu'un moyen de preuve a été recueilli par un particulier en violation des principes ancrés dans la LPD (art. 12 LPD), il y a lieu, dans un premier temps, d'examiner s'il existe des motifs justificatifs au sens de l'art. 13 LPD. Si l'illicéité de l'atteinte à la personnalité peut être levée par un motif justificatif, la preuve est exploitable sans restriction. Si la preuve doit être qualifiée d'illicite, il convient, dans un second temps, d'examiner les conditions d'exploitabilité prévalant en procédure pénale (art. 141 al. 2 CPP; ATF 147 IV 16 consid. 5).

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 4.3.2. En l'occurrence, au moment de l'altercation à l'origine des plaintes respectives déposées, le système de vidéosurveillance de A.________ a enregistré la scène. Le recourant ne saurait être suivi lorsqu'il affirme que B.________ ne pouvait ignorer l'existence de cette installation, d'où un consentement tacite à celle-ci; quoi qu'il en soit, la simple présence d'une étiquette la signalant n'est pas suffisante pour conclure à un consentement libre et éclairé de l'intimé au sens de l'art. 4 al. 5 LPD. Son installation n'a pas davantage été autorisée, ce que ne prétend d'ailleurs pas le recourant, que l'on peine quelque peu à suivre lorsqu'il soutient que dans la mesure où son système ne filme que de brèves séquences – quand bien même il enregistre –, il n'est soumis qu'à un devoir d'annonce, au sens de l'art. 3 al. 2 de la loi fribourgeoise sur la vidéosurveillance (LVid; RSF 17.3), plutôt qu'à une autorisation préalable (art. 3 al. 3 LVid). On ne voit pas non plus qu'un intérêt prépondérant privé ou public justifie une telle installation. 4.3.3. Partant, l'on doit admettre, à l'instar du Ministère public, que les enregistrements vidéos sont illicites. 4.4. Reste à déterminer si ces moyens de preuves sont exploitables, le Ministère public ayant considéré que tel n'était pas le cas. 4.4.1. Dans un arrêt de principe concernant la pesée des intérêts prévue par le CPP s'agissant de preuves recueillies par un particulier, le Tribunal fédéral a jugé que la notion d'infractions graves au sens de l'art. 141 al. 2 CPP devait être examinée au regard de la gravité de l'acte concret et de l'ensemble des circonstances qui l'entourent, et non abstraitement, selon la peine menace de l'infraction en cause (ATF 147 IV 9 consid. 1.4.2). 4.4.2. En l'occurrence, A.________ est prévenu de lésions corporelles simples, respectivement est partie plaignante s'agissant des infractions de dénonciation calomnieuse et d'injures reprochées à B.________. Si l'on peut rejoindre le Ministère public lorsqu'il affirme que l'infraction de lésions corporelles dont est prévenu le recourant ne saurait être qualifiée de grave, la gravité de l'infraction de dénonciation calomnieuse est davantage sujette à discussion, compte tenu du contexte dans lequel elle intervient. Quoi qu'il en soit, si, en présence d'un moyen de preuve illicite, il y a lieu de procéder à la mise en balance des intérêts au sens de l'art. 141 al. 2 CPP, cette mesure doit être généralement mise en œuvre par le juge du fond, sous réserve des cas où l'inexploitabilité est évidente et manifeste (ATF 143 IV 387 consid. 4.4), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. On ne se trouve ainsi pas dans un cas où l'inexploitabilité des moyens de preuves résulte déjà clairement de la loi ou des circonstances du cas d'espèce au point de retirer les pièces du dossier au stade de l'instruction. 4.4.3. Il s'ensuit l'admission du recours sur ce point. 4.5. Il y a lieu de relever à ce stade que l'argument tiré du droit du prévenu à rapporter tous moyens de preuves à décharge ayant une valeur probante suffisante, même s'ils ont été obtenus en violation de la loi (arrêt TF 6P.54/2006 du 28 avril 2006 consid. 3 cité in JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2018, n. 9013), peine à trouver une justification dans le cas d'espèce, dès lors qu'il implique également d'être utilisé à charge de l'intimé. Point n'est besoin en définitive d'examiner plus avant la question, le recours devant être admis pour un autre motif. 5. 5.1. Le recourant sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire avec désignation d'un conseil juridique gratuit, respectivement d'un défenseur d'office, pour la procédure de recours. Selon

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 l'art. 136 al. 1 CPP, l'assistance judiciaire est accordée à la partie plaignante pour lui permettre de faire valoir ses prétentions civiles à la double condition qu'elle soit indigente et que son action civile ne soit pas vouée à l'échec. Quant à l'art. 132 al. 1 let. b CPP, il prévoit que la direction de la procédure ordonne une défense d'office si le prévenu ne dispose pas des moyens nécessaires et que l'assistance d'un défenseur est justifiée pour sauvegarder ses intérêts. Au stade du recours, les chances de succès entrent en considération pour l'examen de cette requête (arrêt TF 1B_59/2014 du 28 juillet 2014 consid. 5). 5.2. En l'espèce, à la lecture du dossier (en particulier bordereau du 11 février 2021, pièces nos 2-20), l'indigence du recourant doit être admise: en effet, au moyen de ses rentes AVS et LPP perçues à concurrence de CHF 3'356.- par mois, il n'est pas à même d'assumer ses charges, lesquelles se composent de son minimum vital élargi (CHF 1'500.-), de ses frais de logement (CHF 1'000.- estimés, hors électricité, eau, taxe déchets et protection juridique immeuble), de sa prime d'assurance-maladie LAMal et LCA (CHF 462.85), de ses frais de véhicule (CHF 100.-), de ses cotisations AVS (CHF 45.-) ou encore de sa charge fiscale (CHF 450.- arrondis.). La désignation d'un conseil gratuit paraît en outre indiquée en procédure de recours, celui-ci ne paraissant pas d'emblée dénué de toute chance de succès. Dans ces conditions, l'assistance judiciaire sera accordée au recourant pour la procédure de recours et Me Charles Navarro lui sera désigné comme conseil juridique gratuit, respectivement défenseur d'office. 5.3. La requête formulée par A.________ dans son courrier du 11 février 2021, tendant à ce que les pièces justificatives jointes à sa requête d'assistance judiciaire soient écartées du dossier pénal, sera rejetée dès lors que, à l'évidence, les restrictions du droit d'être entendu de l'art. 108 CPP ne sauraient être retenues. Par ailleurs, il n'expose pas dans quelle mesure la divulgation de ces pièces serait propre à léser ses intérêts privés, comme il le soutient. 5.4. Me Charles Navarro est désigné avocat d'office "avec assistance judiciaire", respectivement conseil juridique gratuit dans le présent arrêt, de sorte que la rémunération y relative intervient à ce titre (ATF 138 IV 205 consid. 1). La Chambre pénale arrête elle-même l'indemnité due au défenseur d'office pour la procédure de recours (RFJ 2015 73). Il en va de même pour celle due au conseil juridique gratuit (arrêt TC FR 502 2020 54 du 6 août 2020 consid. 3.1.4). La défense d'office, réglée par l'art. 132 CPP, voit l'autorité commettre au prévenu un défenseur rétribué par l'Etat, à tout le moins provisoirement (arrêt TF 1B_76/2013 du 8 mai 2013 consid. 2.1). Partant, même lorsqu'un prévenu obtient gain de cause dans une procédure, le défenseur d'office doit être rémunéré selon le tarif prévu, et non en fonction des honoraires d'avocat ordinaire (ATF 139 IV 261/JdT 2014 IV 173; cf. ég. arrêt TC FR 502 2019 332 du 15 janvier 2020 consid. 4.1). Le défenseur sera dès lors indemnisé au tarif horaire de CHF 180.- (art. 57 al. 2 RJ). Aucune liste d'honoraires n'a été produite. Pour la rédaction du recours, l'examen de la détermination de l'intimé et la lecture du présent arrêt, le temps y relatif peut être estimé, au vu du dossier, à environ 4.5 heures de travail avec les débours (5 %), au tarif horaire de CHF 180.-. L'indemnité sera dès lors fixée à CHF 850.50, débours compris mais TVA (7.7 %) par CHF 65.50 en sus (cf. art. 56 ss RJ). 5.5. Vu l'admission du recours, les frais de la procédure y relative, arrêtés à CHF 1'516.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-; indemnité conseil gratuit: CHF 916.-), sont laissés à la charge de l'Etat. Vu l'issue du recours, il n'y a pas matière à indemnité pour l'intimé.

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Chambre arrête : I. Le recours est admis. Partant, le chiffre 2 du dispositif de la décision sur preuves du 29 janvier 2021 est réformé comme suit: " 2. La requête formulée par B.________ tendant au retrait des vidéosurveillances produites par A.________ du dossier pénal est rejetée. " II. La requête d'assistance judiciaire formulée par A.________ pour la procédure de recours est admise. Partant, Me Charles Navarro lui est désigné comme conseil juridique gratuit, respectivement défenseur d'office pour la procédure de recours, et son indemnité due à ce titre est arrêtée à CHF 916.-, TVA par CHF 65.50 comprise. III. La requête formulée par A.________ tendant à ce que les pièces justificatives jointes à sa requête d'assistance judiciaire soient écartées du dossier pénal est rejetée. IV. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'516.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-; indemnité conseil gratuit: CHF 916.-), sont laissés à la charge de l'Etat. Il n'est pas alloué d'indemnité à l'intimé. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 9 juin 2021/sze Le Président : La Greffière-rapporteure :