502 2017 290

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2017 290 502 2017 291 (AJ) Arrêt du 3 avril 2018 Chambre pénale Composition Président: Hubert Bugnon Juges: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière: Pamela Giampietro Parties A.________, prévenue et recourante, représentée par Me Marino Montini, avocat contre MINISTÈRE PUBLIC DE L'ETAT DE FRIBOURG, intimé et B.________, intimé Objet Ordonnance de non entrée en matière (art. 310 CPP) - calomnie

- faux témoignage Recours du 16 novembre 2017 contre l'ordonnance du Ministère public du 27 octobre 2017 Requête d’assistance judiciaire du 16 novembre 2017

Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. Le 14 septembre 2016 à C.________, A.________ et D.________ en sont venues aux mains et ont, chacune, déposé plainte pénale contre l’autre. Celle-là reproche à celle-ci de lui avoir tiré les cheveux, de l’avoir griffée à la poitrine et de l’avoir mordue à la jambe droite; celle-ci reproche à celle-là de lui avoir tiré les cheveux, de l’avoir empoignée et de l’avoir poussée au sol. Il semble que cette dispute trouve son origine dans le comportement jaloux de A.________ envers D.________, avec qui B.________ a une relation, A.________ se considérant quant à elle en couple avec B.________ au moment des faits, ce que nie ce dernier qui argue que leur relation a pris fin depuis longtemps. Le 17 mai 2017, B.________ a été entendu par le Ministère public en qualité de témoin sur les événements du 14 septembre 2016. Il a alors déclaré ne plus être en couple avec A.________ depuis 2013, qu’il la revoyait depuis de temps en temps mais de façon amicale, que A.________ est maladivement jalouse et « toujours dans [son] environnement », de sorte qu’elle a appris l’existence de D.________, ce qui a provoqué la dispute du 14 septembre 2016. Il a décrit cet événement comme une agression de A.________ envers D.________. Interrogée sur les propos de B.________, A.________, en présence de D.________, a maintenu qu’elle vivait encore une idylle avec lui, qu’il venait la voir tous les jours, et que deux semaines avant les faits, il lui avait du reste offert un bracelet avec des cœurs et lui avait dit qu’il l’aimait. B.________ a alors déclaré ce qui suit: « Ce que dit A.________ est inexact. Il est effectivement arrivé que nous allions boire un verre après son traitement de chimiothérapie, mais cela ne signifiait pas que nous étions ensemble. S’agissant du bracelet, A.________ l’a pris chez moi à mon insu. En fait, la sœur de A.________ avait quitté son travail en Allemagne pour s’occuper de sa sœur. Elle cherchait des petits boulots dans la région. Je lui ai dit qu’elle pouvait venir faire le ménage chez moi. Elle est venue avec A.________ et A.________ a pris le bracelet. Pour répondre à votre question, je n’ai pas déposé plainte pour vol, car je ne m’en suis pas aperçu tout de suite. Pour répondre à votre question, lorsque je me suis aperçu de la disparition du bracelet, je n’ai pas déposé de plainte, car pour moi ce n’était qu’une [recte: un] esclandre de plus à l’actif de A.________. » (PV p. 17). B. Le 21 juin 2017, A.________ a déposé une plainte pénale contre B.________ pour calomnie (art. 174 CP) et faux témoignage (art. 307 CP), et elle s’est en outre constituée partie civile. Elle a reproché à B.________ de l’avoir à tort et sciemment accusée de vol et d’avoir ainsi porté atteinte à son honneur. En outre, ce faisant, B.________ a violé son obligation de dire la vérité, se rendant coupable de faux témoignage au sens de l’art. 307 CP. Elle a précisé que B.________ lui a offert le bracelet en présence de sa fille E.________, et qu’elle a montré ce cadeau à deux amies, F.________ et G.________, à chaque fois en présence de B.________. C. Par ordonnance du 27 octobre 2017, le Ministère public a refusé d’entrer en matière sur cette plainte pénale, retenant qu’aucune infraction pénale n’avait manifestement été commise. En bref, il a considéré que l’accusation de vol proférée par B.________ l’a été dans le cadre d’une audience judiciaire à huis-clos, de sorte qu’une calomnie est exclue. Quant au faux témoignage, il suppose que la déclaration fausse porte sur les faits de la cause, condition non réalisée. Les frais ont été mis à la charge de l’Etat et aucune indemnité n’a été allouée.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 D. Par mémoire du 16 novembre 2017, A.________ a interjeté recours contre cette ordonnance en concluant à son annulation et à ce qu’ordre soit donné au Ministère public d’ouvrir une instruction pénale contre B.________. Elle a en outre requis l’octroi de l’assistance judiciaire gratuite pour la procédure de recours. En date du 22 novembre 2017, le Ministère public a renoncé à déposer des observations. B.________ s’est déterminé le 19 février 2018. Il a conclu au rejet du recours, qualifiant de témoignages de complaisance les dires de E.________, F.________ et G.________. en droit 1. En application des art. 310 al. 2, 322 al. 2 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (RS 312.0; CPP) et 85 al. 1 de la Loi du 31 mai 2010 sur la justice (RSF 130.1; LJ), la voie du recours à la Chambre pénale est ouverte contre une ordonnance de non-entrée en matière. 1.1 Aux termes de l’art. 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. 1.1.2 L’ordonnance du Ministère public refusant d’entrer en matière sur la plainte de la recourante pour calomnie (art. 174 CP), A.________ a indéniablement la qualité pour recourir. 1.1.3 S’agissant de l’infraction de faux témoignage, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si un concours est possible entre les infractions contre l’honneur (art. 173 ss CP) et le faux témoignage (art. 307 CP), dès lors qu’on peut se demander dans quelle mesure l'honneur ne bénéficie pas déjà d'une protection suffisante par le jeu des art. 173 ss CP lorsque les propos tenus par le témoin réalisent les conditions objectives et subjectives de ces dernières dispositions. Il ne va pas non plus de soi qu'une éventuelle protection, à titre secondaire, de l'honneur par le biais de l’art. 307 CP, qui se poursuit d'office, puisse mettre en échec les limitations posées par le droit fédéral à la poursuite des infractions contre l'honneur, l'exigence de la plainte et le respect du délai de l’art. 31 CP (ATF 141 IV 444 consid. 3.2). Par la suite, il a précisé que la partie qui invoque un faux témoignage et entend faire établir sa qualité de lésé doit démontrer qu’elle est effectivement touchée par les actes en cause, de telle manière que son préjudice apparaît comme la conséquence directe de l’acte dénoncé (arrêt TF 6B_243/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.1). Or, A.________ ne se livre pas à une telle démonstration dans son recours du 16 novembre 2017 de sorte que son recours est, s’agissant du faux témoignage, irrecevable. 1.2 Selon l’art. 396 al. 1 CPP, le recours contre les décisions notifiées par écrit ou oralement est motivé et adressé par écrit, dans le délai de 10 jours, à l’autorité de recours. Le recours déposé le 16 novembre 2017 contre l’ordonnance pénale du Ministère public du 27 octobre 2017 l’a manifestement été dans ce délai compte tenu du fait que la notification à l’avocat de A.________ est intervenue le 15 novembre 2017. 1.3 Le recours est motivé (art. 385 al. 1 CPP); il est recevable en la forme. 1.4 La chambre statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP).

Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 2. Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément au principe in dubio pro duriore, tel qu'il découle du principe de la légalité (art. 5 Cst., 2 CPP et 7 CPP, en lien avec les art. 319 al. 1 et 324 al. 1 CPP). Le ministère public ne peut rendre une ordonnance de non-entrée en matière que si la situation est claire sur le plan factuel et juridique, lorsqu'il est certain que les faits ne sont pas punissables ou lorsqu'il existe un empêchement manifeste de procéder. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. Dans le doute, si les motifs de non-entrée en matière ne sont pas établis avec une certitude absolue, la procédure doit être ouverte (arrêt TF 6B_1153/2016 du 23 janvier 2018 consid. 3.1 et les références citées). 3. 3.1 L’art. 174 CP réprime la calomnie. Selon cette disposition, celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s’adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé de telles accusations ou de tels soupçons, alors qu’il en connaissait l’inanité, sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. 3.2 L'honneur que protège cette disposition est le sentiment et la réputation d'être une personne honnête et respectable, c'est-à-dire le droit de ne pas être méprisé en tant qu'être humain (ATF 132 IV 112 consid. 2.1; 128 IV 53 consid. 1a). En l’espèce, il ne semble pas contestable qu’accuser A.________ d’être une voleuse est susceptible de porter atteinte à son honneur. 3.3 L’art. 174 CP est consommé dès qu'un tiers prend connaissance de la déclaration portant atteinte à l'honneur (ATF 103 IV 22, consid. 7; plus récemment arrêt TF 6B_106/2012 du 26 septembre 2012, consid. 4). Par tiers, on entend une autre personne que l’auteur ou la victime de l’infraction. Cela peut être l’avocat de l’auteur, ou un magistrat dans l’exercice de ses fonctions (PC CP, 2ème édition, 2017, art. 173 n. 18). En doctrine, la majorité des auteurs estiment que le cercle des personnes considérées comme tiers doit être limité et que les propos attentatoires à l'honneur ne devraient pas être punissables lorsqu'ils sont énoncés dans un cercle familial étroit ou adressés à des personnes astreintes au secret professionnel au sens de l'art. 321 CP (non tranché dans l’arrêt TF 6B_229/2016 du 8 juin 2016, consid. 1.1). En l’espèce, il n’est pas nécessaire de déterminer si la Procureure, la secrétaire ou encore les avocats présents à l’audience du 17 mai 2017 doivent être considérés comme des tiers au sens de l’art. 174 CP dès lors que tel est indéniablement le cas de l’autre prévenue à l’audience. La position du Ministère public est partant insoutenable. En outre, en présence de propos calomnieux, soit des propos que l’auteur sait faux, la preuve libératoire est exclue (arrêt TF 6B_201/2009 du 10 juin 2009 consid. 2.1.2). Dès lors, une éventuelle bonne foi de B.________ n’entre pas en ligne de compte s’il a sciemment proféré des propos faux. Certes, il nie avoir menti. Dans sa détermination du 19 février 2018, il met en particulier en doute la pertinence des témoignages susmentionnés. Mais une non-entrée en matière ne peut être fondée sur une telle appréciation anticipée des moyens de preuve. La décision du Ministère public ne peut être confirmée. Il s’ensuit l’admission partielle du recours et

Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 l’annulation de la décision du 27 octobre 2017. La cause est renvoyée au Ministère public pour qu’il procède à la mise en prévention formelle de B.________ pour calomnie (art. 309 al. 3 CPP). 4. 4.1 Au vu de l’admission du recours, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-), sont laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP). 4.2 L'indemnisation dans la procédure de recours est prévue à l’art. 436 CPP. Sous réserve des règles spéciales contenues aux alinéas 2 à 4, l’art. 436 al. 1 CPP prévoit un renvoi aux règles générales des art. 429 à 434 CPP. Aux termes de l’art. 436 al. 3 CPP, si l’autorité de recours annule une décision conformément à l’art. 409 CPP, les parties ont droit à une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure de recours. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette disposition s’applique lorsque l’autorité de recours annule une décision et renvoie la cause au Ministère public sur la base de l’art. 397 al. 2 CPP (arrêt TF 6B_1004/2015 du 5 avril 2016, consid. 1.3). Cette solution doit ainsi être appliquée lorsque la cause est renvoyée au Ministère public à la suite de l’annulation d’une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière, seul le renvoi étant alors envisageable, sans qu’il soit nécessaire qu’un vice important puisse être reproché au Ministère public (arrêt TC FR 502 2017 216 du 26 octobre 2017, consid. 6.2). Il se justifie partant d’allouer à A.________, qui a obtenu gain de cause, une indemnité de CHF 600.-, débours compris mais TVA par CHF 48.- en sus, le taux de 8 % étant appliqué dès lors que la quasi-totalité des opérations ont été effectuées en 2017. 4.3 La requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours est ainsi sans objet. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Chambre arrête: I. Le recours est partiellement admis. Partant, l’ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Ministère public le 27 octobre 2017 est annulée et la cause renvoyée à l’autorité intimée pour ouverture d’une instruction à l’encontre de B.________ pour calomnie. II. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-), sont mis à la charge de l’Etat. III. Une indemnité de CHF 648.-, TVA par CHF 48.- comprise, est allouée à A.________ à charge de l’Etat de Fribourg. IV. La demande d’assistance judiciaire de A.________ est sans objet. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 3 avril 2018/st1 Le Président: La Greffière: