502 2019 221

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2019 221 Arrêt du 23 octobre 2019 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure : Aleksandra Bjedov Parties A.________, prévenu et demandeur, représenté par Me Elias Moussa, avocat contre MINISTÈRE PUBLIC, défendeur, B.________, plaignante et défenderesse, représentée par Me Nicole Schmutz Larequi, avocate C.________, plaignante et défenderesse, représentée par Me Nicole Schmutz Larequi, avocate Objet Demande de récusation d’un Procureur Demande du 18 juillet 2019 dans le cadre de la procédure pénale ouverte contre A.________

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. C.________ et B.________ sont les enfants de D.________ et de E.________. Les parents sont divorcés et les enfants vivent avec leur mère. A.________ est le compagnon de D.________. Dans le cadre de la procédure pénale menée contre A.________ pour actes d’ordre sexuel avec des enfants, la Procureure F.________ (ci-après: la Procureure) a, le 19 juin 2019, adressé à Me Nicole Schmutz Larequi une lettre (DO 7006) aux termes de laquelle elle l’a invitée, compte tenu des graves conflits opposant tous les membres de la famille de D.________ et de E.________, à confirmer les constitutions de parties plaignantes de C.________ et B.________. Ayant pu consulter le dossier pénal le 17 juillet 2019, Me Elias Moussa a alors pris connaissance de dite missive à Me Nicole Schmutz Larequi. B. Par courrier du 18 juillet 2019, Me Elias Moussa, agissant pour A.________, a demandé la récusation de la Procureure au sens de l’art. 56 let. f du Code de procédure pénale suisse (CPP ; RS 312.0) dans la mesure où les termes choisis dans sa lettre du 19 juin 2019 donnent l’apparence de prévention et font redouter une activité partiale, à l’avantage des parties plaignantes et au détriment du prévenu. C. Par courrier du 23 juillet 2019, la Procureure a transmis à la Chambre pénale la demande de récusation déposée par Me Elias Moussa, en informant qu’elle s’y opposait. D. Invitée à se déterminer, la Procureure a, par courrier du 16 août 2019, conclu au rejet de la demande de récusation et a joint le dossier. E. Dans le délai imparti, Me Elias Moussa, agissant pour A.________, a déposé des observations à la détermination de la Procureure. en droit 1. 1.1. L'art. 56 CPP énumère six situations dans lesquelles toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale est tenue de se récuser. En l'espèce, A.________ invoque clairement comme motif de récusation de la Procureure l’art. 56 let. f CPP qui prévoit la récusation « lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention » et qui, selon la jurisprudence, a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes (arrêt TF 1B_397/2014 du 25 février 2015 consid. 2.1). 1.2. Lorsqu’un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. f CPP est invoqué, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves et définitivement, lorsque le ministère public, les autorités pénales compétentes en matière de contraventions et les tribunaux de première instance sont concernés – et hors cas de demande manifestement irrecevable ou

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 infondée –, par l’autorité de recours (art. 59 al. 1 let. b CPP), soit dans le canton de Fribourg par la Chambre pénale (art. 64 let. c de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ; RSF 130.1]). 1.3. Aux termes de l’art. 58 CPP, lorsqu'une partie entend demander la récusation d'une personne qui exerce une fonction au sein d'une autorité pénale, elle doit présenter sans délai à la direction de la procédure une demande en ce sens, dès qu'elle a connaissance du motif de récusation; les faits sur lesquels elle fonde sa demande doivent être rendus plausibles (al. 1). La personne concernée prend position sur la demande (al. 2; cf. ATF 138 IV 222). En l’espèce, la demande de récusation a sans conteste été déposée sans délai puisqu’elle l’a été le 18 juillet 2019 pour des motifs connus le 17 juillet 2019. De même les faits sur lesquels dite demande était fondée ayant été rendus plausibles, la Procureure a été invitée à prendre position. Partant, les motifs de la demande de récusation seront examinés. 2. 2.1. Selon l’art. 56 al. 1 let. f CPP, toute personne exerçant une fonction au sein de l’autorité pénale est tenue de se récuser lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou un conseil juridique sont de nature à la rendre suspecte de prévention. La disposition définit une clause générale qui vise toutes les situations non énumérées aux lettres a à e de l’art. 56 al. 1 CPP. Elle correspond à la garantie d’un tribunal indépendant et impartial consacrée aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH qui permet d’exiger la récusation d’un magistrat dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (PC CPP, 2e éd. 2016, art. 56 n. 23 et 24 ; ATF 138 IV 142 ; 126 I 68 consid. 3a). L’appréciation doit être établie de manière objective. Ainsi, une apparence ne saurait être admise sur la base des seules appréciations subjectives de l’une ou l’autre des parties à la procédure. Concrètement, cette apparence n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat (PC CPP, art. 56 n. 25 et la jurisprudence citée). Il est nécessaire en outre que le risque de prévention apparaisse comme sérieux. Pratiquement, l’impartialité de la personne concernée est présumée établie, sous réserve de preuves rapportées par l’une ou l’autre des parties (PC CPP, art. 56 n. 27). La partialité peut se manifester par des déclarations de la personne concernée, que celles-ci soient émises durant la procédure ou auparavant. Il peut s’agir de déclarations plus ou moins directes sur la culpabilité du prévenu, de déclarations racistes ou toute autre prise de position manifestant un « préjugement » ou un préjugé à l’encontre de l’une des parties. Les membres des autorités pénales doivent aussi s’abstenir de prendre position prématurément sur certaines questions juridiques, pour autant du moins que celle-ci, cumulativement, soient cruciales pour l’issue de la cause et fassent débat entre les parties (CR CPP-VERNIORY, 2011, art. 56 n. 34). Le comportement du membre de l’autorité dans la procédure vis-à-vis de telle ou telle partie peut aussi constituer une cause de récusation. N’emporte pas prévention une décision défavorable à une partie, ni en principe des décisions successives concernant la même personne, ou un refus d’administrer une preuve. En revanche, des actes de procédure menés en violation des droits d’une partie peuvent manifester un préjugé à l’encontre de cette partie. Selon la jurisprudence fédérale toutefois, seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées du juge, constituant des violations graves de ses droits, peuvent justifier le soupçon de parti pris. (CR CPP-VERNIORY, art. 56 n. 35 et la jurisprudence citée ; arrêt TF 1B_426/2018 du 20 novembre 2018 consid. 2.2.). S’agissant spécifiquement de la récusation du

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 ministère public, il y a lieu de distinguer à quel stade de la procédure celle-ci est demandée. Durant la procédure préliminaire, les principes applicables à la récusation des juges d’instruction restent valables pour la récusation des procureurs sous l’empire du nouveau CPP (ATF 138 IV 142). A ce stade, le ministère public est tenu à une certaine impartialité même s’il peut être amené, à tout le moins provisoirement, à adopter une attitude plus orientée à l’égard du prévenu ou à faire état de ses convictions ; bien que disposant d’une certaine liberté dans la cadre de ses investigations, il ne reste pas moins tenu à un devoir de réserve et doit s’abstenir de tout procédé déloyal, doit instruire à charge et à décharge et ne point désavantager une partie au détriment d’une autre (PC CPP, art. 56 n. 29 ; ATF 138 IV 142). La procédure de récusation n’a pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l’instruction et de remettre en cause les différentes décisions prises par la direction de la procédure (PC CPP, art. 56 n. 30 ; arrêts TF 1B_148/2015 du 24 juillet 2015 consid. 3.01 ; 1B_205/2013 du 9 août 2013 consid. 3.1). Des erreurs commises par un procureur ne sauraient fonder un motif de récusation, pour autant que celles-ci ne se produisent pas à de trop nombreuses reprises et ne soient pas particulièrement crasses (PC CPP, art. 56 n. 31 ; arrêt TF 1B_328/2011 du 1er septembre 2011). En revanche, la récusation du procureur chargé de la direction de la procédure doit être admise en cas de fautes de procédure grave et répétées (PC CPP, art. 56 n. 31 ; ATF 141 IV 178 consid. 3). 2.2. Dans la demande de récusation, A.________ invoque d’abord que le passage suivant du courrier du 19 juin 2019 de la Procureure à Me Nicole Schmutz Larequi donne l’apparence de la prévention de la magistrate et fait redouter une activité partiale à l’avantage des parties plaignantes et au détriment du prévenu: « S’agissant de C.________, sa constitution de partie plaignante devra mentionner les faits reprochés à A.________, à savoir les faits suivants :

1. Intromission digitale dans le vagin ; 2. Avoir vu A.________ en train de se masturber ; 3. Avoir été confrontée à de la pornographie le matin lorsqu’elle enclenchait la télévision avec sa sœur B.________. ». Il précise qu’ainsi la Procureure donne objectivement l’apparence d’estimer que les faits reprochés (décrits au ch. 1 à 3) sont déjà établis, puisqu’elle donne une instruction (en soulignant le mot « devra ») à l’avocate des parties plaignantes concernant le contenu de la déclaration de partie plaignante. Il ajoute qu’il n’est même pas envisagé dans ledit courrier que les parties plaignantes ne pourraient pas confirmer leurs plaintes. Il complète en soulignant que l’avocate des parties plaignantes n’avait pas besoin de recevoir de recommandations, voire des instructions, quant au contenu de la déclaration des parties plaignantes. Il note encore que l’apparence de partialité au détriment du prévenu se voit renforcée par le fait que, dans le dossier, C.________ n’a jamais formulé les faits reprochés au ch. 1 et 3 avant le courrier du 19 juin 2019 et la réponse de la partie plaignante du 9 juillet 2019, à tout le moins pas lors de l’unique audition effectuée par C.________ dans la procédure. Il précise que le fait que le courrier de réponse de la partie plaignante du 9 juillet 2019 ne reprenne pas les faits énumérés dans le courrier litigieux du 19 juin 2019 n’y change rien dans la mesure où l’apparence de partialité ne découle pas de la réaction des parties plaignantes, mais bien du contenu de la missive du 19 juin 2019 qui donne des recommandations, voire des instructions, aux parties plaignantes sur leurs déclarations qui doivent impérativement reprendre les reproches formulés par les autorités de poursuites pénales, soit des reproches qui, jusqu’au courrier du 19 juin 2019, n’ont jamais été formulés par les parties plaignantes elles-mêmes (demande p. 2 à 5). En ce qui concerne B.________, A.________ invoque ensuite le passage suivant du courrier incriminé du 19 juin 2019 qui donne également l’apparence objective d’une activité partiale: « S’agissant de B.________, vous voudrez bien également me faire parvenir une constitution de partie plaignante mentionnant expressément les faits suivants: 1. Avoir vu A.________ à plusieurs

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 reprises en train de se masturber; 2. Avoir été confrontée à de la pornographie le matin lorsqu’elle enclenchait la télévision avec sa sœur C.________. ». Il précise que de la sorte il existe objectivement une apparence de prévention qui fait redouter une activité partiale en demandant à la partie plaignante de reprendre dans sa déclaration des faits qui sont certes reprochés par les autorités de poursuite pénale, mais qu’elle-même n’a jamais dénoncés. Il ajoute que la démarche entreprise auprès de la partie plaignante avec le courrier du 19 juin 2019 aurait, objectivement, éventuellement pu être interprétée comme impartiale si la Procureure avait également demandé aux parties plaignantes de confirmer dans leurs déclarations de constitution de partie plaignante les faits à décharge du prévenu. Ne l’ayant pas fait, cela martèle objectivement l’apparence de partialité (demande p. 5 et 6). En résumé, A.________ a indiqué que, objectivement, par son courrier du 19 juin 2019, la Procureure a fait preuve de partialité envers le prévenu. En effet, par les passages litigieux, il appert que la magistrate a demandé aux parties plaignantes de reprendre dans leurs déclarations de confirmation de constitution de partie plaignante des faits certes reprochés par les autorités de poursuite pénale au prévenu, mais que les parties plaignantes n’ont, avant ledit courrier, soit jamais dénoncés, soit même affirmé le contraire. En d’autres termes, objectivement, le courrier litigieux peut être interprété comme une manière d’influencer sur les déclarations des parties plaignantes, ce qui donne une apparence de partialité au détriment du prévenu (demande p. 6). La Procureure a relevé, dans sa détermination, que son courrier du 19 juin 2019 est intervenu en fin d’instruction, après une dernière audition du prévenu, et que, à ce stade, elle devait soit clore l’instruction, soit ordonner les deuxièmes auditions de C.________ et de B.________, auditions qui ne s’avéraient nécessaires que dans la mesure où les deux jeunes filles formulaient ou maintenaient des allégations contraires aux protestations d’innocence de A.________. Elle note que son courrier n’avait évidemment pas pour but d’influencer les parties plaignantes, mais de pouvoir prendre une décision sur la suite de la procédure. La Procureure a tenu à préciser que l’instruction pénale s’inscrit dans un contexte très conflictuel avec des risques particulièrement aigus de victimisation secondaire de C.________ et de B.________ et dès lors il était important de s’assurer de leur réelle volonté de se porter parties plaignantes et de ne pas les confronter, lors d’une deuxième audition, à des faits qu’elles ne dénonceraient pas. Elle a souligné que si elle avait adopté une communication claire appelant des réponses tout aussi claires, c’était parce que, sous l’angle de la validité de leurs déclarations de parties plaignantes, il était nécessaire qu’elles énoncent clairement les reproches qu’elles faisaient à ce titre à A.________. Elle a ajouté que son courrier ne faisait que reprendre la nature des soupçons pesant sur A.________, soupçons amplement connus des parties à la procédure, aussi bien du prévenu que des parties plaignantes. Elle a complété que son courrier a été adressé à Me Nicole Schmutz Larequi qui se serait opposée à toute forme d’instructions données à ses mandantes et que les réponses de C.________ et B.________ ont été déposées par leur mandataire après que cette dernière s’est assurée de leur volonté, lors de discussions menées séparément avec chacune d’elles, en présence leur curateur de représentation. La Procureure précise que l’évocation des reproches faits par les deux plaignantes à A.________ est sensiblement différente des formulations figurant dans le courrier litigieux. Elle a encore rapporté que C.________ et B.________ ont été mêlées à une procédure pénale qu’elles n’ont pas initiée et qui se déroule dans un conflit aigu entre leur père – qui a signé avec elles leurs déclarations de partie en début de procédure – et leur mère, compagne de A.________. Elle a également noté, avec plusieurs citations au dossier judiciaire, que son courrier du 19 juin 2019 ne fait que reprendre, pour C.________ et B.________, les soupçons ressortant de l’instruction et discutés lors d’auditions en présence des parties, ne faisant pas preuve de la

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 moindre partialité. La Procureure a terminé en évoquant la réaction violente de D.________ à l’encontre de ses deux filles lorsqu’elle a appris le maintien de leurs plaintes pénales contre son compagnon, le fait que, si tôt après avoir reçu les réponses de Me Nicole Schmutz Larequi, elle avait organisé les secondes auditions de C.________ et B.________ qui ont dû être annulées en raison de leur état de santé alarmant – qui a d’ailleurs nécessité leur placement après l’algarade avec leur mère -, que cette mesure d’instruction ne préjugeait en rien de la suite de l’instruction, d’éventuelles expertises étant réservées, et en précisant que l’issue de la procédure dépendrait en partie des nouvelles déclarations des deux jeunes filles, qui, pour être recevables, devraient présenter une certaine consistance. Dans sa détermination du 28 août 2019, A.________ a complété en ce sens qu’il ne devait pas être tenu compte des faits ultérieurs au courrier incriminé du 19 juin 2019 évoqués par la Procureure dans la mesure où ceux-ci n’ont aucun lien avec ledit courrier. Il a tenu à faire remarquer que, contrairement à ce qu’a allégué la Procureure, le courrier du 19 juin 2019 est bien intervenu en plein cours d’instruction, à un moment donné où il s’agissait justement d’entendre une deuxième et éventuellement dernière fois les parties plaignantes. Dans la mesure où une telle audition de confrontation s’imposait de par la loi, le courrier incriminé donnait d’autant plus objectivement l’apparence de la prévention et pouvait légitimement faire redouter chez le prévenu une activité partiale de la magistrate en charge de l’instruction. Il ajoute que, si l’instruction pénale s’inscrit bien dans un contexte très conflictuel et que, pour cette raison, il ne s’est jamais opposé à ce que le Ministère public invite les parties plaignantes à confirmer leur constitution en tant que telle, en revanche le courrier du 19 juin 2019 est problématique sous l’angle de l’art. 56 let. f CPP dans la mesure où il contient de véritables recommandations, voire instructions du Ministère public à l’intention des parties plaignantes. S’il ne conteste pas que le courrier litigieux ne fait que reprendre la nature des soupçons pesants sur le prévenu, il note que c’est justement ce qui fonde objectivement l’apparence d’une partialité dans la mesure où les soupçons se basent essentiellement sur des déclarations d’autres intervenants dans la procédure et non pas sur les déclarations mêmes des parties plaignantes. Il argumente que ce courrier peut ainsi objectivement être interprété comme une manière d’influencer les déclarations des parties plaignantes, ce qui donne une apparence de partialité au détriment du prévenu. Il souligne encore que le fait que le courrier incriminé ait été adressé à l’avocate des parties plaignantes ne modifie en rien l’apparence de partialité dès lors que dite apparence ne se fonde aucunement sur la réaction des parties plaignantes audit courrier, mais bien sur le courrier lui-même. Il termine que, sur le vu du développement de la détermination de la Procureure du 16 août 2019, le prévenu ne peut que conclure à une apparence objective de partialité dans la mesure à la magistrate a relaté tous les éléments à charge du prévenu et contenu dans le dossier tout en procédant partiellement à une appréciation des différentes déclarations alors que l’instruction est toujours en cours. 2.3. En l’espèce, par son grief, A.________ tend à démontrer que la Procureure a, dans la teneur de son courrier du 19 juin 2019, donné objectivement l’apparence d’estimer que les faits reprochés à l’encontre du prévenu sont déjà établis dans la mesure où elle y donne des instructions claires à l’avocate des parties plaignantes concernant le contenu de leur déclaration de parties plaignantes. S’il est vrai que le temps du verbe utilisé (le futur) pourrait prêter à confusion et faire penser que la Procureure a adopté une attitude orientée, en revanche, elle n’a pas usé de procédé déloyal, ni désavantagé ou avantagé une partie au détriment de l’autre. Contrairement à ce que semble ressentir le prévenu, la Procureure n’a pas, par le contenu de sa missive du 19 juin 2019, adopté une attitude orientée à son égard ou fait état de ses convictions. Elle s’est contentée, compte tenu du contexte très conflictuel – par ailleurs admis par A.________

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– de rappeler les soupçons ressortant de l’instruction et discutés lors d’auditions en présence des parties. Si tant est que la Procureure aurait commis une erreur par le contenu de sa missive du 19 juin 2019, celle-ci est isolée et n’est pas particulièrement crasse. Preuve en est le fait que, dans leurs déclarations, les parties plaignantes ne s’y sont pas référées s’agissant des faits reprochés au prévenu. 2.4. Partant, sur le vu de la doctrine et de la jurisprudence précitées (supra ad. 2.1.), la demande de récusation n’est pas fondée et doit par conséquent être rejetée. 3. Vu le sort de la demande, les frais de procédure y relatifs (art. 424 CPP, 33 ss et 43 RJ) doivent être mis à la charge du demandeur en application de l’art. 59 al. 4 2e phr. CPP. la Chambre arrête : I. La demande de récusation est rejetée. II. Les frais de procédure, fixés à CHF 450.- (émoluments : CHF 400.- ; débours : CHF 50.-), sont mis à la charge de A.________. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 23 octobre 2019/lsc Le Président : La Greffière-rapporteure :