502 2017 93

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2017 93 - 94 Arrêt du 21 juin 2017 Chambre pénale Composition Président: Hubert Bugnon Juges: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière: Elsa Gendre Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par Me Jean- Christophe a Marca, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, intimé Objet Jonction des causes Recours du 20 mars 2017 contre l'ordonnance du Ministère public du 9 mars 2017

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. a) Suite à des placements à risque, B.________, auquel était affiliée comme employeur C.________, a perdu une importante partie de sa fortune et s’est retrouvé en liquidation. Des procédures pénales ont été ouvertes à la suite de la débâcle de cette caisse de pension fribourgeoise. En particulier, plusieurs membres du conseil de fondation de la caisse de pension ont été mis en prévention d’abus de confiance et de gestion déloyale. Il leur est reproché d’avoir confié au directeur d’une société anonyme lausannoise un mandat de gestion de fortune discrétionnaire sur les actifs de la caisse de pension dont le conseil de fondation avait la charge et que, sur la base de ce mandat, des investissements à risque portant sur une importante partie de la fortune de la caisse avaient été effectués. Le 3 octobre 2014, le Président du comité de direction de C.________, soit le Préfet de la Sarine, informait le Ministère public qu’il avait ouvert une instruction préliminaire destinée à examiner sous l’angle de la législation sur les communes l’activité des représentants de C.________ au sein du conseil de fondation de la caisse de prévoyance. b) L’autorité de poursuite vaudoise a ouvert une enquête pénale contre le gestionnaire de fortune, D.________, pour notamment escroquerie, abus de confiance, blanchiment d’argent, etc. La procédure a été reprise par le Ministère public fribourgeois. c) Par ordonnance du 28 août 2015, le Ministère public a mis A.________, réviseur chez E.________ SA alors organe de révision de la caisse de prévoyance, en prévention de délit à la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. Il lui est reproché notamment de ne pas avoir intensifié ses contrôles et avisé l’Autorité de surveillance, alors qu’il aurait dû remarquer que les placements des avoirs de la caisse de pension ne respectaient pas une répartition des risques appropriée au sens de la LPP. d) Par décision du 11 septembre 2015, le Ministère public a également ouvert une instruction pénale contre F.________, administratrice de la société G.________ AG et experte en prévoyance professionnelle, pour délit au sens de l’art. 76 al. 5 LPP en relation avec l’art. 53 al. 1 LPP (version 2011), étendue au chef de prévention d’infraction commise dans la gestion d’une entreprise au sens de l’art. 77 al. 2 et 3 LPP. Il lui est notamment reproché d’avoir gravement violé son devoir d’analyser si l’institution de prévoyance était en tout temps en mesure d’offrir la garantie de pouvoir remplir ses engagements. B. Le 16 janvier 2016, A.________ a formé recours contre l’ordonnance du Ministère public autorisant l’enquêteur administratif à accéder à différentes pièces séquestrées auprès de E.________ SA (classeurs n° 53 à 61) ainsi qu’aux procès-verbaux des parties. Son recours a été rejeté par arrêt cantonal du 25 avril 2016 (TC FR 502 2016 2). C. Par courrier du 3 mars 2017, A.________ s’est rallié à la requête de F.________ tendant à la jonction de sa cause à celle de D.________. D. Par ordonnance du 9 mars 2017, le Ministère public a refusé de joindre les causes. E. Le 20 mars 2017, A.________ a interjeté recours contre l’ordonnance précitée, assorti d’une requête d’effet suspensif, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour jonction des causes dans le sens des

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 considérants et, subsidiairement, à la jonction de la cause de D.________ à la sienne et à celles d’autres prévenus. F. Invité à se déterminer, le Ministère public a conclu, par courrier du 5 avril 2017, au rejet de la requête d’effet suspensif et du recours. En lien avec la requête d’effet suspensif, il prétend que le refus de joindre les causes ne causerait aucun dommage irréparable. S’agissant du recours, le Ministère public rappelle que l’ouverture de la procédure contre le recourant a été décidée suite à l’analyse des classeurs séquestrés auprès de l’organe de révision, et non suite à l’ouverture de la procédure contre D.________. Il fait valoir que la décision attaquée contient une erreur de frappe relative à la jurisprudence citée, laquelle devait concerner les devoirs de l’organe de révision d’un fonds de placement et soutient que même à admettre que D.________ se fût rendu coupable d’escroquerie à l’égard de l’institution de prévoyance, la seule question à résoudre sous l’angle de la responsabilité pénale de l’organe de révision de cette institution est celle de savoir si cet organe a procédé aux investigations imposées par la loi afin de vérifier l’existence, l’évaluation/valorisation et la composition des placements de sorte à éviter qu’un dommage se réalise ou augmente provoquant enfin l’insolvabilité de la caisse de pension. Enfin, il prétend qu’une éventuelle condamnation de D.________ pour escroquerie ne conduirait pas pour ce seul motif à l’acquittement du recourant, puisque c’est son devoir de contrôle qui est déterminant et la façon dont il s’en est acquitté dans le cas d’espèce, en particulier en examinant s’il devait et pouvait poser certaines questions en lien avec les placements opérés. en droit 1. a) Une ordonnance par laquelle le ministère public ordonne la jonction ou la disjonction de procédures pénales (art. 30 du code de procédure pénale suisse [CPP; RS 312.0]) est susceptible d’un recours immédiat au sens des art. 393 ss CPP (STEPHENSON/THIRIET, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd., 2014, art. 393 CPP

n. 10). Selon la jurisprudence de la Chambre, la recevabilité d’un tel recours est toutefois subordonnée à l’existence d’un préjudice irréparable (arrêt TC FR 502 2017 103 du 21 avril 2017 consid. 1c), préjudice que le recourant doit démontrer. Or, en l’espèce, malgré une motivation exposée sur 26 pages, A.________ ne tente pas de démontrer clairement en quoi le refus de joindre les causes lui occasionne un tel préjudice. La recevabilité du recours est ainsi pour le moins douteuse. Cette question peut cependant rester ouverte, compte tenu de l’issue à donner au recours. b) Une ordonnance peut être attaquée dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Fribourg, la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 85 al. 1 LJ [loi sur la justice du 31 mai 2010; RSF 130.1]). En l’espèce, le recours contre l’ordonnance du 9 mars 2017 refusant la jonction des causes a été interjeté dans le délai légal auprès de l'autorité compétente par le prévenu qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) et satisfait aux conditions de forme posées par l'art. 385 al. 1 CPP. c) Le recourant requiert que les autres prévenus dans la débâcle de la caisse de pension se déterminent sur l’éventuelle jonction des causes litigieuses (recours p. 3 ch. X) et ainsi sur l’objet principal de son recours. La décision contestée ne concerne cependant que le refus de

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 joindre sa propre cause à celle de D.________, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de garantir le droit d’être entendu des autres prévenus.

d) Vu ce qui suit, la requête d’effet suspensif tendant à ce que le prévenu ne soit pas renvoyé en jugement avant droit connu sur le recours devient sans objet. 2. a) Dans un grief d’ordre formel, le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu faute d’une motivation suffisante. Il avance que la décision est trop succincte et arbitraire puisque elle ne contient que deux bases légales et que la seule partie motivée fait référence à une jurisprudence sans lien avec la cause. b) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236). c) En l’espèce, la décision contestée contient une motivation avec indication des bases légales topiques. D’ailleurs, le recourant assisté d’un mandataire professionnel en a parfaitement compris la portée puisqu’il a pu la contester en invoquant des griefs de fond. En outre, le fait qu’elle contient une erreur de plume dans les références d’une jurisprudence n’affecte en rien sa validité (« ATF 141 IV 93 » au lieu de « ATF 141 V 93 »). En effet, non seulement le Ministère public a pris la peine de rappeler la portée de cette jurisprudence dans la décision attaquée, mais en plus un mandataire professionnel avisé aurait de suite constaté que la partie des ATF mentionnée dans la référence - « IV » - ne correspondait pas au domaine de la loi sur laquelle est fondé le chef de prévention de son client, en l’occurrence la LPP, soit celui des assurances sociales concerné par la partie « V ». Quoi qu’il en soit, cette jurisprudence était largement connue du recourant et de son mandataire puisque ce n’est pas la première fois que le Ministère public y fait référence en procédure (cf. notamment déterminations du Ministère public du 20 janvier 2016

p. 3 au recours interjeté par A.________ le 14 janvier 2016, cause 502 2016 2). Ce grief doit partant être rejeté. 3. a) Le recourant se plaint d’une violation des art. 29 et 30 CPP, invoquant qu’il existe des raisons objectives suffisantes à joindre sa cause à celle de D.________. Il rappelle qu’il a été auditionné simultanément à ce dernier, que lors de cette audition le Ministère public s’est intéressé à leur collaboration, que D.________ a été interrogé sur les pièces séquestrées auprès de l’organe de révision et que le Ministère public a accordé un large accès aux dossiers des autres prévenus. Il relève que le Ministère public les a tous deux interrogés sur des sujets similaires, en leur posant parfois les mêmes questions. Il avance aussi que d’autres prévenus ont été cités à comparaître dans leur cause respective. Se fondant sur ces éléments, le recourant estime que sa cause est ainsi étroitement liée à celle de D.________, de sorte qu’il se justifie de les joindre. Il évoque le risque de décisions contradictoires en l’absence de jonction des causes. Il prétend aussi que le Ministère public méconnaîtrait l’infraction d’escroquerie dont est prévenu D.________ puisqu’une condamnation de ce dernier aurait un impact sur sa propre responsabilité pénale. Selon lui, une éventuelle condamnation de D.________ pour escroquerie est de nature à confirmer que lui-même, comme employé de l’organe de révision, n’a commis aucun manquement, puisqu’il aurait aussi été dupé par le comportement astucieux du gestionnaire de fortune.

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Enfin, il soutient que la décision attaquée serait inopportune. Il rappelle que le Ministère public a joint les causes de tous les prévenus à l’exception de celle de D.________. b) Dans la décision attaquée, le Ministère public a commencé par exposer les infractions reprochées à D.________, notamment escroquerie, abus de confiance, gestion déloyale, blanchiment d’argent, etc.. Il a également expliqué que l’instruction ouverte contre D.________ était complexe et longue compte tenu du nombre de lésés ainsi que des mesures d’investigation particulières et à l’étranger. Il a ensuite rappelé les griefs reprochés au recourant, en particulier celui de ne pas avoir intensifié ses contrôles et avisé l’Autorité de surveillance, alors qu’il aurait dû remarquer que les placements des avoirs de la caisse de pension ne respectaient pas une répartition des risques appropriée au sens de la LPP. Enfin, le Ministère public a considéré qu’il n’était pas nécessaire d’attendre l’issue de l’instruction contre D.________ pour vérifier le principal reproche fait au recourant, puisque même en admettant que le premier ait exploité le rapport de confiance qui existait entre lui et les organes de B.________, ces derniers avaient des obligations légales à respecter afin d’éviter que ce fonds ne subisse un dommage. Dans ces conditions, le Ministère public a refusé de joindre la cause du recourant à celle de D.________. c) Consacrant le principe dit de l'unité de la procédure, l'art. 29 al. 1 CPP prévoit que les infractions sont poursuivies et jugées conjointement lorsqu'un prévenu a commis plusieurs infractions (let. a) ou lorsqu'il y a plusieurs coauteurs ou participation (let. b). Si des raisons objectives le justifient, le ministère public et les tribunaux peuvent ordonner la jonction ou la disjonction de procédures pénales (art. 30 CPP). La disjonction doit constituer l'exception et l'unité de la procédure la règle, dans un but d'économie de procédure, mais aussi dans celui de prévenir des décisions contraires (ATF 138 IV 214 consid. 3.2; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit Commentaire du Code de procédure pénale, 2e éd., 2016, art. 30 CPP n. 2). La disjonction doit être fondée sur des motifs concrets et objectifs. Elle doit avant tout servir à garantir la rapidité de la procédure, respectivement à éviter un retard inutile. A titre d'exemple, la doctrine cite notamment la prescription imminente de certaines des infractions poursuivies. En revanche, de simples motifs de commodité ne sauraient justifier une disjonction (ATF 138 IV 214 consid. 3.2 et les références citées; CR CPP-BERTOSSA, 2011, art. 30 n. 2). Le législateur n’évoque guère les hypothèses de jonction, à l’exception de celles figurant aux articles 26 al. 2 CPP, 31 al. 3 CPP ou 34 al. 1 CPP. On peut penser à l’existence de plusieurs infractions commises par des auteurs différents, indépendamment les uns des autres à l’encontre du même lésé. Il en irait de même lorsque plusieurs auteurs s’accusent mutuellement de la commission d’infractions multiples. On pensera également au cas d’une personne blessée par des policiers qu’elle aurait préalablement agressés: les procédures pénales ouvertes contre la victime et les agents de police doivent être instruits par un seul ministère public, désigné cas échéant, de façon extraordinaire. Une étroite connexité entre les infractions plaide en particulier pour une jonction (ATF 138 IV 29 consid. 5.5 in JdT 2012 IV 185; pour tout le paragraphe: MOREILLON/PAREIN-REYMOND, art. 30 n. 4). d) En l’espèce, au vu des chefs de prévention des deux prévenus qui ne se recoupent aucunement et des faits qui leur sont reprochés, le Ministère public n’a pas envisagé de participation ou coaction entre le recourant et D.________, à tout le moins dans le sens où le recourant aurait participé au sens pénal du terme d’une manière ou d’une autre aux infractions reprochées à D.________ et inversement. Aussi, sauf à se méprendre sur la teneur des

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 explications du recourant à ce sujet, aucune jonction des causes ne se justifie sous cet angle et les conditions de l’art. 29 CPP ne sont dès lors pas remplies. Les raisons évoquées par le recourant (auditions portant sur des thèmes similaires avec questions identiques ou sur leur collaboration; consultations des dossiers respectifs; etc.) ne sont pas suffisantes à justifier objectivement une jonction des causes et le Ministère public n’a pas outrepassé son pouvoir d’appréciation en la refusant. En effet, la débâcle de la caisse de pension fribourgeoise a initié de nombreuses procédures pénales, instruites par la même Procureure, ce qui limite déjà le risque de décisions contradictoires. Celle contre D.________ se veut complexe, dense et avec de nombreuses mesures d’instruction dont certaines de portée internationale. La procédure contre le recourant se limite par contre à la question de savoir s’il a rempli son devoir de contrôle au sens de la LPP; il n’est ainsi pas nécessaire d’attendre l’issue de la procédure de D.________ pour apprécier l’éventuelle responsabilité pénale du recourant sous l’angle de ses obligations légales. Il n’existe partant pas de connexité étroite entre les infractions. En outre, contrairement à ce que soutient le recourant, une hypothétique condamnation de D.________ pour escroquerie ne supprimerait pas automatiquement sa propre responsabilité pénale pour violation de son obligation légale. Vu l’infraction reprochée au recourant, le Ministère public doit examiner si celui-ci a procédé à toutes les vérifications exigées de lui par la loi dans les circonstances du cas d’espèce, c’est-à-dire avec les informations et documents dont il disposait ou pouvait disposer, mais aussi si au vu de ces éléments il aurait dû intensifier ses vérifications ou non. Dans ce cadre, il est logique que le Ministère public s’intéresse à la collaboration de l’organe de révision avec le gestionnaire de fortune et que des questions similaires soient posées à l’un et à l’autre, sans que ces éléments suffisent à justifier la jonction des causes. On peut en outre s’interroger sur l’analyse juridique exposée par le recourant au sujet des personnes lésées par l’infraction d’escroquerie; le recourant s’estime en effet lésé comme employé de l’organe de révision par un éventuel comportement astucieux et indécelable de la dupe, ce qui supprimerait tout manquement de sa part dans le cadre de ses activités. Mais il est au contraire même envisageable que le comportement du gestionnaire de fortune ne remplisse finalement pas les conditions légales de l’escroquerie et que celui du recourant soit constitutif d’une violation de son obligation légale de contrôle au sens de la LPP. Dans ces conditions, la décision du Ministère public, lequel dispose par ailleurs dans ce contexte d’un large pouvoir d’appréciation au vu de la formulation de l’art. 30 CPP, ne prête pas le flanc à la critique. e) Il s’ensuit le rejet du recours. 4. a) Vu l’issue du recours, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1’100.- (émolument: CHF 1’000.-; débours: CHF 100.-), sont mis à la charge du recourant (art. 428 al. 1 CPP). b) Aucune indemnité de partie n’est accordée au recourant qui succombe.

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Chambre arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, l’ordonnance du Ministère public du 9 mars 2017 est entièrement confirmée. II. La requête d’effet suspensif est sans objet. III. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1’100.- (émolument: CHF 1’000.-; débours: CHF 100.-), sont mis à la charge de A.________. IV. Aucune indemnité de partie n’est accordée. V. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 21 juin 2017/cfa Président Greffière